民法總則（草案）條文之省思

作者：宋大琦

來源：《南方周末》

時間：孔子二五六七年歲次丙申十月廿五日庚戌

           耶穌2016年11月24日

民法典的編纂啟動了。作為(wei) 一個(ge) 司法戰線的老兵，我當了18年法官，4年多律師，從(cong) 職業(ye) 習(xi) 慣上更注重可施行性。討論民法典，我們(men) 不僅(jin) 僅(jin) 是想宣示價(jia) 值立場，而是更希望能真正改善立法。

民法典編撰從(cong) 滿清到現在一百多年了，還沒編出來，可見其難度非同尋常。

最大的是家庭這個(ge) 問題。事實上，家庭親(qin) 屬法從(cong) 晚清修律以來就是法律修撰中爭(zheng) 議的核心問題。大清民律草案開始是請日本人鬆岡(gang) 義(yi) 正來幫助參照德國、日本來修的，後來因為(wei) 跟中國的傳(chuan) 統觀念差得太大，把總則、物權、債(zhai) 權交給外國法學家，而把親(qin) 屬、繼承部分交由了禮學館來製定。今天看來問題也在這兒(er) ，主要是平等主體(ti) 、泛契約主義(yi) 與(yu) 實際生活的不一致。

問題不止這些，從(cong) 全國人大法工委提交全國人大常委會(hui) 審議的民法總則（草案）來看，也存在不少需要進一步完善的地方。

私權需要有獨立的法源

第一條：“為(wei) 了保護自然人、法人和非法人組織的合法權益，調整民事關(guan) 係，維護社會(hui) 秩序，適應中國特色社會(hui) 主義(yi) 的發展，根據憲法製定本法。”

這一條我覺得不完整。《民法通則》的表述是：“為(wei) 了保護公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關(guan) 係，適應現代化建設發展的需要，根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的經驗製定本法。”

《民法通則》

也就是說，《民法通則》有一番政治表述，然後說根據憲法以及我國實際情況，總結民事活動經驗製定本法，梁慧星教授他們(men) 的建議稿大致也是這麽(me) 寫(xie) 的。現在提交審議的民法總則（草案）（下稱“草案”），這個(ge) 宣示沒有了，就是根據憲法製定本法。憲法是母法抑或民法是母法是有爭(zheng) 議的，民事活動及現在的大部分民事活動的規則，自古以來就有，憲法才多少年呢？最早的民法體(ti) 係《羅馬法》，古羅馬那時也沒有憲法。

各國憲法寫(xie) 的是啥內(nei) 容？幾乎都是個(ge) 政府組織法，就那麽(me) 幾條，頂多前麵加一個(ge) 人權宣言、獨立宣言之類的價(jia) 值宣示。我國憲法也在前麵加了一個(ge) 很長的敘事。

憲法是規定國家組織的，說其是公法之母沒錯，但人類民事生活規則的出現早早遠於(yu) 國家組織形式，不是憲法派生出來的。“根據憲法製定本法”這個(ge) 表述起碼是不完整的，根據憲法製定本法隻說明立法機構的立法程序性權力來源於(yu) 憲法，不能說明規定的實質內(nei) 容也來源於(yu) 憲法，那是一種可以說是天賦的或民俗的、傳(chuan) 統的權利。全國人大根據憲法賦予的立法權製定本法，這是沒問題的。但如果是根據憲法製定本法，那就意味著民法中的很多實際原則都出自於(yu) 憲法，這是不合適的，如果認為(wei) 民事權利是來自憲法的規定，等於(yu) 說私權沒有獨立的法源了，一切權利來自國家的規定。所以這個(ge) 表述不合適，不如民法通則。

如果加入“天生烝民，有物有則”這樣的合法性源頭表述，我覺得可以。為(wei) 什麽(me) ？美國憲法、法國憲法前麵都有一個(ge) 超越性的表述：“天賦人權”，即人的權利是從(cong) 上帝那裏來的，法律隻是說明其內(nei) 容，不是創造了基本權利。我們(men) 的民法能不能加入“天生烝民，有物有則”？民法作為(wei) 私法之母，如果“天生烝民，有物有則”這個(ge) 詞太古典了，可以換詞，把意思融合進去就行。

“平等”的難題

我們(men) 看第二條：“民事法律調整作為(wei) 平等民事主體(ti) 的自然人、法人、非法人組織之間的關(guan) 係。”第三條：“民事主體(ti) 的法律地位一律平等。”

這就涉及到“家”的問題。一般來講，對外做生意，民事法律地位一律平等，這個(ge) 是可以接受的。但在很多領域，民事主體(ti) 的地位是不平等的，最典型的就是家。父母跟未成年子女地位怎麽(me) 可能平等呢？講平等，輕輕打孩子屁股一下，就侵權了，孩子就要實行防衛權，怎麽(me) 教育？不管在西方怎樣，在中國肯定行不通。

另外還有教育關(guan) 係、醫患關(guan) 係也存在這個(ge) 情況。老師跟學生怎麽(me) 就完全平等？要完全平等，老師對孩子但求無過，不能但求有功，萬(wan) 一惹了你怎麽(me) 辦？孩子在學校平平的就摔一跟頭，如果是因為(wei) 學校的教育設施本身存在安全隱患，判學校有責任也罷，有時很正常，孩子就摔倒了，於(yu) 是體(ti) 育課都取消了，就怕學生不小心跌個(ge) 跟頭被賴上。

醫患關(guan) 係中，醫生和病人之間存在嚴(yan) 重信息不對稱，怎麽(me) 可以按生意場上平等主體(ti) 間的自由契約處理？這樣一來，醫生想從(cong) 病人身上獲取最大利益，病人把治病當工程承包，我花錢了，你就得治好！

如果起草者說，這個(ge) 平等說的是民事權利能力而不是行為(wei) 能力，那為(wei) 什麽(me) 不直接說民事權利能力平等或人格平等？就說平等，我們(men) 就認為(wei) 是實際法律地位的平等，而這不是一個(ge) 事實。

我們(men) 對一個(ge) 組織的內(nei) 部的不平等關(guan) 係都是確認的，立法者可以說那不是民事關(guan) 係，如果這樣，我們(men) 也可以說家庭內(nei) 部關(guan) 係不是民事關(guan) 係，不要把它非當成平等關(guan) 係。包括醫患關(guan) 係，雙方就沒有對等的交易談判地位，事實上也沒有明確可期的交易結果，為(wei) 什麽(me) 非要用泛契約主義(yi) 來處理？

現在法律對這種情況主要靠舉(ju) 證責任分配來平衡補救，我覺得不是個(ge) 辦法。如果非要表達平等主體(ti) 的話，就不要追求一個(ge) 包羅萬(wan) 象的民法典，可以把家庭關(guan) 係及其他的一些關(guan) 係拿出去另定；如果一定要追求一個(ge) 包羅萬(wan) 象的民法典，表述方式就要有所改變。

多出來的“外在目的”

第四到第八條是規定民事法律行為(wei) 的基本原則：自願、公平、誠實信用，其中第七條的原文是這樣說的：“民事主體(ti) 從(cong) 事民事活動，應當保護環境，節約資源，促進人與(yu) 自然和諧發展。”

我覺得這句話完全應該去掉，它不是一個(ge) 民事法律行為(wei) 的原則，等於(yu) 給當事人的私法行為(wei) 強加了一個(ge) 外在目的，讓私人之間處理自己事情的行為(wei) 服務於(yu) 社會(hui) 利益。前麵說民法是處理平等主體(ti) 之間的關(guan) 係，但這句話處理的不是平等主體(ti) 之間的財產(chan) 人身關(guan) 係，是處理個(ge) 人與(yu) 社會(hui) 之間的關(guan) 係。

可以有環保法之類的法律法規限製公民行為(wei) ，但那屬於(yu) 行政法律關(guan) 係，民法管這事幹嘛？民法總則裏規定了這些，在分則中怎麽(me) 體(ti) 現？如果說隻進行否定性體(ti) 現，傷(shang) 害社會(hui) 利益、違反法律禁止性規定的民事法律行為(wei) 無效，第八條的內(nei) 容已經包括了。

尊重私權，意思自治，隻能說“近親(qin) 不準結婚”，不能要求“為(wei) ××”結婚。

監護內(nei) 容存在的問題

第二十五條規定：“父母對未成年子女有撫養(yang) 教育和保護的義(yi) 務，子女對無民事行為(wei) 能力或者限製民事行為(wei) 能力的父母負有贍養(yang) 、照顧和保護的義(yi) 務。”

先說前半句：“父母對未成年子女有撫養(yang) 教育和保護的義(yi) 務。”如果這個(ge) 子女是殘疾人，成年了怎麽(me) 辦？父母還有沒有這種義(yi) 務？是有的，你生的你不養(yang) ？這是天理。這一條應規定父母不但對未成年子女，而且對沒有勞動能力的，包括智力殘疾、身體(ti) 殘疾的成年子女也有撫養(yang) 和保護的義(yi) 務，不然就可以遺棄了。

再說後半句，孔子曰：“今之孝者，是謂能養(yang) 。至於(yu) 犬馬，皆能有養(yang) 。不敬，何以別乎?”既然在父母對子女的義(yi) 務中有教育和保護，為(wei) 什麽(me) 不能體(ti) 現一點不違法治精神的中國傳(chuan) 統，規定子女對於(yu) 父母有精神安慰或者直接說有孝敬的義(yi) 務，這樣，所有子女已成年的父母都包括在內(nei) ，不獨無民事行為(wei) 能力或者限製民事行為(wei) 能力的，要求子女探視等權利就有了法律依據了。

不能把合議變為(wei) 單方決(jue) 定

第四十七條關(guan) 於(yu) 宣告死亡和配偶關(guan) 係：“被宣告死亡人與(yu) 配偶的婚姻關(guan) 係自死亡之日起消滅，死亡宣告被撤銷其配偶未再婚的夫妻關(guan) 係自撤銷死亡宣告之日起自行恢複，任何一方不願意自行恢複的除外，其配偶再婚的夫妻關(guan) 係不自行恢複。”

這個(ge) 人失蹤了，沒死，宣告死亡就是法律上視其為(wei) 已經死了，隨之發生了一係列繼承之類的關(guan) 係。過幾年此人突然又出現，跟配偶什麽(me) 關(guan) 係？以前規定的都是自行恢複，已經再婚的除外。

這個(ge) 修改中加了一句：“任何一方不願自行恢複的除外”，我對這句話有不同看法。一係列的財產(chan) 關(guan) 係不能重新發生，這個(ge) 事情的後果要仔細評估。已經發生的一些關(guan) 係怎樣恢複原狀？一個(ge) 願意另一個(ge) 不願意怎麽(me) 辦？本來該是兩(liang) 個(ge) 人的合議，有一方不同意就可以不恢複的話，不同意那方等於(yu) 把握了處置財產(chan) 處理人身關(guan) 係的絕對主動權。在實踐操作中將帶來很大的不確定性。

目前，中國社會(hui) 關(guan) 係還在劇烈變化之中，“禮樂(le) 必百年而後興(xing) ”，是用民法典創製社會(hui) 關(guan) 係，還是用民法典保護社會(hui) 關(guan) 係？我傾(qing) 向於(yu) 後者。

作者簡介：宋大琦，獨立學者，前高級法官，今律師，法學博士，哲學博士後，主要研究領域：儒家禮法學與(yu) 現代法哲學的結合。

注：本文係宋大琦博士在2016年9月17日弘道書(shu) 院主辦的“民法典之文明自覺”思想對話會(hui) 發言整理而成，原文發表於(yu) 《南方周末》。

責任編輯：柳君