尋求中道：儒家憲政論的合理定位

作者：田飛龍

來源：作者授權 伟德线上平台 發布

時間：孔子二五六六年歲次乙未九月廿一日壬午

            耶穌2015年11月2日

北大公法學每每敏感到時代焦慮和結構性難題，領風氣之先，今日對話亦然。討論儒家與(yu) 憲政，對於(yu) 法學院的老師和學生都是巨大的知識甚至情感挑戰，因為(wei) 一百餘(yu) 年來的法學已經習(xi) 慣了麵對西方的“仰望”和“謙卑”，忙碌於(yu) “翻譯”、“移植”甚至“抄襲”，有人還痛感“學習(xi) ”不夠“謙虛”，而斷然缺乏與(yu) 自身傳(chuan) 統及文明的和解溝通之意願與(yu) 能力。儒家資源似乎隻是中國法製史的素材，是史學，不是法學，是“博物館”的“死物”，誰都不敢輕易啟用，害怕沾上晦氣。在此意義(yi) 上，我總體(ti) 上對於(yu) 大陸新儒家之“儒家憲政論”的理論抱負與(yu) 艱辛努力表示理解和敬佩，盡管這一路向尚無係統成熟的理論成果，《儒家與(yu) 憲政論集》也隻是啟其端緒。

這次在組織對話會(hui) 的時候，我還真的想把憲法學界做儒家憲政研究的代表性人物請出山，但是遍尋學界好像所剩無幾。我不禁聯想起不久前參加北航法學院舉(ju) 辦的一個(ge) “部門憲法理論”的學術會(hui) 議，其間有數位憲法學界同仁聚議“文化憲法”，竟全然從(cong) 德國憲法理論出發比照辯駁，通篇完全不涉及中國自身文化與(yu) 文明之典籍、製度、精義(yi) 的閱讀、引述和比較討論，更未意識到中國文化本身與(yu) 憲法製度有何關(guan) 聯，我在回應時頗有悲憤地指出這是“沒有任何文化意識和文化內(nei) 涵的文化憲法討論”。當然，這不是在否定中國憲法學者尋求嚴(yan) 正的“德國憲法教義(yi) 學”的努力及其技術性儲(chu) 備的價(jia) 值與(yu) 貢獻，而是申明在轉型中國的較長時段內(nei) 對“文化憲法”還需要一種“反向接軌”，即主要不是與(yu) 西方當代，而是與(yu) 西方早期現代及中國自身經驗相結合，生產(chan) 出一種別樣的憲法學知識，一種不過度當代化、司法化和教義(yi) 化的憲法學知識，以調校中國憲法學知識生產(chan) 的時間意識和實踐理性。

中國憲法學缺乏一種關(guan) 於(yu) 中國自身文明之治理知識，是一個(ge) 顯著的知識與(yu) 方法論缺陷。這是不是一種學術悲哀，即中國憲法學在整體(ti) 知識構圖上缺失了自身的文化前提以及與(yu) 之有關(guan) 的一整套治理哲學與(yu) 智慧，似乎在一種純粹的“移植型法學”共同話語霸權之下已不需要一種根植自身文明傳(chuan) 統的背景理論，而徑直從(cong) “普適價(jia) 值”、“基本權利教義(yi) 學”以及配合於(yu) 此的“違憲審查技術學”出發並嚴(yan) 格局限其中。與(yu) 憲法學界整體(ti) 上向“移植型法學”更嚴(yan) 格靠攏以及向“自由主義(yi) 倫(lun) 理”更嚴(yan) 格結合的趨勢相對峙，正統的馬克思主義(yi) 國家與(yu) 法理論亦有所回潮，攪動甚至阻撓著十八屆四中全會(hui) 之“法治”決(jue) 斷以來的“新法治”進程。不久前舉(ju) 辦的“世界首屆馬克思主義(yi) 大會(hui) ”及其風波顯示，源流斷絕式的西方資源引進或可解決(jue) 一時危難，但終究在曆史與(yu) 文明的長河中難以持久。

同樣的警示對持有近乎“原教旨自由主義(yi) ”立場的西化派也適用。因此，是否以及如何與(yu) 以儒家為(wei) 主流傳(chuan) 統的中國自身文明和解及會(hui) 通，一方麵促成中國傳(chuan) 統文明的“創造性轉化”，使之具備適合現代工商社會(hui) 而非傳(chuan) 統農(nong) 業(ye) 社會(hui) 的現代性格與(yu) 形態，另一方麵則努力克製引自西方的社會(hui) 主義(yi) 或自由主義(yi) 資源的“原教旨”傾(qing) 向，使之真正本土化並轉化為(wei) 穩靠的中國實踐理性，是當下中國思想格局中之儒家傳(chuan) 統主義(yi) 、社會(hui) 主義(yi) 、自由主義(yi) 共同麵臨(lin) 的轉型糾結。麵對現代中國和平民社會(hui) 的現實，任何“定於(yu) 一尊”的意識形態企圖都不可能實現。

在此意義(yi) 上，儒家憲政論代表了一種積極而正麵的思想努力，即致力於(yu) 儒家傳(chuan) 統主義(yi) 與(yu) 自由主義(yi) 的本質性溝通與(yu) 整合，以此作為(wei) 轉型中國憲政秩序的更為(wei) 堅實的價(jia) 值和社會(hui) 基礎，並以此基礎與(yu) 現存體(ti) 製及其教義(yi) 展開深層博弈、鬥爭(zheng) 、演化與(yu) 綜合，最終達至一個(ge) “文化”與(yu) “政體(ti) ”大致融洽、根植古典而麵向現代與(yu) 未來的中國優(you) 良治理秩序。當然，這一遠景描述有浪漫化傾(qing) 向，但卻是中國未來轉型的最優(you) 路徑。也因此，儒家憲政論需要更多的“溫情的敬意”和“同情的理解”，當然，這一路徑內(nei) 部亦需要更妥切地思慮如何與(yu) 自由主義(yi) 、社會(hui) 主義(yi) 各自代表的現代性價(jia) 值及製度原則接軌，而不是走向一種泥古主義(yi) 與(yu) 複辟主義(yi) 的深淵。這就要求合理的儒家憲政論應該是“尋求中道”，是一種中道憲政主義(yi) ，而不是極化的或原教旨化的憲政主義(yi) 。

當然，上述遠景描述無法即刻取消或化解當下對話中呈現出的巨大張力。今天從(cong) 姚中秋老師和張千帆老師很多的論述當中，我覺得是分歧大於(yu) 共識，看出了你們(men) 分別標榜為(wei) “文明”和“憲政”之間的相互反對的關(guan) 係。姚老師的很多觀點，無論是憤懣、傲慢還是守護本土文明的激情，都反映出來對當下中國憲法或者憲政研究當中“反文明”性格的一種強烈批判，這種批判是值得我們(men) 認真對待的，是一種超身於(yu) 憲法學界之外因而豁免於(yu) “移植型法學”之教義(yi) 規訓下的文明直覺，一種外部視角的獨有敏銳性。不是說它一定是對的，而是說這是對一百多年以來大體(ti) 采用“表麵之比較法，實質之外國法”的法學或者憲法學研究的一個(ge) 很好的文明意義(yi) 上的反思，不僅(jin) 是方法論的，也是文明批判性的。

張老師則基於(yu) 憲政的立場，對儒家的“反憲政”傾(qing) 向予以一定的澄清和匡正，我覺得這也是非常值得去肯定的，有助於(yu) 抑製儒家複興(xing) 中的複古主義(yi) 和過度“去現代化”的反智傾(qing) 向。另外，我們(men) 也看到在儒家內(nei) 部已經出現了關(guan) 於(yu) 儒家憲政具體(ti) 的製度安排的設計，比如說像蔣慶先生設計完備的政體(ti) 論，包括政治儒學的係統論述等，其中很多內(nei) 容與(yu) 主張和現代民主政體(ti) 之間存在嚴(yan) 重張力。張力凸顯表明理論與(yu) 理想的對立，更表明有關(guan) 學者尚有進取空間，需要協力打通中國現代化的思想性“任督二脈”。

儒家憲政論不應該隻是儒家的，也應該是憲法的，從(cong) 而也需要憲法學界積極介入和填充。在這個(ge) 時代做個(ge) “偷懶”的憲法學者非常容易，畢生跟隨主流去研究一個(ge) 具體(ti) 的基本權利，研究國別化的外國憲法判例和最新理論進展，在學術上和政治上都是“旱澇保收”的，但與(yu) 時代和改革需求卻嚴(yan) 重不匹配。對於(yu) 你感覺不舒服、不大熟悉、有些反感的概念或理論，習(xi) 慣上的拒絕是本能，但學術進步不能總是在“本能”上打轉轉，如果境界再提高一點，願意放低一點自己的那麽(me) 點“專(zhuan) 家之學”的姿態，不那麽(me) 武斷和自以為(wei) 是，以柏拉圖式的“知無知”倫(lun) 理作為(wei) 出發點，耐心一點聆聽一下，或者將對方的背景知識、推理過程和學術努力做一點“同情的理解”，也許從(cong) 此你就提升了自己的品味和視野，從(cong) 而使自己得到更大的學術收益。我覺得姚老師和張老師分持儒家和憲政立場而能對話達此境界，是值得我輩後生們(men) 敬佩和效仿的。所以，我把你們(men) 兩(liang) 位非常典型化、類型化，在憲政和文明之間的相互反對關(guan) 係，把它解讀成理解儒家憲政論內(nei) 部張力的一個(ge) 切口，或者說一個(ge) 理論上的參照。在此參照之下，我試圖想提供一些理解的思路，或者說理解的路徑。

首先是“文明”概念的使用問題。當我們(men) 談論文明的時候，需要加以界定，因為(wei) 姚老師經常用文明的名義(yi) 去批評很多效法西學的行為(wei) 。那麽(me) ，文明是什麽(me) 呢？當文明這個(ge) 概念被提出來的時候是有對立麵的。文明和野蠻的二分法，是西方二元對立世界觀非常重要的分類。從(cong) 古希臘就是這樣的分類，最初是希臘人的語言分類，後來滲透進了製度與(yu) 價(jia) 值的規範內(nei) 涵，以民主與(yu) 專(zhuan) 製、憲政與(yu) 非憲政來作為(wei) 它們(men) 的分野。當姚老師使用文明的時候，我發現他取消了這樣一個(ge) 文明的規範內(nei) 涵，不是在西學文明/野蠻意義(yi) 上在使用，而是平麵化或者弱化了它的規範前提在使用。姚老師這裏使用的文明，實際上就是一個(ge) 描述性的概念，是指任何一個(ge) 共同體(ti) 維係其較長曆史所伴隨和依據的一係列價(jia) 值法則和製度安排，是在最弱意義(yi) 上使用這樣一種文明概念。

而張千帆老師使用憲政，實際上是在一個(ge) 非常強的意義(yi) 上使用，即自由民主憲政。所以，二者之間的衝(chong) 突或者對立，嚴(yan) 格來講不在同一規範性的層麵。當“文明”這一概念出現中性化、相對化和描述化時，“憲政”所具有的普適性和規範性內(nei) 涵就被嚴(yan) 重削弱，於(yu) 是雙方對話實際上就會(hui) 缺乏基本的價(jia) 值共識和前提，出現“文明”與(yu) “憲政”在話語衝(chong) 突和論辯中的相互反對關(guan) 係，出現“你講你的文明”、“我講我的憲政”的“假對話”現象。張老師承認自己是三分之二的儒家，主要是指儒家作為(wei) 一種道德理論可以被有條件地接受，而姚老師的儒家則是整全意義(yi) 的、明確包含政治層麵的“本體(ti) 性儒家”。差別在於(yu) 對“政治儒學”的可接受性上。

張老師代表了海外新儒家立場，其《為(wei) 了人的尊嚴(yan) 》（2012）一書(shu) 完成的是對儒家的“道德本體(ti) 的置換”，從(cong) “權利”到“尊嚴(yan) ”，但並沒有完成“憲政體(ti) 用的重構”，即在公共性和製度安排上並無儒家的適當位置。姚老師主張的是一種弱於(yu) 蔣慶的“中道政治儒學”，試圖使儒家從(cong) 低端持守的“心性儒學”的自我禁錮中走出，尋求重新的公共化，即作為(wei) 一種指導當代中國人之公共生活與(yu) 公共政治的意義(yi) 體(ti) 係和治理哲學，最低限度上進入社會(hui) 公共文化和公共治理層麵，開展民間傳(chuan) 播和社會(hui) 建設，最高限度上實現一種中國式的“政學合一”。大陸新儒家比較反對“政教合一”原則對儒家的限製，認為(wei) 儒家並非西式宗教，而是一種偏弱的“公民宗教”（陳明）或“公共文教”（姚中秋），是以一種公共學問、知識與(yu) 教化體(ti) 係的形式存在於(yu) 國家治理結構之中的。大陸新儒家不甘於(yu) 海外新儒家的“私人心性”，不放棄社會(hui) 治理和社會(hui) 建設的公共責任，也不排除有朝一日“定於(yu) 一尊”，但由於(yu) 當代中國的文化與(yu) 政治的複雜性和多元性，具體(ti) 前景不可能是“定於(yu) 一尊”，而隻能是在“社會(hui) 治理”與(yu) “國家治理”之間尋求大陸體(ti) 製內(nei) 的再定位和再平衡。

其次是大陸新儒家對民主價(jia) 值的接受問題。這裏我們(men) 就要問了，當我們(men) 討論儒家憲政的時候，如果它是一個(ge) 有機化的命題，而不是儒家加憲政的拚盤，或者是港台新儒家所謂的“心性儒學”加一個(ge) “政治民主”的話，就既不能站在描述性文明的意義(yi) 上去反對憲政，也不能站在強規範意義(yi) 的憲政立場上去反對這樣一種文明，而要取一個(ge) 中道。我想從(cong) 實踐理性意義(yi) 上去討論，它的意義(yi) 是說必須在政治上有一個(ge) 基本的判斷，因為(wei) 儒家憲政的討論首先是對現狀的反思，如果不反思就不會(hui) 提出這樣的主張，還有對未來社會(hui) 的立憲規劃，這個(ge) 規劃裏麵應當有一個(ge) 判斷。姚老師強調大陸新儒家在政治領域裏麵淡化政體(ti) 設計，但在主體(ti) 思路上還是無法回避貴族社會(hui) 沒落、平民社會(hui) 崛起之後，也就是剛才張老師講的君子/小人區分相對化之後，如何接受民主的問題。在當代世界和中國，民主不僅(jin) 成為(wei) 一個(ge) 道德預設，也成為(wei) 一個(ge) 公共生活的議事規則。如果不接受這一點的話，我認為(wei) 儒家任何的方案在將來都會(hui) 處於(yu) 下風，而一旦接受這一點的話，我認為(wei) 儒家要對自己的儒教憲政、原教旨式的主張做重大的修正，當然我知道姚老師已經在尋求修正，而我覺得這種修正應該是儒家可以接受的，就是儒家本身需要現代化，它才能夠成為(wei) 現代中國憲政的一個(ge) 支柱或者因素。

在儒家本身現代化，接受民主作為(wei) 一個(ge) 基本道德預設和議事規則的前提之下，儒家可以在製度上做什麽(me) 呢？我認為(wei) 它可以有效地補弊目前的民主憲政帶來的很多缺陷，比如說由於(yu) 過分強調形式法治和官僚製理性而導致國家治理當中的形式主義(yi) 的僵化傾(qing) 向，在社會(hui) 治理層麵功利化，使社會(hui) 團結、社會(hui) 美德都受到各種各樣的挑戰。那麽(me) ，儒家必須在這樣一種層麵上去做補弊的工作，而不是說提出一套與(yu) 原初文明特別是古典製度無縫對接的理論。儒家還可以在教育製度、司法製度、社會(hui) 保障製度方麵有積極的作為(wei) ，成為(wei) 中國公民教育、多元糾紛解決(jue) 機製、社會(hui) 福利體(ti) 製改革方麵的重要資源。儒家更可以在不久就會(hui) 到來的“後計劃生育時代”有效修補家庭結構和家庭倫(lun) 理，凸顯“家”在公共治理中的地位和作用，為(wei) 社會(hui) 穩定與(yu) 和諧提供基層單位層麵的支撐。

當然，未來之儒家也絕不至於(yu) 下落到港台新儒家時代的底端定位，那是在曆史上花果飄零的狀態之下做出的卑怯的心性守護策略，是一種特殊情境下的生存性選擇，不能作為(wei) 民族複興(xing) 與(yu) 文明重建背景下的理論選擇。僅(jin) 僅(jin) 作為(wei) 多元道德理論之一的儒家在中國文明的前景方麵是預設太低，因而是不可欲的。所以，這種中道的儒家憲政觀，如何從(cong) 理論上重新配置資源，在中國未來的曆史進程當中如何去結合自由主義(yi) 的憲政，又如何與(yu) 體(ti) 製及其教義(yi) 展開艱難的改良性說服與(yu) 重構工作，不刻意反政治但也絕不逢迎政治，智慧從(cong) 容其中，確實是一個(ge) 長期、戰略性和無比艱巨的責任與(yu) 使命。但無論如何，我覺得對於(yu) 未來中國憲政體(ti) 係而言，在文明與(yu) 憲政相互貫通與(yu) 支撐而不是源流斷絕的意義(yi) 上，儒家可能不是一個(ge) 主體(ti) 性的但卻是一個(ge) 構成性和檢驗性的價(jia) 值與(yu) 製度因素。如何實現這一於(yu) 未來中國至關(guan) 重要的理論建設與(yu) 製度建設任務，僅(jin) 有大陸新儒家是絕然不夠的，必須有憲法學者的正麵參與(yu) 和建構。

在此意義(yi) 上，今天的“儒家資源與(yu) 憲政秩序”的對話也許並無具體(ti) 的共識和成果預期，而主要是一個(ge) 關(guan) 於(yu) 中國憲法學如何正麵回應其文明傳(chuan) 統與(yu) 未來藍圖的導引和倡議。五百年的回眸換來的到底是此生的“擦肩而過”還是“與(yu) 爾同行”，端看此人到底是有緣人還是無緣人。謝謝諸位！

（本文係作者在北大博雅公法論壇之“儒家資源與(yu) 憲政秩序”學術對話會(hui) 上的發言，2015年10月21日，作者係北航高研院講師，法學博士）

責任編輯：姚遠