憲法序言：中國憲法的“高級法背景”

作者：田飛龍

來源：原載《江漢學術》2015年第4期；作者授權  伟德线上平台  發布

時間：孔子二五六六年歲次乙未年五月廿三日乙酉

           耶穌2015年7月8日

 [內(nei) 容摘要]屬於(yu) 社會(hui) 主義(yi) 憲法類型的八二憲法有著長篇幅的序言，這給以司法適用為(wei) 導向的狹義(yi) 憲法解釋學帶來了理論困難，也給以人權規範為(wei) 核心的規範憲法學帶來了體(ti) 係整合與(yu) 價(jia) 值協調的難題。如何認知和處理憲法序言的效力及其與(yu) 憲法正文的關(guan) 係，成為(wei) 一個(ge) 嚴(yan) 格的中國憲法科學問題。在社會(hui) 主義(yi) 憲法傳(chuan) 統與(yu) 中國憲法語境下，憲法序言的主要功能是對體(ti) 製的合法性論證，既包含曆史合法性維度，也包含政治原則的規範維度，包含了規定並塑造中國憲法權力結構與(yu) 權利體(ti) 係的“根本法”規範，充當了中國憲法的“高級法背景”。憲法序言還要將社會(hui) 主義(yi) 特定的政治安排予以吸納，在體(ti) 係上要比經典的近代憲法更加繁雜，其規範形態還有待進一步演化，但其規範性不容忽視。憲法序言構成了理解中國憲法的“高級法背景”，對憲法序言之曆史敘事模式與(yu) 原則論證理路的精準與(yu) 合目的之解釋，有利於(yu) 真正建立中國的憲法科學理論。

 [關(guan) 鍵詞] 憲法序言；規則；原則；政策；曆史

引言：憲法序言與(yu) 高級法

憲法序言在現代憲法教義(yi) 學體(ti) 係中曾一度“名不見經傳(chuan) ”，因為(wei) 在強烈的司法化場景預設下，教義(yi) 學有著明顯的“規則”偏好，對富有民族“個(ge) 性”、原則性、政治性與(yu) 曆史性的序言常常感到避之唯恐不及。在八二憲法製定之後，對於(yu) 長達近兩(liang) 千字的序言，國內(nei) 學界曾產(chan) 生效力爭(zheng) 議。這一爭(zheng) 議至今未能獲得圓滿的理論解決(jue) ，比如國內(nei) 政治憲法學的代表人物陳端洪教授代表作《論憲法作為(wei) 國家的根本法與(yu) 高級法》中關(guan) 於(yu) “五大根本法”的概括主要以序言為(wei) 依據，但遭到規範憲法學的強烈質疑。近來亦有憲法學者從(cong) 比較法角度對該問題展開係統梳理與(yu) 解釋。實際上，即使是美國憲法也有序言，盡管極其簡短，但意義(yi) 深遠，比如阿克曼教授就以序言中的“我們(men) 人民”（We the People）為(wei) 核心概念重構了美國憲法史，提出了著名的“二元民主論”。

憲法是眾(zhong) 法之法，不同於(yu) 高度技術化並呈現出高度自治形態的部門法，其承載著特定民族的文化價(jia) 值、政法傳(chuan) 統與(yu) 製度偏好，這些內(nei) 容並非能夠完全以“規則”形式歸並入“國家機構條款”和“公民權利條款”，而是作為(wei) 一種“背景規範”或“原則規範”存在。毋寧說，憲法序言是特定民族的“高級法背景”，經由這些背景規範，我們(men) 才能夠閱讀出憲法的整體(ti) 性與(yu) 神聖性，才能夠對於(yu) 憲法生命原理及其演進機製有著內(nei) 在的理解。

這裏有必要對“高級法”（Higher Law）這一概念作出必要的解釋與(yu) 澄清，以便展開全文的論述。這一概念主要來源於(yu) 英美憲政史，與(yu) 歐陸公法傳(chuan) 統中凱爾森的“規範等級理論”形似而神異，後者是規範實證主義(yi) 法學的邏輯結果。所謂高級法，顧名思義(yi) ，就是比一般法律更高的“法”，也就是“Higher than......”的內(nei) 涵。那麽(me) ，在英美憲政史中，哪些“法”敢於(yu) 自稱“高級”（higher）呢？這需要借助英國的自然權利理論和普通法傳(chuan) 統來加以解釋。一般而言，在成文憲法與(yu) 實證主義(yi) 興(xing) 起之前的法律世界，英國人推崇兩(liang) 種形式的高級法律淵源：一是自然法與(yu) 自然權利傳(chuan) 統下的“自然正義(yi) ”（natural justice）；二是訴諸“不可追憶之習(xi) 慣”的古代憲法觀念，也就是普通法。自然法是規範抽象的，屬於(yu) 人類對法律理性的信仰層麵。普通法至少在形式上與(yu) 邏輯上是經驗的和實證的，但卻不可指明具體(ti) 的誕生年月和立法者，而是世代（generations）實踐智慧以習(xi) 慣形式累積完善的結果，既是遙不可及，不可更易，超越具體(ti) 立法者意誌與(yu) 時代局限的，又是與(yu) 時俱進，通過法官判例以及立法者（國王與(yu) 議會(hui) ）以確認形式不斷損益完善的。柯克奠定了英國的普通法至上傳(chuan) 統，核心論據即在於(yu) 普通法是多代人習(xi) 慣積累的產(chan) 物，而立法不過是一代人的意誌與(yu) 智慧，因此普通法高於(yu) 立法，對立法構成限製和審查，可以宣布後者違憲無效。不過，1688年的光榮革命確立的“議會(hui) 主權”原則又對柯克傳(chuan) 統構成了嚴(yan) 格的政治憲法限定，由此形成英國憲政史上長期存在的“政治憲法”（political constitution）與(yu) “法律憲法”(legal constitution）亦即議會(hui) 主權與(yu) 普通法的二元對峙格局，至今未能完全消解。這是英國憲政的特色所在。英美憲政思想推崇“自然權利”與(yu) “理性”，將之作為(wei) 超越實證法（國王之法或議會(hui) 之法）的更高的法律。這就構成了“高級法”觀念的曆史來源與(yu) 思想基礎。主要以英國觀念和法製為(wei) 基礎的“高級法”概念在不成文憲法背景下實際上充當了一種以自然正義(yi) 觀念和普通法習(xi) 慣複雜組合而成的“憲法”，對該憲法的解釋與(yu) 修正成為(wei) 國王、議會(hui) 和法院權力鬥爭(zheng) 的重心，這典型地體(ti) 現在17世紀初英國大法官柯克反對國王審判的經典理由之中——“技藝理性”。美國承續英國憲政基本思想與(yu) 製度，但卻引入了成文憲法，對英國式的“高級法”予以改造，使得英國法中的“普通的”（common)、“根本的”(fundamental）、“高級的”（higher）、“古代的”（ancient）等複雜交互的憲製性概念均匯流入“人民主權”與(yu) “製憲權”的整合性邏輯之中，標誌著一種“憲政古今”的思想與(yu) 體(ti) 製轉換。不過，美國憲法並未因此完全脫離這些被立法者（製憲者）整合的背景性因素，美國憲法序言依然保留著某種自然法與(yu) 普通法觀念混雜的痕跡，而其法律解釋與(yu) 實踐更是受到英國法製傳(chuan) 統的體(ti) 係化影響。美國立憲的主要成就在於(yu) 政體(ti) 改良，這幾乎是聯邦黨(dang) 人關(guan) 心的唯一主題，而關(guan) 於(yu) 基本權利體(ti) 係及其保護方式，則與(yu) 英國模式差異不大。因此，美國憲法仍然存在著嚴(yan) 格的“高級法”背景，隻是這一背景的實證化程度大大超越其母國英國罷了。

回到憲法序言。西方憲法序言的簡短設置有著特定的背景：一是近代早期的經典憲法不包含複雜的社會(hui) 任務和國家法權安排，呈現出簡潔的“權力—權利”匹配結構，無須序言贅述；二是西方憲法有著“基督教背景”，預設了必要的宗教與(yu) 政治價(jia) 值前提，無須序言載明。然而，對於(yu) 淡化宗教背景且接受複雜化之社會(hui) 主義(yi) 憲法體(ti) 係的中國而言，序言承載著遠超具體(ti) 規則並對具體(ti) 規則之解釋與(yu) 實踐產(chan) 生支配和塑造的重大功能，既是規範敘事，也是曆史敘事。這一特定的立憲背景與(yu) 文本結構，以“高級法”視角予以解釋和分析，或可推進事物認知與(yu) 理論發展。而國內(nei) 政治憲法學在核心思想上恰恰側(ce) 重對憲法的“根本法與(yu) 高級法”理解。本文即擬從(cong) 政治憲法學的理論視角對中國憲法序言予以分析和解釋，以貢獻於(yu) 對中國憲法的整體(ti) 性理解。  

一、序言之於(yu) 憲法：背景性和規範性

近代成文憲法的內(nei) 容一般由兩(liang) 部分組成：國家機構條款和公民權利條款。在近代憲法早期，各國之理論研究與(yu) 製度實踐的重點是如何通過憲法建立代議製政府，國家機構條款地位十分重要；後期隨著司法審查的普遍開展，公民權利條款成為(wei) 憲法理論與(yu) 實踐的重點，以“基本權利”為(wei) 體(ti) 、“司法審查”為(wei) 用的憲法學範式逐漸占據主導，形成了所謂的“司法憲政主義(yi) ”。對近代憲法之結構體(ti) 係產(chan) 生拓展性影響的是社會(hui) 主義(yi) ，主要體(ti) 現在兩(liang) 個(ge) 方麵：一是歐洲社會(hui) 民主黨(dang) 傳(chuan) 統下社會(hui) 權利（第二代人權）的憲法化，出現了具有政策內(nei) 涵的“社會(hui) 法治國”條款，比如魏瑪憲法和德國基本法；二是社會(hui) 主義(yi) 國家更具差異性的政治建構與(yu) 權利實踐，出現了具有規範效力的憲法序言和總綱，比如蘇聯憲法和中國1954年憲法。對於(yu) 憲法中的“基本國策”或“總綱”，傳(chuan) 統憲法學一般認為(wei) 是僅(jin) 具政治顯示性質的條款，但我國台灣地區的憲法學近期在理論上有所變化。對於(yu) 憲法序言，傳(chuan) 統憲法學一般不承認其憲法規範效力。通過比較研究，我們(men) 會(hui) 發現，具有“曆史”和“規範” 雙重性質的憲法序言通常會(hui) 出現在社會(hui) 主義(yi) 國家的憲法文本之中，而在資本主義(yi) 國家的憲法文本中或者沒有，或者僅(jin) 僅(jin) 是一兩(liang) 句話。為(wei) 何社會(hui) 主義(yi) 國家的憲法文本需要“序言”和“總綱”來承載其規範內(nei) 容呢？這是因為(wei) 相對於(yu) 資本主義(yi) 國家的憲法，社會(hui) 主義(yi) 憲法中需要處理“法定執政黨(dang) ”的問題，需要對其思想基礎、曆史實踐、政治原則和政策綱領予以說明和規定，但又不適宜直接歸並入常規的國家機構條款或公民權利條款之中。社會(hui) 主義(yi) 憲法對近代憲法經典結構的實質性拓展並非“文字遊戲”，而是一種更加複雜的政治現代性結構在借助成文憲法形式予以表達時遭遇到了體(ti) 例和結構上的某種困難。這種困難是實質性的。盡管通過“拉長”憲法序言和獨辟“總綱”一章可以在形式上滿足“法定執政黨(dang) ”之合法化的需求，但如何在理論上解釋和建構共處於(yu) 同一憲法文本之中的“法定執政黨(dang) ”與(yu) “人民”之法權關(guan) 係，則成為(wei) 社會(hui) 主義(yi) 國家憲法理論與(yu) 製度實踐上的普遍性難題。

在接受西方憲法學規範訓練的學者看來，中國憲法序言隻是“曆史敘述”而不具有規範效力，中國憲法“總綱”也必須經過“挑三揀四”才能夠承認其中部分條款的效力。實際上，這完全是一種外部視角的解釋，是不徹底的文本主義(yi) 。中國憲法文本中的某些關(guan) 鍵性政治憲法概念，比如“黨(dang) 的領導”、“人民民主專(zhuan) 政”，如果不結合社會(hui) 主義(yi) 憲法理論傳(chuan) 統來解釋，就根本無法理解，隻能一概予以簡單否認，或者隻做簡單化的意識形態理解——這種理論態度在中國憲法實踐上並無顯著益處。關(guan) 於(yu) 憲法序言的效力，實際上即使在西方主流國家也開始予以理論和實踐上的承認了，比如阿克曼教授就通過對美國憲法序言中的“我們(men) 人民”（we the people）的曆史解釋與(yu) 理論建構而提出了一種與(yu) 憲法“職業(ye) 主義(yi) 敘事”相競爭(zheng) 的憲法“整全主義(yi) 敘事”，法國憲法理論界以及憲法委員會(hui) 則通過“憲法團”理論賦予了法國憲法序言及其指涉對象的憲法規範效力。

二、中國憲法序言：一種政治憲法學的理解

回到中國憲法文本的“序言”本身。筆者認為(wei) 中國憲法序言是中國憲法整體(ti) 結構的有機組成部分，是理解中國憲法根本精神和解釋中國憲法具體(ti) 條款的重要依據，屬於(yu) “背景性條款”。這裏的“背景性”具有雙重含義(yi) ：一是序言提供了理解中國憲法的基本曆史背景；二是序言提供了理解中國憲法的基本理論背景。在此意義(yi) 上，筆者借用美國憲法學家考文教授關(guan) 於(yu) “高級法背景”的說法，將中國憲法序言定位於(yu) 中國憲法的“高級法背景”。申言之，中國憲法序言不僅(jin) 是中國憲法的“高級法背景”本身，而且是理解中國憲法之“高級法背景”的最適當的入口。下麵即對中國憲法序言進行簡要的分析與(yu) 解釋。

中國八二憲法序言約1800多字，共13個(ge) 自然段，裏麵包含了豐(feng) 富的曆史要素和根本法原則。從(cong) 結構和內(nei) 容上來看，中國憲法序言具有如下特點：

1、  曆史性

中國憲法序言第1—6自然段是關(guan) 於(yu) 作為(wei) 現代中國的“中華人民共和國”的曆史基礎的敘事。這不是一種簡單的曆史敘事，而是包含著進步史觀和富強邏輯的中華民族的現代性“史詩”，是一種合法性的證成模式。第1自然段通過中國曆史的悠久性來證成其文明性，通過對中國傳(chuan) 統文化的革命性的解釋為(wei) 革命建國的正當性奠定傳(chuan) 統基礎。第2自然段從(cong) 1840年切入，簡要概括了中國文明的現代遭遇，即“半殖民地、半封建”，並正式提出了中國近現代革命的曆史主體(ti) “中國人民”和根本目標“國家獨立、民族解放和民主自由”。第1、2自然段通過對中國文化傳(chuan) 統的解釋與(yu) 中國近現代革命的界定表明中國憲法承載的是長時段的文明生命和革命傳(chuan) 統，尤其是第2自然段正式提出了革命與(yu) 憲法的唯一正當主體(ti) ——“中國人民”——具有十分重要的現代政治和憲法意義(yi) ，構成了中國憲法的“本體(ti) ”。第3—5自然段是對20世紀上半葉的民主革命史的敘述，以兩(liang) 個(ge) 現代政黨(dang) （國共兩(liang) 黨(dang) ）和兩(liang) 個(ge) 現代共和國（中華民國和中華人民共和國）為(wei) 主線。第3自然段提出20世紀中國發生了“翻天覆地”的變化。“天”與(yu) “地”是中國古典政治哲學中的關(guan) 鍵性概念，是“王命”合法性的論證係統。由第2自然段提及的“中國人民”來“翻天覆地”，表明了政治秩序的結構性變遷，具體(ti) 而言，是從(cong) 君主製走向民主製變遷，是一種製憲權意義(yi) 上的人民革命。在此偉(wei) 大變革過程中，國共兩(liang) 黨(dang) 成為(wei) 中國人民進行政治組織與(yu) 革命鬥爭(zheng) 的曆史實踐中介。第4自然段對孫中山為(wei) 代表的國民革命進行了曆史性的肯定，將其作為(wei) 中國人民走向民主共和的重要曆史實踐。根據黨(dang) 史的一般理解，中華民國代表的是一種“舊民主主義(yi) ”，屬於(yu) 資產(chan) 階級共和國的範疇，但在反帝反封建的主權和民主意義(yi) 上是進步的，因而是革命的。不過，舊民主主義(yi) 革命具有妥協性和不徹底性，並且遭遇到了重要挫折。在此背景下，第5自然段用較長之篇幅申明了中國共產(chan) 黨(dang) 領導的新民主主義(yi) 革命對舊民主主義(yi) 革命的繼承性和發展性，其憲法成果就是建立了有別於(yu) 中華民國的中華人民共和國，也就是本憲法試圖守護的“新中國”。至1949年新中國成立，革命在某種意義(yi) 上已經終結。1949年之後的改造、運動等盡管在寬泛的意義(yi) 上也可以歸入“革命”範疇，但卻明顯區別於(yu) 1949年之前的暴力革命，而具有國家內(nei) 部建設的性質。第6自然段從(cong) 政治、經濟、國防、民生和社會(hui) 事業(ye) 各方麵總結了社會(hui) 主義(yi) 建設的成就。

中國憲法序言中的曆史敘事有著嚴(yan) 格的曆史時間邏輯。從(cong) 理論上講，革命的本質邏輯是“斷裂”和“創新”，但中國憲法序言的曆史敘事卻有著雙重意味：一方麵以“革命傳(chuan) 統”和革命實踐來確認革命行為(wei) 的正當性，似乎是在強化“斷裂”邏輯；另一方麵又通過“中國人民”來承載和貫穿整個(ge) 革命史，通過對“國家獨立、民族解放和民主自由”的目標共識來弱化“斷裂”邏輯。中國憲法序言的曆史敘事盡管籠罩在濃鬱的革命斷裂邏輯之中，但由於(yu) 革命的根本正當性來自於(yu) 革命主體(ti) 和革命目標的連續性，因此這一敘事模式就具有了統合曆史與(yu) 傳(chuan) 統的功能，不僅(jin) 將共和國而且將革命共同建立在一種文明與(yu) 民主的基礎之上。應該說，這樣一種曆史敘事在革命斷裂邏輯之下“悄悄”地完成了憲法上“通古今之變”的任務，將中國憲法牢牢拴在古代文明與(yu) 現代民主的根基之上。而作為(wei) 具體(ti) 革命組織形式的國共兩(liang) 黨(dang) 則隻有在肯認上述“文明”與(yu) “民主”的雙重使命之後才可能具有政治上的合法性。當然，薪火相傳(chuan) 的國共兩(liang) 黨(dang) 革命隻是大體(ti) 完成了憲法序言第2段所確立目標的“國家獨立、民族解放”，但對於(yu) “民主自由”還需要後革命時代的憲政予以落實。同時，對於(yu) 憲政問題，國共兩(liang) 黨(dang) 都曾提出了重要的憲法實踐理論，如孫中山的“憲政三階段論”和毛澤東(dong) 的“民主憲政論”，這些指導性理論都具有明確的曆史時間邏輯，都高度重視憲政轉型的實踐理性，也都在各自的革命與(yu) 組織經驗中確認了“政黨(dang) 訓政”和“人民民主”的轉型機製。正是中國主要政治精英的憲政轉型理論中的曆史時間邏輯助推了中國憲法中的“政治憲法結構”的體(ti) 製化及其轉型困境。 

2、原則性

中國憲法序言的原則性是其重要的效力根據。以往對憲法序言效力的質疑大體(ti) 根據其曆史敘事的麵向，但序言中的根本原則的效力卻是難以否認的。中國憲法序言中的根本原則主要體(ti) 現在第7自然段。憲法序言第1—6自然段是對革命與(yu) 建設的曆史敘事，第7自然段則是對前述整體(ti) 敘事的經驗總結。關(guan) 於(yu) 具體(ti) 的根本原則，通常認為(wei) 是“四項基本原則”，即堅持黨(dang) 的領導、堅持馬列主義(yi) 、堅持人民民主專(zhuan) 政和堅持社會(hui) 主義(yi) 道路。對作為(wei) 憲法根本原則的“四項基本原則”不能夠孤立地理解，需要放在憲法序言所提供的完整曆史語境中予以理解和解釋。憲法序言第2自然段關(guan) 於(yu) 革命主體(ti) 和革命目標的總結可以作為(wei) 解釋“四項基本原則”的曆史框架。同時，對“四項基本原則”的憲法解釋還需要結合在憲法序言中緊鄰這些原則的“任務條款”。

首先，一般認為(wei) “四項基本原則”的首要原則是“黨(dang) 的領導”，但對這一原則的理解和解釋必須與(yu) “人民主權”進行連接，主要理由在於(yu) ：一是這一原則的完整表述是“中國各族人民將繼續在中國共產(chan) 黨(dang) 領導下”，主語是“中國各族人民”，黨(dang) 的領導之“領導”在本質上是一種特殊的代表製，必須經過與(yu) 人民主權的製度化關(guan) 聯才能夠具有權威性和憲法效力；二是憲法序言第2自然段提出了輻射整個(ge) 中國近現代史和憲政轉型過程的主體(ti) 原則和目標結構，根據序言的體(ti) 係邏輯，國共兩(liang) 黨(dang) 的具體(ti) 革命行為(wei) 均是這一主體(ti) 原則和目標結構約束下的實踐行為(wei) 。因此，“四項基本原則”盡管是對革命與(yu) 建設經驗的總結，但其在憲法上的具體(ti) 解釋及其效力卻需要重新回到完整的中國革命曆史脈絡之中，即訴諸“高級法背景”。

其次，“四項基本原則”通過憲法序言第7自然段之“任務條款”獲得了基本的解釋和具體(ti) 化。“四項基本原則”提供了中國人民實現憲法序言第2自然段之“民主自由”的政治體(ti) 製保障，但在製度上如何具體(ti) 展開呢？第7自然段的“任務條款”進行了相對明確化，即“不斷完善社會(hui) 主義(yi) 的各項製度，發展社會(hui) 主義(yi) 民主，健全社會(hui) 主義(yi) 法製，自力更生，艱苦奮鬥，逐步實現工業(ye) 、農(nong) 業(ye) 、國防和科學技術的現代化，把我國建設成為(wei) 高度文明、高度民主的社會(hui) 主義(yi) 國家。”這是八二憲法的表述，1993年憲法修正案將最終的建國目標確定為(wei) “富強、民主、文明”。其中的“文明”和“民主”的要求就來自於(yu) 憲法序言第1、2自然段的曆史敘事。

3、政策性

中國憲法序言的政策性主要體(ti) 現在第8—12自然段。第8自然段宣告剝削階級已經消滅，這是革命的成果，但階級鬥爭(zheng) 還將在一定範圍內(nei) 長期存在，主要理由在於(yu) ：（1）內(nei) 部敵人：需要進行反複辟的鬥爭(zheng) ；（2）外部敵人：國際層麵，需要進行反壓迫的鬥爭(zheng) 。第9自然段涉及國家統一的問題，主要是台灣問題，使用了兩(liang) 個(ge) “神聖”，分別修飾“領土”和“職責”。第10自然段是關(guan) 於(yu) 統一戰線和政協製度的規定。第11自然段是關(guan) 於(yu) 民族政策的規定。第12自然段是關(guan) 於(yu) 外交政策的規定。

這些政策性條款在敘述格式上沿襲了前述第1—6自然段與(yu) 第7自然段之間的基本格式，即“曆史—原則—任務”。

4、效力性

憲法序言的效力如何認知？或者憲法序言到底有什麽(me) 用？這需要從(cong) 第13自然段（總結段）來解釋。憲法序言第13自然段第一句非常關(guan) 鍵，即“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮鬥的成果，規定了國家的根本製度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。”這句話確立了“憲法至上”的原則，也說明了憲法“法律化”的邏輯過程，即“確認”和“規定”。如何“確認”呢？憲法序言中的曆史敘事就是確認過程。如何“規定”呢？憲法序言中的原則、政策以及憲法正文中的具體(ti) 內(nei) 容就是“規定”。誰是憲法的守護者呢？第7自然段規定“全國各族人民、一切國家機關(guan) 和武裝力量、各政黨(dang) 和各社會(hui) 團體(ti) 、各企業(ye) 事業(ye) 組織”都負有“保證憲法實施的職責”，這表明中國憲法將自身識別為(wei) 一項“政治事業(ye) ”而非職業(ye) 化的“法律事業(ye) ”。所謂“保證憲法實施”也不是簡單被動地遵守憲法，而是通過代表製和參與(yu) 民主製使憲法運轉起來。

關(guan) 於(yu) 憲法序言的效力或作用，具體(ti) 而言可以分解如下：

首先，憲法序言中的曆史敘事可以作為(wei) 解釋憲法序言中的原則、政策以及憲法正文中的製度、權利的“高級法背景”，這是一種曆史化的背景框架，並非簡單的事實性宣誓，通過“中國人民”這一主體(ti) 中介而具有了強烈的規範品格。

其次，憲法序言中的原則和政策具有很強的製度性，是直接有效的憲法規範，盡管諸多內(nei) 容不適合“司法化”，但並非不可製度化，因而不可輕易否認其效力。這些原則和政策中的政治憲法內(nei) 容非常豐(feng) 富，大體(ti) 需要通過“政治憲法結構”（雙重代表製+非代表製的參與(yu) 民主製）而非法院而獲得具體(ti) 的製度承載。

再次，中國的修憲過程和憲法序言的某些特定內(nei) 容從(cong) 實質上證明了憲法序言是中國憲法的有機組成部分。比如迄今為(wei) 止的四次修憲有三次涉及序言的重要修改（1993、1999、2004），如果憲法序言沒有效力，為(wei) 何需要修改呢？顯然，憲法序言和憲法正文是有機統一的整體(ti) ，對正文的重要修改不可能不觸及憲法序言的具體(ti) 內(nei) 容。此外，中國憲法序言中規定了某些在正文中缺乏有效關(guan) 聯的製度，比如政協製度。

最後，憲法序言中的諸多條款與(yu) 憲法正文具有直接對應關(guan) 係，可以構成憲法正文條款解釋的依據，對正文條款具有解釋上的限製和內(nei) 涵上的補充功能。

三、經史互濟：憲法序言的解釋學價(jia) 值

如果忽略中國憲法序言，我們(men) 對中國憲法某些重要條款的解釋就會(hui) 發生根本性的困難。比如憲法總綱第一條規定了國體(ti) 原則，即“人民民主專(zhuan) 政”。這個(ge) 概念是社會(hui) 主義(yi) 國家理論中的核心概念，無法由法院進行司法化並作出任何有意義(yi) 的解釋，也無法援用通常的憲法解釋方法進行理解，而隻能從(cong) 兩(liang) 個(ge) 獨特的維度予以理解和解釋：一是社會(hui) 主義(yi) 國家理論的維度，這是憲法解釋中政治理論的運用；二是作為(wei) 中國憲法之“高級法背景”的憲法序言，這是一種曆史解釋的維度。隻有從(cong) 這一哲學與(yu) 曆史相交織的“交融”性視域才能夠正確理解和解釋這一國體(ti) 條款，確保相關(guan) 解釋既不是簡單順從(cong) 社會(hui) 主義(yi) 國家理論而根本削弱該條款的民主價(jia) 值，也不能簡單援用西方憲法解釋理論作“理想規範”而非文本意義(yi) 上的解釋。當然，對於(yu) 中國憲法中的基本權利條款，憲法解釋實踐上似乎認為(wei) 可以自成一體(ti) ，且諸多憲法學者未加反思地將基本權利條款作為(wei) 中國憲法的“核心規範”。國內(nei) 規範憲法學者基本持守這一立場。在此學術預設之下，以基本權利為(wei) 體(ti) 、違憲審查為(wei) 用的“司法憲政主義(yi) ”便成為(wei) “齊玉苓案”以來憲法學者競相籲求的理想圖景。這些規範理論的引入是比較憲法學的重要成果，但卻在很大程度上了遮蔽或置換了中國憲法真正的“高級法背景”。本文對憲法序言的簡單類型化和重新解釋，就是為(wei) 了凸顯作為(wei) 理解中國憲法整體(ti) 精神之關(guan) 鍵的“高級法背景”，就是為(wei) 了證明憲法序言不僅(jin) 是憲法正文條款的解釋依據，而且直接規定了若幹重要的憲法原則、製度和政策。而憲法上基本權利的保護或實現，在中國的體(ti) 製框架中並非主要依托法院進行，而是受到“政治憲法結構”的嚴(yan) 格約束。

其實，中國憲法序言的敘事格式並非純粹來源於(yu) 社會(hui) 主義(yi) 憲法的特定傳(chuan) 統，也得到中國文化傳(chuan) 統本身的支持。中國文化在演變過程中直接從(cong) 原始的祖先崇拜過渡到理性化的“巫史”傳(chuan) 統，史官和正史在中國的王朝合法性敘事中占據非常關(guan) 鍵的地位，甚至受到某種體(ti) 製性的獨立保障，例如司馬遷的曆史編撰。“六經皆史”在某種意義(yi) 上亮出了中國文化傳(chuan) 統在政治合法性證明模式上的偏好。

比較而言，西方憲法序言也並不簡單。盡管西方在現代憲法原則上通常接受政教分離，但憲法序言中一般仍然會(hui) 重申“上帝”或“主”的護佑。憲法需要神聖性的根基，需要援引某種“經典”或“史詩”作為(wei) 合法性的最終寄托。其實，作為(wei) “神聖憲法”的《聖經》本身也是“亦經亦史”、“經史合一”的敘事格式。潘恩曾經從(cong) 實證史學的角度來證偽(wei) 《聖經》中的曆史敘事，但《聖經》本身是以“經”為(wei) 主線的，故其批評並不能切中要害。西方現代憲法因此較易接受“規範主義(yi) ”。中國的合法性敘事則高度依賴“曆史”，其政治的神聖性根基也大體(ti) 落實於(yu) “曆史”之中。這樣，我們(men) 就在社會(hui) 主義(yi) 國家理論的視角之外“交融”進了更具中國文化特質的認知視角，也就更加容易理解中國憲法序言融合事實與(yu) 規範的敘事格式，並對於(yu) 如何理解中國憲法的整體(ti) 性，如何解釋中國憲法的具體(ti) 條款並發展出真正的中國憲法解釋理論，具有一定的啟發意義(yi) 。

四、何以高級？憲法序言的根本法屬性

實際上，在英美憲政史中，高級法與(yu) 根本法的觀念具有內(nei) 在的相互支援的邏輯效果，是對特定政治共同體(ti) 所遵奉之政治信條的不同側(ce) 麵的強調與(yu) 表達。當強調憲法某些內(nei) 容的重要性時，“根本法”觀念占優(you) ，但是當強調憲法某些內(nei) 容的優(you) 越性時，“高級法”觀念占優(you) 。不過，一方麵，憲法內(nei) 容的重要性與(yu) 優(you) 越性不可分離，另一方麵這裏的根本法與(yu) 高級法都不是形式意義(yi) 上的，而是本質意義(yi) 上的，是對特定政治共同體(ti) 之“絕對憲法”(absolute constitution）的肯定與(yu) 表達。“絕對憲法”概念來自施米特政治法學體(ti) 係，區分為(wei) 兩(liang) 個(ge) 層麵：第一，存在意義(yi) 上的絕對憲法，就是政治共同體(ti) 本身，我在故我在，自我證成；第二，規範意義(yi) 上的絕對憲法，指的就是根本法。其理論核心在於(yu) 陳述：憲法的本質在於(yu) 對政治體(ti) 存在類型與(yu) 方式的總決(jue) 斷，而憲法製度必須以高度的敏感性與(yu) 行動效能來維護這一總決(jue) 斷。正是在此意義(yi) 上，他認為(wei) 作為(wei) 領袖的總統護憲優(you) 越於(yu) 法官護憲。施米特深受霍布斯和盧梭主權理論的影響，以歐陸公法的特有視角與(yu) 表達形式對根本法概念進行了高度的抽象化，但其核心要素與(yu) 英美憲政史中的根本法/高級法是共通的。

中國憲法序言何以成為(wei) 根本法/高級法？就在於(yu) 這個(ge) 序言包含了具有高級性質的的“根本法”。這裏的高級性具有兩(liang) 層內(nei) 涵：一是憲法整體(ti) 高於(yu) 其他法律規範形式，高於(yu) 法律法規，這是形式意義(yi) 上的，已由憲法和立法法予以明確化，也是凱爾森“規範等級理論”的邏輯結果；二是憲法序言包含的“根本法”高於(yu) 普通的憲法條文，這既可以在英美憲政史的“自然法/普通法”意義(yi) 上理解，也可以在施米特的“憲法/憲法律”意義(yi) 上理解。那麽(me) ，憲法序言到底包含了哪些高級的“根本法”呢？在八二憲法起草過程中，鄧小平對“四項基本原則”的政治肯定與(yu) 決(jue) 斷，具有奠定該憲法之根本法的意義(yi) 。“四項基本原則”已包含了中國憲法序言中“根本法”內(nei) 涵的主要方麵，但尚未充分理論化和體(ti) 係化。在學術規範化的意義(yi) 上，國內(nei) 政治憲法學主要代表陳端洪教授在2008年的經典論文中提出了“五大根本法”論，是對憲法序言之根本法屬性的合理化與(yu) 層次化表述：（1）中國人民在中國共產(chan) 黨(dang) 領導下；（2）社會(hui) 主義(yi) ；（3）民主集中製；（4）現代化建設；（5）基本權利。其中，前四項根本法可以在憲法序言中直接找到，但基本權利卻隱而不彰，不過：一方麵，序言第2段的中國人民革命奮鬥目標中包含“民主自由”；另一方麵，改革以來的曆次憲法修正案以及具體(ti) 的基本權利實踐已經使人權與(yu) 基本權利具有了根本法的構成性意義(yi) ，因此第5根本法也當成立。不過，這裏的“五大根本法”仍然可以進一步地層次化：第一、二、三根本法屬於(yu) 政治意識形態與(yu) 權力組織形式，可統稱為(wei) “政治憲法結構”，確立的是國家的正統政治哲學與(yu) 憲法權力體(ti) 製，屬於(yu) “國體(ti) /政體(ti) ”範疇，第四根本法屬於(yu) 經濟目標，其正當性同時落實於(yu) 教義(yi) 上的馬克思主義(yi) 政治經濟學和實踐上的績效合法性，第五根本法則屬於(yu) 憲法變遷的新成果，同時也是憲法自由觀的新進步，但其對政治結構的塑造與(yu) 製約價(jia) 值極大，可通過司法審查和政治參與(yu) 漸次體(ti) 現。  

五、結語：中國憲法走不出的背景

值得注意的是，中國憲法序言中的根本法，從(cong) 其立憲精神與(yu) 內(nei) 在構成來看，具有強烈的“政治憲法”精神取向，規定並塑造著經濟建設與(yu) 基本權利保護的節奏、次序與(yu) 重要性。因此，中國憲法序言表征的“高級法背景”就不同於(yu) 柯克傳(chuan) 統下的權利至上與(yu) 司法至上，而類似於(yu) 1688年光榮革命傳(chuan) 統下的英國“政治憲法”（議會(hui) 主權）、1787年費城製憲傳(chuan) 統下的聯邦黨(dang) 人政體(ti) 論以及施米特所表述的歐陸公法傳(chuan) 統下的“絕對憲法”。這表明，不同民族，甚至同一民族的不同階段，對高級法與(yu) 根本法的觀念理解與(yu) 政治運用都是存在差異的。不過，高級法/根本法所包含的權威性、至上性、規範性與(yu) 秩序理性，則是內(nei) 在統一的。

無論是官方正統的“四項基本原則”論，還是學術意義(yi) 上的“五大根本法”論，都是對中國憲法序言之“高級法背景”的描述、刻劃與(yu) 提煉，以彰顯中國憲法飽滿而實在的“政治憲法”精神，彰顯中國憲法內(nei) 含的對政治體(ti) 存在類型與(yu) 方式的總決(jue) 斷。對此“政治憲法結構”的輕忽或漠視，長期造成中國憲法科學的裹足不前和中國憲政轉型的舉(ju) 步維艱，是為(wei) 中國憲法心智之不足。

主流的憲法解釋學與(yu) 規範憲法學較為(wei) 忽視中國憲法序言，其核心學術方法與(yu) 工具來自於(yu) 比較憲法學的一般結論，其製度導向無一例外地指向一種規範的“司法憲政主義(yi) ”。這一取向在知識、學理甚至政治啟蒙的意義(yi) 上頗具價(jia) 值，但在對中國憲政體(ti) 製的精神分析與(yu) 結構解釋意義(yi) 上則泛善可陳。當中國憲法學界為(wei) 2001年的“齊玉苓案”司法批複鼓與(yu) 呼，而司法體(ti) 製內(nei) 的高層領導亦有意模仿1803年的美國馬歇爾革命以確立中國的司法審查權的時候，他們(men) 所遭遇的正是嚴(yan) 格記載於(yu) 序言並活躍於(yu) 中國公共政治生活的“政治憲法結構”，所遭遇的是一種不同於(yu) 西方憲政體(ti) 製甚至遙遠的柯克傳(chuan) 統的“高級法/根本法”觀念與(yu) 結構，故其失敗並不意外。尤其是在成文憲法邏輯下，什麽(me) 是高級的，什麽(me) 是根本的，既要考察本民族的政法傳(chuan) 統與(yu) 政治習(xi) 慣，又要考察特定立憲過程的政治決(jue) 斷與(yu) 選擇。如果不深入中國自身的政法傳(chuan) 統與(yu) 憲法文本結構來解析中國憲法的“高級法背景”，而是帶著西方憲法學的有色眼鏡和厚重的異域背景來診斷與(yu) 分析中國憲法與(yu) 憲政，很可能造成理論與(yu) 實踐的雙重尷尬與(yu) 挫折。           

而政治憲法學認為(wei) ，在憲法科學意義(yi) 上嚴(yan) 格重構中國憲法的“高級法背景”，是理解中國憲法與(yu) 憲政的前提和基礎，而其切入點恰恰在於(yu) 對中國憲法序言的背景性與(yu) 整體(ti) 性閱讀和解釋。本文既是政治憲法學之序言研究的初步嚐試，也是重構中國憲法之“高級法背景”的方法演示。學術言說的價(jia) 值在很大程度上即取決(jue) 於(yu) 對認知對象的內(nei) 在理解水平。基於(yu) 特定的立憲傳(chuan) 統、文本結構與(yu) 政治習(xi) 慣，中國憲法序言作為(wei) 一個(ge) 整體(ti) 已成為(wei) 理解中國憲法與(yu) 憲政“走不出的背景”。既然如此，任何以單一學術方法取消“背景”或淡化“背景”的嚐試，都是自縛手足，無濟於(yu) 事，倒不如反身麵對，嚴(yan) 肅閱讀，為(wei) 中國憲法學術與(yu) 憲政進步提供真正的科學解釋與(yu) 規範支點。

 責任編輯：梁金瑞