【序】

“中國法律傳(chuan) 統的基本精神”，這種宏大題目，有些大而化之，寫(xie) 起來會(hui) 力不從(cong) 心。回想當年無知無畏，如今隻能赧顏自哂。若是放在今天，我根本就不敢用這麽(me) 大的題目，也不敢寫(xie) 那些宏大敘事章節。何為(wei) “法律傳(chuan) 統”，何為(wei) “中國法律傳(chuan) 統”，何為(wei) “精神”，何為(wei) “基本精神”，誰也不敢信心滿滿地下一個(ge) 標準定義(yi) 。但是，因為(wei) 不敢果斷下定義(yi) ，就不該從(cong) 這類視角進行觀察和思考嗎？好像又不然。學術研究，似乎不應有這樣的禁令。想想人家孟德斯鳩，二百五十多年前，“論法的精神”那麽(me) 宏大的題目都寫(xie) 了，我輩為(wei) 何不能試試？見賢思齊嘛。當年就是這麽(me) 想的，至於(yu) 自己有沒有那麽(me) 大的功力，則沒來得及考慮。

中國法製數千年進化的規律及中國傳(chuan) 統法律文化的精神，是需要有人進行必要的宏觀性、抽象性、解釋性研究的，並不是大家都隻能做微觀性、具體(ti) 性、考據性研究。兩(liang) 種法史研究，本來就應該是相互補充、相得益彰的。一般來說，後人特別是外行，要了解曆史和傳(chuan) 統，通常主要是借助史學研究的宏觀結論來完成。這種宏觀結論，可以是多層次的，有大、中、小宏觀結論之分，有總、分、再分宏觀結論之異。不管哪一層次的宏觀結論，又都必須建立在嚴(yan) 肅科學的微觀研究基礎之上，建立在對具體(ti) 史實的堅實考證之上。而微觀、具體(ti) 考據研究的結果，作為(wei) 更接近真實的史實，最後又隻有納入支撐宏觀研究的判斷、解釋之依據（證據），才能更大限度和範圍發揮其學術或科學作用。

因為(wei) 有這樣的認知，近四十年前，在老師引我踏入法史門檻時，我就不自量力、無知無畏地選擇了宏觀研究這一路徑。因為(wei) 考研選擇的專(zhuan) 業(ye) 是“中國法律思想史”，本來就傾(qing) 向於(yu) 思想背景與(yu) 成因、思想主旨與(yu) 傾(qing) 向、思想結構與(yu) 體(ti) 係、思想價(jia) 值與(yu) 影響、思想良窳與(yu) 得失等宏觀問題的分析思考，本來就偏重於(yu) 思想文化史層麵的分析思考。這一起始選擇，決(jue) 定了我四十年的學術研究的基本個(ge) 性和風格。

本書(shu) 就是這種學術個(ge) 性和風格的典型體(ti) 現，是我個(ge) 人學術生涯初期的思考結晶。1980年9月初我進入西南政法大學開始攻讀法學並愛上曆史，1998年9月我自蘇州大學調入中南政法學院晉升教授並獻身法史教學研究事業(ye) ，其間近二十年，我寫(xie) 了數十篇法律史論文。有的發表了，有的雖未發表但敝帚自珍。定居武漢後頭兩(liang) 三年裏，又寫(xie) 了若幹篇，於(yu) 是就心急火燎地效仿前賢，將其間所有論文分類結集為(wei) 兩(liang) 本書(shu) 交給兩(liang) 家書(shu) 商出版。一本即本書(shu) 《中國法律傳(chuan) 統的基本精神》（山東(dong) 人民出版社2000年版），另一本是《中西法文化的暗合與(yu) 差異》（中國政法大學出版社2001年版）。前者是關(guan) 於(yu) 中國法律傳(chuan) 統問題的研究心得結集，後者是關(guan) 於(yu) 中西法律文化比較研究的心得結集。

本書(shu) 共二十章，其全部內(nei) 容大約可以分為(wei) 以下三大部分。

第一部分，即第一至第五章，是關(guan) 於(yu) 中國傳(chuan) 統法律文化的哲學基礎、自然人文地理因素對中國法律傳(chuan) 統的影響、小農(nong) 經濟生產(chan) 方式對中國法律傳(chuan) 統的影響、宗法社會(hui) 組織模式對中國法律傳(chuan) 統的影響、中國傳(chuan) 統法律思想的價(jia) 值屬性等五個(ge) 基礎性問題的研究。這是我關(guan) 於(yu) 中國法律傳(chuan) 統的形成基礎、成長背景、價(jia) 值特征方麵初步探究的結晶，算是全書(shu) 總論部分。在這一部分裏，我試圖總結、概括、提煉中國法律傳(chuan) 統的基礎性、靈魂性、前提性特征與(yu) 精神。首先，我認識到，中國傳(chuan) 統哲學中的“則天”“法自然”“天人感應”“參天地讚化育”之“天人關(guan) 係”暨“人之使命”論，是中國傳(chuan) 統法律文化的思想基礎與(yu) 根源，至少是正式宣稱的、理想的基礎或根源。此即本書(shu) 第一章的中心結論。其次，我認識到，華夏民族所居的特殊自然、人文地理環境，特別是東(dong) 亞(ya) 大陸的地理封閉性、幹旱大陸型精致農(nong) 耕文明、國家舉(ju) 辦大型水利工程之需、北方遊牧民族生存方式之威脅等四個(ge) 方麵，形塑了中國法律傳(chuan) 統的地理文化特征，這種特征的要害是集權、封閉、穩固、停滯、防禦等屬性。此即本書(shu) 第二章的中心結論。再次，我認識到，華夏民族一開始即采行的小農(nong) 經濟生產(chan) 方式，即一家一戶男耕女織、依賴天時的簡單再生產(chan) 模式，影響和決(jue) 定了中國法律傳(chuan) 統的政治法律理想、國家政權體(ti) 製、土地分配製度及財產(chan) 繼承等民事製度的“小農(nong) 型”特征。此即本書(shu) 第三章的中心結論。複次，我認識到，華夏民族內(nei) 部的社會(hui) 生活，自一開始即形成且延續最久的自我組織模式，就是以血緣姻緣為(wei) 紐帶的宗法型社會(hui) 組織模式。這一模式的要害是，各種社會(hui) 組織在骨子裏都以血緣宗法組織形態為(wei) 模板，以血緣宗法原則為(wei) 靈魂或精神。這一社會(hui) 組織母版形態決(jue) 定了中國法律傳(chuan) 統在國家基本體(ti) 製和政治製度、司法體(ti) 製和訴訟製度、民刑法律基本原則和製度等方麵的基本特征。此即本書(shu) 第四章的中心結論。最後，我認識到，中國傳(chuan) 統法律思想，作為(wei) 中國法律傳(chuan) 統的上層建築部分，有一種“倫(lun) 理性”或“倫(lun) 理型”宏觀特征，即注重道德倫(lun) 理作為(wei) 法秩序核心的地位，注重法律為(wei) 道德倫(lun) 理服務的功能，注重以“三綱”“五常”“十義(yi) ”等人倫(lun) 準則為(wei) “法上之法”；輕視或貶低法律的社會(hui) 生活規範體(ti) 係地位，貶低法律應然的“理性”本質和屬性。這是本書(shu) 第五章的中心結論。

第二部分，即第六至第十七章，總共有十二章，包括中國古代關(guan) 於(yu) 法律與(yu) 道德關(guan) 係的理論、中國古代關(guan) 於(yu) 德刑輕重的爭(zheng) 論、中國古代關(guan) 於(yu) 君權監督轉移問題的理論、中國古代關(guan) 於(yu) 官民根本關(guan) 係問題的理論、中國古代關(guan) 於(yu) “法的作用”問題的理論、中國古代的賤訟法律觀念、中國古代的“禮法”“刑法”二元法體(ti) 製、中華法係是儒家化還是法家化、中國古代法律的“重農(nong) 抑商”傳(chuan) 統、古代中國關(guan) 於(yu) 道德教化的法製及慣例（第六章至第十五章）等十個(ge) 問題的總體(ti) 概括性考察分析，以及關(guan) 於(yu) 明清市井小說所反映的民間法律觀念、明清律典結構及私法在其中的地位（第十六章、第十七章）兩(liang) 個(ge) 斷代法文化微觀特征問題的考察分析。在這一部分，我試圖分析、總結、闡發中國法律傳(chuan) 統在12個(ge) 具體(ti) 方麵的主要特征，試圖透過這些特征來認識中國法律傳(chuan) 統基本精神的各個(ge) 側(ce) 麵。經過初步考察分析，我發現，中國古代法律與(yu) 道德關(guan) 係的理論並不等於(yu) “德與(yu) 刑”“禮與(yu) 法”關(guan) 係的理論，其要害在於(yu) 立法中應體(ti) 現何種道德及司法中應否委屈法律以顧全道德的爭(zheng) 論；古代中國的“德”“禮”與(yu) “刑”“法”間輕重緩急之爭(zheng) ，更多是治國製民手段方略的“兩(liang) 手”之爭(zheng) ，並不是規矩和價(jia) 值層麵的法律與(yu) 道德關(guan) 係之爭(zheng) ；中國傳(chuan) 統政治哲學在君權監督及轉移問題上存在著一個(ge) 痼疾性盲區，即從(cong) 未慮及分權製衡式監督製約及超越世襲、禪讓、政變、暴力革命的有正當程序的和平轉移構思和製度設計；中國古代官民間根本關(guan) 係的模板或靈魂，是君王官吏作“君親(qin) 師”與(yu) 百姓作“臣子徒”兩(liang) 個(ge) 三位一體(ti) 的對應關(guan) 係；中國古代“法的作用”理論，注重以嚴(yan) 法“管人”而不是以良製“理事”；古代中國賤訟觀念的背後邏輯，是恐懼訴訟過程招致不利後果，而不是從(cong) 道德上鄙視訴訟行為(wei) 本身；中國古代長期存續的法律秩序體(ti) 製，是一種禮法、刑法二元並立且“以刑法輔佐禮法”的體(ti) 製，曾有建構禮一元法或刑一元法體(ti) 製的努力，但皆未真正成功；中華法係無論是從(cong) 法典法規還是從(cong) 法原則價(jia) 值看都是儒家化，而不是所謂法家化；中國法律傳(chuan) 統中一直存在一種“重農(nong) 抑商”的原則或精神；為(wei) 了實際貫徹落實對老百姓的道德教化，古代中國形成或創製了鄉(xiang) 官掌教化、尊禮耆老、尊獎孝弟力田節烈、鄉(xiang) 飲酒鄉(xiang) 約等一係列具體(ti) 實施、保障、促進道德教化的製度和慣例；明清市井小說、公案小說特別承載了“法律順乎人情”的民間法律觀念；私法或民商法在明清律典中比例極小，隻是作為(wei) 戶婚、田土、錢債(zhai) 、繼承等幾個(ge) 方麵十餘(yu) 種特定犯罪之“罪與(yu) 非罪”（界限）標準的必要說明或補充而已。

第三部分，即第十八至第二十章。這三章，是關(guan) 於(yu) 中國古代社會(hui) 中後期即唐代以後中國法律思想的發展趨勢、中國傳(chuan) 統法律思想自古至近代的發展軌跡和規律、中國法製近代化過程中如何處理親(qin) 情親(qin) 倫(lun) 相關(guan) 法律問題等三個(ge) 問題的宏觀考察分析。在這一部分，經過初步觀察與(yu) 思考，我大致發現，到中國古代社會(hui) 中後期即唐代至清代這一時期，中國主流法律思想幾乎處於(yu) 凝固或定型狀態，千年間思維僵硬、話語單一、主題局促、思想枯萎；自夏商周至清末四千年間中國法律思想經曆了禮與(yu) 法兩(liang) 度分離整合最後走向“中西會(hui) 通”的曲折曆程；在涉及親(qin) 倫(lun) 的法律規範方麵，中國法律近代化經曆了從(cong) 宗法倫(lun) 理向市民倫(lun) 理的曆史巨變，這是一種靈魂更替之巨變。對於(yu) 本書(shu) 的這些研究及結論，二三十年過後稍加回顧反省，我已經有了以下自覺：一方麵，我很慶幸，本書(shu) 在視角、思路、方法方麵，尚未發現有根本性、方向性的大錯誤；在具體(ti) 分析、判斷、結論方麵，也沒有發現典型的、顯著的錯誤。就是說，總體(ti) 上、宏觀上、犖犖大端方麵，沒有出現顛覆性判斷錯誤。這是我至今仍敢應山西人民出版社邀約對本書(shu) 加以修訂並同意再版的原因之一，這也是我至今仍引為(wei) 自豪的。從(cong) 二十多歲到四十剛出頭，那時我的思想能力、學術能力都處在“青春期”，充滿激情、幻想、聯想、使命感，特別想效仿先賢先哲，敢想敢寫(xie) ，全無顧忌，不自量力而不自知。感謝改革開放開啟的思想解放偉(wei) 大時代，她解開了我們(men) 思想翅膀的捆繩，放飛了我們(men) 這一代人的夢想。今日回讀本書(shu) 的二十章三十萬(wan) 字，重溫當時做出的這一係列學術結論，我仍常為(wei) 那時的自己心無禁區、童言無忌、不畏權威而自豪，為(wei) 我自己的聯想跨越豐(feng) 富、不忌片麵淺薄、敢發驚人之語而自豪。尤其是，第二章第五節關(guan) 於(yu) 與(yu) 長城基本重合的“400毫米等降雨量線”實際上也是華夏民族的“法製國防線”的判斷，第八章關(guan) 於(yu) 君權監督與(yu) 轉移問題是傳(chuan) 統中國政法學說的痼疾性盲區的判斷，第十一章關(guan) 於(yu) 傳(chuan) 統中國賤訟觀念的內(nei) 在邏輯是恐懼獄訟之害而非（從(cong) 道德上）鄙視訴訟行為(wei) 的判斷，今天回想起來仍覺得有相當的獨到性、開創性和啟迪性。青春褪去之後，若今日重寫(xie) 這些題目，因沒了學術激情，估計再也得不出那一係列貌似有些創見或新意的結論，行文間再也不會(hui) 蘊含那混雜著奶香、汗臭、血氣、荷爾蒙的青春氣息。另一方麵，我不能不承認，本書(shu) 也存在一些錯誤和不足。有些錯誤和不足，正是前一方麵即所謂“青春氣息”之不可分離的背麵。二三十年後返躬自省，不能自諱。有幾類明顯的問題，必須自行坦白。

其一，將馬克思、恩格斯分析歐洲社會(hui) 發展史時所創的五個(ge) 曆史階段論簡單套用於(yu) 中國法律史研究，動輒以“封建社會(hui) ”“封建主義(yi) ”“封建製度”為(wei) 立論基礎，今天看來是有些武斷和片麵的。因為(wei) 馬克思、恩格斯自己也從(cong) 未將此一分析框架套用於(yu) 印度和中國，他們(men) 對亞(ya) 洲使用的是“亞(ya) 細亞(ya) 生產(chan) 方式”的概括。

其二，對一些具體(ti) 曆史事實或知識有判斷或陳述錯誤，如第一章第三節第（四）目中兩(liang) 處說古時律典之外沒有單獨存在的成文民事法規範、國家成文法中隻有刑事法和官製法的判斷，第一章第四節第（二）目中關(guan) 於(yu) 漢律於(yu) 《九章律·興(xing) 律》之外沒有關(guan) 市之律的判斷，第六章第二節第（一）目中關(guan) 於(yu) 法律允許“親(qin) 親(qin) 相隱”則為(wei) 破壞國家法律秩序打開了方便之門、儒家曾主張“父要子死（亡），子不能不死（亡）”的判斷等，都有一定的片麵性或錯誤性，顯係當時自己的曆史知識儲(chu) 存不足或不準所致。

其三，有些學術聯想在兩(liang) 端之間過於(yu) 跳躍，未能以足夠的邏輯演繹相連接。比如關(guan) 於(yu) 地理封閉性影響古代法典結構體(ti) 例和國家政權體(ti) 製，農(nong) 耕文明模式影響國家政權模式和政治法律理想，組織興(xing) 辦水利工程的需要、北方遊牧民族生存方式等威脅影響或決(jue) 定了中國法律傳(chuan) 統的某些特征……這類聯想雖然有些頓悟式的啟迪性，但卻缺乏適當的、足夠的邏輯論證。

其四，有些判斷或結論相對缺乏證據，以證據說話的科學態度不足。比如本書(shu) 前五章關(guan) 於(yu) 地理環境、生產(chan) 方式、社會(hui) 組織對中國法律傳(chuan) 統的某些具體(ti) 精神、具體(ti) 特征形成的影響之討論，我的那些分析、推論、判斷是相當缺乏證據的，有的勉強找到一二證據但其證明力是不夠的。此外，關(guan) 於(yu) 君權製度化監督與(yu) 和平轉移之盲區的問題，關(guan) 於(yu) 賤訟本質上是恐訟而非鄙視訴訟的問題，關(guan) 於(yu) 明清市井文學反映的民間法律觀念的問題，關(guan) 於(yu) 古代中國法律秩序實際上是禮法、刑法二元體(ti) 製的問題等等，都缺乏足夠的證據來證明。按理說，積累了足夠的證據後再寫(xie) 這類文章，才算是真正的科學態度。

其五，在文句、文氣、文風、文理等方麵有不順不暢、重複囉唆、語意不明等問題，在多個(ge) 章節都有；特別是在原書(shu) 的第六章關(guan) 於(yu) 法律與(yu) 道德關(guan) 係理論的總結分析，第十三章關(guan) 於(yu) 中華法係法家化論的駁議等，這方麵問題最為(wei) 嚴(yan) 重，反映了當時在學術態度上心浮氣躁、漫不經心、缺乏謹慎。

其六，在引文和注釋方麵的問題。不能不承認，有些引文未核查原文就直接從(cong) 他人著述中轉用，有些引文或證據出處之注釋相當粗簡疏漏，有的甚至注錯了出處。此類問題尤其反映了當時學術態度相當不謹慎。因為(wei) 有上述六種問題，這次再版之前我大致花了三個(ge) 月時間進行了一定修訂。

關(guan) 於(yu) 第一類問題，我在修訂中基本上沒有改正，因為(wei) 我不想改變原書(shu) 的學術水平狀態，不想通過後續加工來掩飾當年的學術幼稚。這種情形，原則上不加改動。

關(guan) 於(yu) 第二類問題，我也暫不改正，僅(jin) 加“修訂注”作必要說明。因為(wei) 若按今日認知水平加以改正，顯係對過去錯誤進行偽(wei) 飾。不改但加注說明，以免讀者誤解，則更加實事求是。

關(guan) 於(yu) 第三類問題，原則上不加修訂，因為(wei) 修訂也有偽(wei) 飾之嫌。但我會(hui) 在文中適當增加一些點明演繹、推論等邏輯關(guan) 係的關(guan) 聯句，以便讀者理解，或適當加“修訂注”加以說明。

關(guan) 於(yu) 第四類問題，原則上也不加修訂。因為(wei) 一旦修訂，也有偽(wei) 飾之嫌。但如遺漏的是當時就眾(zhong) 所周知的簡單證據，則適當補充以便讀者理解，因為(wei) 這樣補充並沒有改變原書(shu) 水準。

關(guan) 於(yu) 第五類問題，則毫不猶豫地加以修訂。因為(wei) 這樣做既不會(hui) 拔高原書(shu) 學術水準，又可提高文字的合規性、通暢性、易懂性，更方便讀者。

關(guan) 於(yu) 第六類問題，則毫不猶豫地訂正補充，引文盡可能再行核對。但考慮到本書(shu) 引文太多需要注釋處太多，不宜讓注釋過於(yu) 煩瑣徒耗太多篇幅，也考慮到史學界一直行用的古籍簡注體(ti) 例，故在修訂時我仍適當保留簡注風格。總的原則是，盡量簡潔，先秦典籍、曆代正史、曆代法典三類引用處均保持簡注，不標明原書(shu) 作者和朝代。其他典籍，均盡可能補充或完善作者、朝代、版本、卷次等信息。好多古籍，盡管已有近現代學人校注，出版社已出新式排印本，但我在注釋時仍采舊式簡注，以節省篇幅。

本書(shu) 存在的一切問題，歸根結底還是我基本功不足、不自量力所致。不明白自己隻是一匹拉犁耕地的駑馬，早早自告奮勇加入千裏馬賽道或騎兵廝殺的戰場，於(yu) 是乎所有成敗、得失、毀譽隻好自己默默接受和品味了。

回首來時路，我也已認識到：當年之所以踏上法律思想文化史宏觀研究這條路，還有一個(ge) 重要原因，就是沒有正規地攻修過曆史專(zhuan) 業(ye) 課程。高考第一誌願本來報的是武漢大學曆史係，可惜表哥幫我改成了西南政法，所以失去了專(zhuan) 修曆史學的機會(hui) 。從(cong) 高考前短期惡補中國曆史、世界曆史開始，到本科期間攻修中國法製史、中國法律思想史、外國法製史、西方法律思想史，我獲得的曆史知識主要是那些粗線條的、宏觀性的判斷或結論；到了碩士、博士研究生期間，仍沒有獲得史學基礎訓練，特別是沒有經過考古學、文字學、目錄學、訓詁學、金石學、音韻學方麵的基本訓練，因此我不敢也無力涉足考據性法史研究，於(yu) 是又不知不覺地喜歡上利用新史實、新史料去鞏固、修正或質疑、批駁那些宏觀判斷或結論的讀書(shu) 思考風格，不知不覺地疏遠了微觀性、考據性法史研究。我自知，這種宏觀性研究，因為(wei) 所需的基礎性知識或基本證據太多太廣了，所以犯錯誤被詬病的機會(hui) 也就更多，對這一點必須有足夠的心理準備。所以，本書(shu) 雖然早在2007年就獲得過首屆“錢端升法學研究成果獎”一等獎，但我未敢自矜，因為(wei) 我對於(yu) 書(shu) 中許多錯誤或不足還是有自知之明的。

感謝山西人民出版社錯愛寬容，感謝責任編輯郭向南君全力推動再版並細心審訂。沒有他們(men) ，這本書(shu) 早就被人們(men) 遺忘了。此外，還要感謝學生吳歡教授在複核注釋時提供的幫助。

原書(shu) 本沒有序言或前言。在四分之一世紀後修訂再版之際，我簡略補充這篇文字，權作內(nei) 容介紹及修訂說明，權充自序。

2024年6月18日星期二於(yu) 杭州餘(yu) 杭鳳凰山公園北麓參讚居