刑事訴訟法正在進行第二次大修，這次大修對於(yu) 證人作證方麵，可能會(hui) 有一項較大突破：除嚴(yan) 重危害國家安全、社會(hui) 公共利益的案件外，一般案件中近親(qin) 屬有拒絕作證的權利，此處近親(qin) 屬指父母、子女和配偶。
     
    這一規定直接關(guan) 涉儒家親(qin) 親(qin) 相隱觀念，而過去十年間，學術界圍繞著親(qin) 親(qin) 相隱，展開過一場相當激烈的爭(zheng) 論。一些自稱接受了現代倫(lun) 理和法律思想的人士堅決(jue) 反對親(qin) 親(qin) 相隱，他們(men) 相信，親(qin) 親(qin) 相隱背後是儒家的愛之等差性觀念，而這種觀念要為(wei) 任人唯親(qin) 之類的腐敗現象承擔責任。不過，大多數學者認為(wei) ，這樣的看法是荒唐的。立法者這一次做出了正確的選擇。
     
    親(qin) 親(qin) 相隱的經典表達出自《論語·子路篇》：葉公語孔子曰：“吾黨(dang) 有直躬者，其父攘羊，而子證之。” 葉公是楚國葉城之大夫，他說，本地有個(ge) 人，他的父親(qin) 強取他人之羊，他出庭指證了父親(qin) 的罪行。當地人認為(wei) ，這是“直”，也即公道，合乎正義(yi) 。孔子不同意這種觀念，他說：“吾黨(dang) 之直者異於(yu) 是：父為(wei) 子隱，子為(wei) 父隱，直在其中矣。”我們(men) 家鄉(xiang) 那些正義(yi) 之人的做法是：父親(qin) 犯罪，兒(er) 子不會(hui) 作證。兒(er) 子犯罪，父親(qin) 也不會(hui) 作證。這樣的容隱才是正義(yi) 的。
     
    爭(zheng) 論到底並未停止。法家繼承了葉公的觀念，韓非在《五蠹》篇中直截了當地說：“父之孝子，君之背臣也。”在法家看來，社會(hui) 與(yu) 政府是對立的。政府要進行有效統治，就得消滅一切社會(hui) 中間組織，每個(ge) 人隻知權力，不知其他。法家指導下的秦國，也確實曾經致力於(yu) 消滅家庭。
     
    漢初儒家繼續反對這種做法。而在親(qin) 親(qin) 相隱理念的背後，隱含著儒家關(guan) 於(yu) 社會(hui) 治理的一個(ge) 核心立場：社會(hui) 先於(yu) 、重於(yu) 政府。優(you) 良治理的基礎乃是社會(hui) 自我治理，家庭則是社會(hui) 最為(wei) 重要的組織形態，人首先生活於(yu) 家庭之中，家齊而後國治。要實現優(you) 良治理，就要保護盡可能保護家庭。為(wei) 此，在大部分情況下，政府權力應當止步於(yu) 家庭這個(ge) 城堡之外。
     
    對於(yu) 親(qin) 親(qin) 相隱，曆代儒者給出了精彩的論證。僅(jin) 從(cong) 實用角度，也可對此給出論證：兒(er) 子犯罪，父親(qin) 主動舉(ju) 報兒(er) 子，或在法庭上作證，兒(er) 子必然會(hui) 仇恨父親(qin) 乃至家庭。兒(er) 子刑滿釋放後，很可能不願回到家庭。而家庭是社會(hui) 的細胞，遊離在家庭之外的人極有可能無法處理好其他社會(hui) 關(guan) 係，也即，他無法回歸社會(hui) 。他很可能形成反社會(hui) 心態，而再度犯罪。
     
    毫無疑問，親(qin) 親(qin) 相隱可能對受害人不公，對司法過程造成不便。但是，與(yu) 破壞家庭倫(lun) 理可能帶來的負麵後果相比，上述不便是可以容忍的。因而，自漢代以來，伴隨著儒家理念進入刑律，親(qin) 親(qin) 相隱成為(wei) 一項普遍的司法原則。
     
    有趣的是，法家、儒家之爭(zheng) 在過去六十年又重演了一遍。法律取消了親(qin) 親(qin) 相隱的規定，法律宣傳(chuan) 中提倡“大義(yi) 滅親(qin) ”。這種宣傳(chuan) 背後的邏輯與(yu) 法家相同：人應當把自己當成實現國家目標的工具。後來，法學家引入西方現代法律，驚訝地發現，英美法係、大陸法係中都有“親(qin) 屬拒證權”。這不就是老祖宗的“親(qin) 親(qin) 相隱”麽(me) ？
     
    這個(ge) 立法、法學史上的悲喜劇說明，今天的立法者、法學家、倫(lun) 理學家實在沒有任何理由無視、蔑視傳(chuan) 統的倫(lun) 理與(yu) 法律觀念。抱著錢穆先生所說的“溫情與(yu) 敬意”，我們(men) 一定可以發現，傳(chuan) 統中國的諸多法律思想實際上是十分健全的。
     
    舉(ju) 例來說，《尚書(shu) ·大禹謨》記載了一係列重大法律觀念。帝舜讚揚皋陶說：“汝作士，明於(yu) 五刑，以弼五教，期於(yu) 予治。”皋陶是中國最早的司法官，負責執行刑罰。但他並不迷信刑罰，相反，他相信，刑罰的目的是促進人的自我約束與(yu) 自治性管理，也即以刑輔教。由此，“刑期於(yu) 無刑，民協於(yu) 中”。這也就是孔子所說的“聽訟，吾猶人也。必也無訟乎”之所本。這絕不是否認刑罰的作用，而是說，不能滿足於(yu) 簡單地以刑治國，刑罰要服務於(yu) 更高層次的治理：人的自我約束，以及社會(hui) 自治。由此，人們(men) 的行為(wei) 將盡可能逼近中道，合乎正義(yi) 。犯罪當然也就會(hui) 減少。
     
    皋陶反過來告誡帝舜，應當“罰弗及嗣，賞延於(yu) 世”，這裏明確地反對連坐製度。“宥過無大，刑故無小”：執法者應當區分故意與(yu) 過失，對故意犯罪者予以嚴(yan) 厲懲罰，對過失犯罪者予以寬宥。“罪疑，惟輕，功疑，惟重。”犯罪事實如果存在疑問，那就應當從(cong) 輕處理，僅(jin) 就有充分證據證實的部分予以懲罰。“與(yu) 其殺不辜，寧失不經。”近幾年來，最高法院收回死刑複核權，也正是體(ti) 現了這樣的原則。最後，皋陶提出：“好生之德，洽於(yu) 民心，茲(zi) 用不犯於(yu) 有司。”立法者、治國者、執法者應當有仁愛之心，尊重每個(ge) 人的生命、財產(chan) 與(yu) 尊嚴(yan) 。如此，則民眾(zhong) 對政府的心態去向平和，相互間的心態也會(hui) 趨向平和，社會(hui) 秩序自然較為(wei) 良好。
     
    中國古典中，還有大量此類觀念，它們(men) 是古老的，但也是永恒的，因而是現代的。法學、立法、司法若能發揚、運用，必將有助於(yu) 優(you) 良治理秩序在中國之達致。 
     

          來源：《南方都市報》）2011-8-23  

     
     作者惠賜儒家中國網站發表