憲政為什麽重要？  
——2011年4月7日在中國政法大學的演講  
作者：盛洪（天則經濟研究所所長） 
來源：中評網 


  

柯華慶：同學們好，今天我們非常有幸請到了我國著名經濟學家，在憲政經濟學領域作出了卓越成績的盛洪教授，來講“憲政為什麽重要”。大家都知道，這個題目在現在非常重要，因為我記得我在讀初中的時候，經常背書憲法是國家的根本大法，你們現在已經學了憲法，但憲法為什麽是根本大法，它大在哪個地方，它與其它的法有什麽區別？今天就有盛老師給我們詮釋這個非常重要問題。好，現在有請盛老師。 
  
盛洪：謝謝華慶，謝謝準律師協會的邀請，讓我非常榮幸地再次來到中國政法大學，我上次來是2000年，已經是十多年前了，那時在座的大概還是小學生。我不知道為什麽會隔這麽長時間。無論如何，這次是一個非常寶貴的機會。 
  
我個人其實和法學院還是有點淵源，雖然我是學經濟學的。我有幸曾在芝加哥大學法學院度過半年時間，和科斯教授一起討論問題，度過一段非常寶貴的時間。大家知道他是法和經濟學，和新製度經濟學的創始人。今天鑒於我聽說同學們剛剛步入大學，我不會講太深的東西。但我覺得我要講的是非常重要的東西。一方麵這個學問很重要，一方麵這個學問在中國大陸的大學中還沒有得到充分的表達。如果得不到表達，會出現很多錯誤，我就從這些錯誤開始說。 
  
“憲政”這個詞非常大。剛才我們也看到了，主辦方的同學做了很多功課，介紹了很多有關憲政的概念。這些概念實際上是我們日常生活中經常能見到的概念。隻是我們以為它們離我們很遠，其實並不遠。 
  
舉一個例子：兩會期間，開記者招待會的時候，記者問住建部長薑偉新一個問題：在北京等大城市實施了一個叫作“限購令”的新政策，就是說外地人不能購買本地的房屋；在北京買房必須要有北京的戶口，外地人必須住滿5年以上，還要有各種證明。其實這是一種歧視，將全體中國人加以區別對待，於是批評的聲音就出來了。記者就問，“限購”是不是一種戶籍歧視？而住建部長薑偉新是一個非常有才幹的行政官員，他非常聰明。在他看來他的回答可能是一種非常雄辯的回答。他說：不合理的事情特別多。你要能想出一個完全沒有任何副作用的方案，我用您的。 
  
這句話大錯。錯在哪呢？為什麽說這句話有憲政錯誤呢？我做個比喻，也是一個非常簡單的一問一答。有人問：你為什麽偷別人的東西？回答：我要幫助窮人，雖然手段不見得很合理，但是哪有沒有代價的事情啊？住建部長說我是為了平抑房價，所以想了這樣一個方法使隻有較少的人能買，這樣房價不就不上去了嗎。實際上這樣的平抑房價的措施是一種行政目標，但是從經濟學家的角度上看，並不是房價真正地被平抑下去了，隻是直接幹預了它的需求。這類似於，你不要讓河水的水麵那麽高，於是在上遊建一個壩，把河水攔下來，底下的水麵就下去了。但其實並沒有從根本上解決問題，因為上遊還積蓄著大量的水。這會越積越多，直到有一天把大壩衝垮。我不說這個政策性目標，隻說這個目標本身。這個目標涉及到價格，但這個目標違反了一個更根本的原則，這就是“人生而在權利上平等”的原則，他們在中國這塊土地上是平等的。這個原則更為基礎。薑偉新的錯就在於，他認為為了一個行政政策性目標，可以做一些違反最基本原則的事情。那麽這就是大錯，就類似於“幫助窮人可以偷”的比喻一樣，這兩者幾乎是等價的。 
  
我們的組織者做了大量的功課，引用了很多西方的憲政資源。但是，憲政是不是那麽大，憲政是不是那麽遠？其實都不是。它是一個非常一般的概念。我後麵還會講，“憲政”並不都是西方泊來的概念，它就是“基本原則”的意思。在中國，很多學者都討論過中國的憲政，憲政的淵源，憲政的資源問題。比如說梁漱溟先生說過，中國是有自己的憲法的，隻不過是不成文的憲法，孔孟儒學就是中國的不成文憲法。這是中國在相當長時間裏在世界各文明中走在前列的非常重要的原因。還有另一個學者叫杜剛建，他也在研究中國的憲政傳統，說在中文中，“憲”是在“法”之上，是比“法”更高的概念，具有統邦國、治朝政、彰善惡和治法律的功效。仁義禮智信則是傳統中國的憲理。“憲”是一直存在的更基本的更高的更一般的“法”的概念。還有一個學者叫盧國龍，是研究儒家和道家的，在社科院工作。他在《宋儒微言》中指出：在宋代的時候，有“自然”與“名教”之爭，這些爭論的目的是為了確立統帥國家的憲政綱領，試圖用“道統”駕馭“政統”。所以應該說，在中國“憲”這個概念從來就有，對憲政並不陌生。所以，不要認為一說憲政改革就是西方化。 
  
我不能花太多的時間講憲政經濟學，因為時間太短了。我相信參加這個講座的同學還是有點兒幸運，我會給大家講通俗的憲政經濟學。其實把握兩點大家就全懂了，有些專業術語，把這點撇開不要管，我們可以做一些通俗的解釋。大家知道，中國有句話叫“小道理要服從大道理”，我說這就是憲政。毛澤東原來就說過這句話。我們應該怎樣理解呢？大道理就是憲法、憲政原則、基本原則、一般原則；小道理就是當下的利害、技術性目標、行政目標。比如我去買股票，為了賺錢，就是小道理，就是當下利害，做一個現在的規則下的決策；技術性目標就是去達到一個行政目標，比如平抑房價，節能減排，城市化，包括GDP，都是小道理。大家知道有很多道理，道理的層次不同，比如大道理，中道理，小道理，簡單地講，就是大道理和小道理，憲政就是大道理，是基本原則，一般原則，小道理就是當下利害，行政目標，區分開來。憲政就是小道理要服從大道理。 
  
還有一個比喻叫工作母機，就是馬克思說的生產機器的機器。憲政就像工作母機，能夠決定規則，是生成規則的規則，比如《立法法》就是憲法性質的法律，它不做具體的事，如刑法怎麽樣、民法怎麽樣，他管法本身應該怎麽生成。比如美國憲法，它規定了憲法如果要修正的話應該如何，這個規定本身會生發出一係列的憲法修正案，那麽這個規則就是更基本的。“小道理”就相當於直接生產消費品的機器，生產電視機呀、汽車呀等等，生產最終產品。從規則來講，它是具體規則，具體製度，從法律角度可能是具體的法律。所以這是兩個不同的層次。這兩個哪個更重要呢，肯定是工作母機更重要。因為生產機器的機器如果壞了，那麽生產出來的機器肯定不好，那麽這個機器生產出來的最終消費品肯定不好。所以你去想我們做事情應該怎麽樣去做，什麽是更重要的事情呢？肯定是工作母機更重要，生產機器的機器更重要，而不是先去改進生產消費品的機器。所以這個邏輯就非常清楚，所謂大道理比小道理重要，所謂憲政原則比一般原則更重要，就是這個原因。 
  
有個憲政經濟學大師，叫布坎南，他1997年獲得諾貝爾獎。他說研究經濟學，最棒的就是對憲政經濟學的研究。他的原話是，對憲政的經濟學研究比對一般製度的研究“更有效率”。和我剛才講的一樣，就是如果出了問題要修工作母機還是一般機器，當然要修工作母機。你隻要把基本的憲政原則找對了，把它創立起來；由這種更好的憲政原則，去生成的這些法律製度，可能才會更好。假如憲政原則是錯的，那麽這個法律製度框架就是歪的，是吧？這個是非常重要的概念。那麽，對於經濟學家來講，經濟學講“效率”，那麽經濟學家更加講效率。經濟學家講效率的標誌，就是要選擇那個最重要的問題去研究。最重要的問題，就是憲政問題。所以布坎南說，什麽是最有效率的經濟學？就是憲政經濟學。所以這是憲政經濟學的重要性。 
  
當然在布坎南這裏，有兩個概念，可以描畫憲政經濟學跟一般經濟學有什麽區別。一般經濟學的研究，叫做在既定規則下的選擇，也叫規則內選擇。就是，比如說，你下圍棋，圍棋規則已經定了，那麽在規則下你就下棋，你去努力去占更大的地盤，去吃掉對方更多的子，最後你戰勝了，比對方占更多的地，你贏了。這叫規則內選擇。當然，放在我們日常生活中，就是在市場規則下。市場規則是什麽樣？跟別人去平等的、自願的去討價還價。假如一個價格你最後不能接受，那你隻能最後達不成這個交易，你不能強製別人接受。是吧？所以你在規則內去選擇。這是一般經濟學。所以我們講，我們學微觀經濟學的話，就是假定一個成熟的有效的充分競爭的市場，你作為一個消費者或作為一個廠商你如何行為的這樣一個經濟學。 
  
布坎南說，憲政經濟學研究的，是在規則間的選擇。大家看，這個概念叫規則間選擇。那麽也就是說，我現在做的事情是對圍棋的規則進行選擇。大家，不知道在座的各位懂不懂圍棋，圍棋現在是有很多種規則。有中國的規則，日本的規則，韓國的規則。它們之間最重要的區別是，因為總是黑先走的話，就有優勢，就要補償給白方，就要“貼目”，按照不同規則，它們之間有時候差半目或者差一目。這是不同的規則。這個不同規則哪個規則更好？要有什麽樣的方式去選擇？ 
  
大家知道，規則不同，人的行為不同。這跟規則內選擇的情況是不一樣的。所以它就更深一層更進一步。這是規則間的選擇。大家知道圍棋，規則一變，如采用應氏杯的規則，貼目最多，達到八目半，導致一個結果就是黑棋就要非常具有進攻性，不然的話它就完蛋了。規則差一點兒，人的行為就會變得很多。 
  
再舉一個大家更熟悉的例子，像籃球規則。大家知道過去籃球是沒有三十秒的規則的，一般的戰術就是老在後場拍球，觀眾看著非常沒有意思。後來就改了規則，就是你如果三十秒內不投籃，就算犯規，就要讓對方發球。有三十秒規則以後籃球就打得非常激烈，因為三十秒過後就犯規了，對方罰球。那麽這樣籃球就非常好看了。所以規則的變化導致人的行為的變化，行為變化導致效率的變化。所以規則間的選擇是更進一步，更深入的選擇。那麽這是，憲政經濟學要研究的問題。 
  
再講講大道理和小道理有什麽區別。這裏有兩道題，是心理學書上看的。 
  
類型A：VI＝VII＋I 
類型B：IV＝III－I； 
  
上麵這個式子是羅馬數字的等式，但是現在不等值，下麵這個也不等值。我不知道哪位同學對這兩個式子，就像挪一個火柴棍一樣，使它相等。有哪位同學能夠做一下？好， 這位同學。 
  
同學：第一個加號豎的那一道移到下麵那個減號上。 
  
盛洪：（笑）你這個答案很超越，不要上下這樣挪。哪個同學？（場下同學小聲在回答）對，第二個呢？對、對。就是這個很簡單的問題。我特別表揚一下第一個同學。我想給出這個實驗，最後的結果呢，是一般人對第一道題很快就能做出來。第二個就時間長一些，或者說費事一些，發現答案的人比較少。那麽能把這兩個那一塊兒作出來的那就更少，但是第一個同學有學好憲政經濟學的潛質（笑）。 
  
這是什麽意思呢？就是說，符號不變的時候，改變數字會比較直觀；如果改變符號的話，相對來說就比較難。這個意思就是說，其實小道理是容易發現的，它是直觀的，短期可以看到結果，沒有過多因果鏈，一個因一個果。大家知道，人類社會很多現象不是那麽簡單的。所以小道理是這樣一個特點，類似於第一個式子，很直觀，我們看著數字一下子就反應過來了。但是大道理最大特點是什麽？是不太直觀。它是經過長期試錯、積累和提煉的結果。這個結果就可能經過幾十年上百年甚至上千年，對曆史的觀察，試錯、積累和提煉，得出了一些基本的原則。它其中有很多因果鏈條，不是一個。很多經濟學家一說話就遭批，為什麽呢，因為經濟學它給你揭示的是經過很多因果鏈條得來的結果，但是一般人隻會看一個因和果，所以他會不理解經濟學家說什麽，這是經常會出現的事情。所以，有些大道理是經過多個鏈條，才能檢驗出來的。 
  
當然，很簡單一個例子就是，私有財產權是不是對的。這不是一個很能直觀看到的問題。所以曆史上經常會有平民革命，導致的結果是大家打倒富人階層，取消私有財產權。要直觀的看，私有財產權是個很壞的製度，它導致貧富差距；但是從長遠看就不一定，它使社會可以持續地保持較高的效率。所以小道理和大道理它是有區別的。大道理不是一下就能發現的。那麽我們現在再想一想，如果社會隻有小道理會怎樣？當然這就是一個非常棒的博士論文題了，非常深，甚至不是博士論文，寫好了直接獲得諾貝爾獎。 
  
那麽，在這兒我給大家一個結論。美國有一個桑塔費學派，他們用計算機模擬仿真了一種模型。這個模型假設社會是怎麽樣的，人有哪幾類人，有自私者，合作者和強互惠者。自私者就是自私自利，我做所有事情都對我當下有利。合作者他知道跟對方合作會帶來好處。但如果對方背叛，自己便不跟對方合作。強互惠者知道從長遠看，從整個社會看，合作肯定比不合作好，所以當對方背叛了，為了維護合作秩序，他必須懲罰對方，讓對方回到合作軌道上來，這是區別。結果是什麽？就是如果隻有自私者，社會就會崩潰掉。 
  
為什麽呢？這個道理太多了，後麵有句話叫做個人主義失靈。我們聽說過有個詞叫市場失靈，市場失靈是個人主義失靈的其中一種，還有，民主失靈也是個人主義失靈的一種。所以如果我們隻是自私者，社會全是自私者，這個社會是要崩潰掉的。為什麽？自私者就跟剛才講的，他們就看小道理，隻知當下利害和技術性目標，不看大道理，這個社會就完蛋了。那麽如果隻演化出合作者，這是什麽結果，他們就是你跟我合作，我跟你合作，但是你不跟我合作我就不跟你合作者，最後會從合作者退化變成自私者，結果所有人都是自私者了。剛才說了，隻有自私者，社會會崩潰。隻有存在一定比例的強互惠者，社會才能發展。那麽強互惠者是什麽？就是那些看到大道理的人。下麵這個圖就是他們模擬了幾萬次形成的曲線，這就不講了。所以剛才講，隻有小道理社會就崩潰了，反過來講這個社會不能沒有大道理，就是這個社會不能沒有基本的原則。 
  
但是為什麽小道理有時候顯得有道理？小道理他也是道理是吧，他顯得特別有道理。所以社會才會犯憲政錯誤。就跟剛開始我講的那個住建部長犯的錯誤是一樣的。他講的有道理，但他那裏大道理小道理分不清啊。都是道理，是吧。這個小道理有時顯得更有道理。 
  
為什麽呢？我們舉個例子。像我們現在的公司，尤其是上市公司。大家知道，公司的治理結構，是它的一套製度規則，也是它的憲政規則，它的憲政框架。一個企業，就是一個小的單位，一個企業，有它的憲政規則。家庭也有。所以我們說，憲政不是大得不得了的事情，隻要有基本原則就行。那麽在兩個人之間，男朋友女朋友之間也有。一個企業的基本結構是，股東大會是權力來源，它是最高權力機關；董事會是它選出來的代理機構；管理層就是他們選出來的、代理他們進行實際的公司操作的人。一般的公司的規矩就是，股東大會給董事會一個授權，因為最大的權力來自於股東大會。股東大會有權力決定公司的財務、公司的資產、公司的資金怎麽去使用怎麽去分配。比如說我的公司的資本和公司的盈利，應該投資投在哪個方向或者哪個項目上。但是股東大會不見得全自己做，它會有一個授權，比如說，我們給董事會一個授權，五千萬元以下的投資由你來決定。那麽董事會有了這樣一個權力，它對CEO或者總經理說，一千萬元以下的投資你做決定，這就是一個很合理的授權體係。那麽現在呢，有個問題，有一個CEO、一個總經理，特別能幹，他特別聰明，投資眼光特別高，這個時候，其實他投資，比如說一億元，都做的特別好，他是否應該違背這個規則？有時候就會有這樣一種探討，就是這個股東大會或董事會怎麽這麽壓抑我這個CEO的才華呀，是吧，是否為了讓他發揮才幹，是不是應該讓他不受這樣一個限製？這似乎是非常有道理的，這是小道理有道理。但是大家知道，公司治理結構是針對一般情況，大多數情況的一套長久有效的規則，它不針對個人，而且它有個重要的特點是，它不見得時時處處都顯得這麽優越。有些時候並不是最好。但最重要的是，這個公司的CEO不總是這個人，有可能是各種各樣的人，有時候可能你約束這個人，他的才華就要被約束，但從長遠看， CEO，一方麵是才幹，一方麵是他的忠誠部分，他是不是總是能自覺維護這種規矩，這是不確定的，但是確定的是股東的權利，與他的出資，是和他的風險相匹配的。因為實際上最終承擔風險的是股東，所以，把最大的權利，給予他們，讓他們決定一切，這從長遠看是對的。在某些時候，小道理會顯得有道理；憲政原則在某些時候，可能顯得不如在具體情境時，一些具體人發揮才幹的小道理更有道理，但是這恰恰容易出現憲政錯誤。 
  
再舉個例子，就是大概是2001年，有一個律師叫喬占祥，他訴鐵道部。訴的原因是，鐵道部在春運的時候，擅自調漲火車票售價。他依據的是《中華人民共和國價格法》。這個法說，像這種重要的公用事業的價格調整，是要通過聽證會的，但鐵道部沒有。我記得當時有很多經濟學家寫文章，支持鐵道部，說鐵道部得調價，因為春運需求量太大，假如不調的話，需求量就非常大，供不應求，就不可能通過價格調整供求關係。按價格法，鐵道部可能做不到通過價格調節供求。所以經濟學家大多支持鐵道部，但法學家不支持。但是我是支持喬占祥的，是因為我從憲政經濟學角度出發，我當時寫過一篇文章，大家也可以看一下，叫做“讓憲法起作用”。我說有可能，鐵道部是由既忠誠於民眾，業務上又非常優秀的精英組成，但是從長遠看，我們是不能保證這樣的人總是存在的，所以，由於有這樣的一種可能性，從長遠看，這樣一個行政部門，調整公共事業價格的這樣一個行為要受到約束。不然的話，這批很優秀的人過去了，他們都是雷鋒，又換了一批不是雷鋒的，我們就受損了，因為在這樣一批雷鋒在的時候，我們放棄了憲政框架，以後我們會受損。就是我們為了一個當下的好處，放棄了一個更根本的原則，這對社會是錯的，所以要實行憲政，就是為什麽有時候小道理顯得有道理，也得在憲政框架下討論的原因。 
  
再講一下大道理，顯然大道理是難以發現的。那麽我就問一個問題，大道理能自然產生嗎？我講講布坎南。布坎南是憲政經濟學的大師，他是1997年獲諾貝爾經濟學獎的，還有很多憲政經濟學的著述，而且在獲獎前討論了很多有關憲政經濟學的問題。他比較著名的問題是，什麽是最好的憲法？就是所有人都一致同意的憲法是最好的，這叫一致同意原則。大家將來可以找書看一看。“所有人同意”在真正的意義上是說，這個決策對任何人至少沒有損害。大家都知道“同意”的真實意思是什麽，因為法律上的“同意”恐怕跟這個“同意”很類似，即因為這件事不損害我所以我同意，要是損害我我肯定不同意。那麽所有人都一致同意的一件事它能不是好事嗎？肯定是。布坎南說，一致同意的憲法是最好的憲法，後來就獲諾貝爾獎了。 
  
但是獲諾貝爾獎以後，他又問一個問題，他說這憲法是從哪來的，誰起草的憲法？舉手同意，首先這個憲法草案在哪啊，你同意什麽呢？你不能同意空氣。於是他就費盡心思來證明。從經濟學的角度去證明，經濟學的角度是講利害講功利的，講經濟分析，成本收益分析，就是說“這樣對他有好處，所以他就這樣做”。這就是經濟學分析。這樣做對他有壞處，他就反對這樣做，這就是經濟學，這很簡單。布坎南要證明起草憲法對起草者有好處。然後他就開始證明，起草者是追求作領導者的感覺。起草讓他有領導者的這種感覺，聚集了很多追隨者，現在的話來講就是有很多粉絲，有一種心理滿足，就是領導者。我是個領導者，然後大家都對著我來崇拜，給我回報，這是一種精神上的回報。他就又問了一個問題，如果這個憲法不僅是給當代人起草的，還是給子孫萬代的，美國憲法現在至少200多年了，百年以後那些崇拜者他也看不到了，所以這個不能算。如果僅為了生前的榮耀，你隻要對當代人好，為什麽憲法要對後代人好？後來他就解釋不了。他說這個沒法用經濟學解釋。 
  
後來他就發明了一個詞，叫“憲法公民身份倫理”，他們這些人具有憲政層次的公民身份。大家知道，經濟學家在講倫理的時候，他一定認為經濟學已經沒有辦法去解釋了，他就講倫理了。倫理就是解釋這些行為它不見得能用成本和收益去解釋得了的這種行為，就用倫理學。後來布坎南有一本書叫做《憲政的經濟學和倫理學》，於是他就走到了倫理學，就是每一個唯利是圖的人他不能理解的大道理。這個社會必須得有強互惠者，就是你在違反合作規則的時候，我寧肯受到損害，也要讓你回到合作的軌道上，這種人就叫精英。精英就是超越自身利害，就是剛才講的小道理，就是當下利益，你得超越。你有自己的利益，但不能完全隻顧自己的利益，你要從整個社會角度去看，這叫超越自身利害。還要有道德約束。道德就是跟剛才講的倫理一樣的，你明知這些行為對當下可能有些損害，但對他人對社會有些好處，你要去遵守道德，這是精英。 
  
實際上古往今來、古今中外，大道理的形成是精英群體提出的。比如像哈耶克所說，像英美法係吧，judge made law，就是法官來造法。因為英國過去的法官，就是一個精英群體，它是個專業集團。這樣的一些人形成的集團，通過判案形成的這些法律原則，叫做法官造法。我們講的英美的判例法的這種傳統，是通過這樣的一種方式，形成一些法律原則，這些法律原則形成法律傳統，有些知識精英、文化精英從中提煉基本原則，進一步地形成憲法。這是哈耶克的理論，講的是由精英集團來完成的憲政原則的提煉，那麽在中國呢，就更明顯了。大家知道，孔子講的“士誌於道”。士就是君子，就是精英。誌於道，道等於天道，就是大道理。有這樣一群精英他們的誌向和使命就是去發現天道，去把天道變成人間法律，然後讓大家去接受，這就叫士誌於道。為此他們可能要舍生取義，義是一種大道理，那麽舍生取義是什麽意思？就是有些時候你堅守這些大道理可能要付出代價。 
  
如果隻從當下利害去判斷的一般人或者我們叫“小人”，古代的儒家稱的那些“小人”，他是根本不可能去做這種事情。反過來講也是這個道理，大道理是不能自然產生的，有時甚至需要犧牲。那麽大道理可以被發現，最後怎麽變成社會的憲政原則呢？這個故事又非常多。看看人類曆史，比如像早期的猶太人，有《摩西十誡》。最開始有些精英發現這些大道理形成憲政原則，然後以神的名義來告訴社會成員，說這是上帝告訴我的。如摩西上了西奈山，麵見上帝，回來說這是上帝告訴我的有這十條規則，大家要遵守。這是一種情況。在中國呢，也有這種情況。 
  
另外一種情況就是，我們可以想象最初的大道理是由一些精英發現的，然後他們又是這個群體或部落的政治領導人，他們就把它貫穿到部落的秩序中去。怎麽這樣一種大道理就能發展產生呢？是因為不同部落在競爭，沒有發現大道理的部落就衰落下來，就沒有了，你就不知道了。發現這些大道理的，就興盛起來，比如說像周，中國的周朝是很重要的。大家知道中華文化到今天，一個根就是周，周發現了很多大道理，我們在《尚書》中可以看到。這個大家應該知道。當然它不是通過現代的方式來發現的，所以說在前現代是有這樣的憲政社會形成的。 
  
最後，比較西方的現代的形式，剛才給大家講了，很多大道理被發現了。但你不能說發現了就行了，還要經過大家投票。像美國國父們，他們起草了憲法，大家一起開立憲大會。討論完了，各州拿去投票，大家表達自己的觀點。當然不可能是完全一致同意，是接近一致同意的原則，多數通過。大道理被投票通過了，這就是憲政。所以，我們回頭再去探求，一個社會應該是什麽框架，一個合理的憲政框架下，大道理和小道理是相結合的。當然大道理要管小道理。精英和大眾之間，精英是代表大道理，美國憲法是大多數公眾通過，但是別忘了，是誰起草的憲法，精英——非常優秀的精英。如果隻靠美國西部牛仔投票，一百年也投不出美國憲法來。 
  
這樣一種結合是一種什麽結構呢?是用大道理來避免小道理的偏離，和小道理的當下利益合成一個共識。我們需要大道理，用大道理來看到社會的長遠、全部的利益，避免小道理的不足。我再舉一個例子，就是我剛才講的私有財產的問題，如果現在我們按照一人一票製度來投票的話，假定沒有任何憲政原則框架，私有財產製度可能會被否定掉。為什麽？因為窮人比富人多，所以從當下去想的話，我為什麽不去瓜分富人的財產呢？而這種事情在古希臘發生過多次。大家隻知道古希臘民主，不知道古希臘的民主是經常反複的一種民主，窮人上台是要分富人財產的，都是通過投票的。所以隻知小道理的話，是形成不了對人類長遠的全局的有效的看法。所以這是為什麽需要大道理。大道理，大道理，這是不能通過投票去推翻的。 
  
小道理可以用來避免大道理太空。這什麽意思呢？就是說，大道理都是全部的長遠的利益，隻知精英，不知民眾，這是另一個極端。有些政治精英、文化精英可以謊稱自己發現了大道理，謊稱這個大道理可以帶領人民走向幸福的未來，然後呢，謊稱人民都特別幸福。但人民真正幸福不幸福？所以注意小道理的意義是，我們還必須要去問所有的人自己，你到底幸福不幸福？你到底同意不同意？大道理是要小道理去證明的。所以當權者說我們的人民都很幸福那是不行的，要經過小道理檢驗。小道理要在大道理的框架下通行。所以你想幫助窮人是好事，但你必須在尊重別人產權的前提下去幫助窮人，你不能偷別人的東西去幫助窮人，所以必須在憲政框架內進行。這個框架是什麽？尊重產權，尊重人權。你可以想別的辦法，但不能偷東西去幫助別人。所以，叫做小道理在大道理框架下通行， 
  
當然，大道理也不能代替小道理。大道理有大道理的用途，大多數情況下，適用的還是小道理。我不是否定小道理，而是說隻有小道理不行，大家還要講自己的利害。一個美好的社會，如果不許大家說自己的利益，自己的利益受損失了還不準張嘴去說，這在中國文革時期是出現過的，這個社會就是一個很糟糕的社會。所以大道理不能完全替代小道理。每個普通老百姓，每個“小人”，都有自己的利害，這個利害在大道理的合理範圍內，是恰當的。憲政框架是什麽，憲政民主是一種政治框架，要把憲政放在民主前麵。，什麽意思？憲政是大道理，統攝這些小道理，民主就是許許多多的小道理在大道理框架下集合起來，形成社會的意誌。憲政民主是這樣一種政治結構。無憲政的民主是很可怕的。中國的政治改革的方向，應該是先憲政後民主。先有個基本規則，在基本規則下大家去選擇。 
  
最後再稍微講講中國的問題。中國的問題很嚴重，我們的行政人員隨便違反憲政原則，因為他們不懂憲政，中國存在非常嚴重的憲政缺陷。首先我們要說，現存成文憲法的生成，沒有充分吸取古今中外的憲政經驗，我們的憲法是有待改進的。當然它也沒有一個比較嚴格的形式上的一致同意過程，大概隻是通過幾千人的人民代表大會同意了，憲法修正案也是如此，這都是不夠的。對於這樣一個根本性大法，意願表達的範圍太小。 
  
在實施方麵，憲法不可實施，不可操作。我們在中國的法律框架下，不能依據憲法起訴別人，這是一個問題。也沒有違憲審查。沒有這樣一個程序，審查政府出台的政策和人大通過的法律是否違背憲法。那麽在這個背景下，我們的問題是行政部門僭越憲法，它有實際的立法權。為什麽這樣說？因為它有實施能力。一個法律是否真正有權威在於是否可實施，比如說憲法，明明很大，但不能實施，違背憲法不受懲罰，它就很小，很沒權威，這是最簡單的道理。但是行政部門是最有實施能力的，比如說北京汽車的尾號限行，它是可實施的。對這個規定的合法性有各種說法，但你不得不遵守這個規定。這個規定在憲政上的層級非常低，但你不得不尊重。因為隻要你違反了，他就會罰你200塊錢；但你違反憲法就不會被罰。所以我們說“行政立法”。 
  
行政部門在有憲法、有法律的條件下，出台一個行政法規，行政意見，這個行政法規或意見大於憲法，大於法律，因為它可實施。比如38號文件，是國務院辦公廳和幾個部委聯合發布的意見，這個意見名義上是為了調整石油天然氣產業結構，消滅落後技術，提高規模，但它這個決定實際上授予了中石油、中石化石油產業的壟斷權。在任何一個憲政健全的國家，任何不得已的壟斷都是要經過議會批準的。但在中國，這樣一個行政部門的文件因可實施，而實際上有效力。 
  
我們的行政人員基本上是沒有憲政意識的，不懂什麽是大道理什麽是小道理。這樣會造成很多問題，比如說侵犯產權和人權。比如強拆，政府官員很理直氣壯，因為我們要推進城市化，我們要有GDP，政績。我剛才講了，這是小道理，技術性目標、行政性目標。它損害的是基本產權，這是農民對土地的基本產權，甚至逼得人自焚，這損害的是人權。甚至出現小道理僭越大道理，比如說我們憲法第35條規定：公民有言論自由，但實際上很多具體規定是限製這個權利的。最近的一個著名的事件是北大的會商製度。張千帆教授將這個問題提升到憲法學的高度，這是個憲政問題。這是非常普遍的現象，小道理僭越大道理。這就是中國當前嚴重的憲政問題。 
  
最後我講一講，我們怎麽形成今日的憲政原則。這個話題太大，我們簡要講一講。首先我們要吸取中國的憲政資源，中國是文明古國，四書五經，漢唐宋明，都是有很好的文獻。列舉幾個。比如天命說，就是任何統治集團都不是天然具有合法性的。《尚書》有句話叫“皇天無親，惟德是輔”。這是自周以後中國曆代的政治傳統，沒有哪個集團是上帝的選民，從來沒有。你有德，天命才會落你頭上。這個德是什麽——天視自我民視，天聽自我民聽。事實上是要為老百姓服務，否則你就沒有資格，沒有天命。 
  
還有一點，叫作“曆史約束”。中國有句老話叫“積善之家，必有餘慶；積不善之家，必有餘殃”。你現在做的好事壞事都會受到報應，在中國這句話被強化了。在中國有獨立的史官製度。有一次據說康熙走到一個房子裏，看到有不少人在在記東西，問他們記什麽，史官答記他的日常行為，康熙馬上意識到他走錯地方了，離開了。清代有一套非常棒的曆史記載文獻，這就是《康熙起居注》。這是清代的，保存得非常好，記錄了康熙每天做的事情，是做史學的最基礎的資料。所以很多時候皇帝很怕史官的，這是有傳統的。當然還有比如諡號製度。大家知道皇帝死的時候是要有個封號，這個封號不是一個簡單的名稱，它要對你的一生作出評價，用一個字來蓋棺論定。比如商紂王，紂就是他的諡號，紂就是做了壞事；比如隋煬帝，這也是他的諡號。這是死後對他的蓋棺論定。這是對一個人的評價。 
  
中國還有私人修史的傳統。“史”不會是本朝給本朝寫的，絕對不會是給本朝著史，從來都是給別人寫的。中國的文人多有私人著史，從春秋開始。比如說《春秋》就是孔子私人著史，還包括司馬遷寫《史記》、陳壽著《三國誌》，都是私人著史。就是說曆史評價不可能由自己來寫自己，沒有可能性，你必須要接受非常公正的評判。 
  
還有權力製衡和諫議製度。中國曆史中從來就存在權力製衡，這是毫無疑問的。還有一個傳統是司法獨立。大家會問，中國有司法獨立的傳統嗎？當然有。西周時就有，在《尚書》中周公就有這樣的討論。還有文景之治、《貞觀政要》都有這個傳統的記載，這個我就不說了。這是有關司法獨立的文獻。還有就是“國不以利為利，以義為利”的原則。就是指一個國家、政府不能進行商業性的活動去牟利，你隻能提供公共服務和收稅，這是《鹽鐵論》一書留下的原則。這是我們國家非常重要的一個文獻。還有科舉製度這就不說了。 
  
還要吸收其他文明的憲政製度的經驗，比如美國的經驗，有許多是值得學習和肯定的。比如美國憲法，它好在它就是一部非常好的製定規則生成製度的文本，並不是它一製定下來就是好的，它製定下來的時候有很多的罪惡，包括在剛開始的時候奴隸製還是合法的，奴隸們黑人們隻算是五分之三的白人，也被賦予投票權，但是這是白人奴隸主的權利。但是它好在哪呢，它好在這個生成規則的規則，生成製度的製度。它允許後代去修改它，但是改不能隨便改，所以諾思教授，他也是一位經濟學家，1993年獲得諾貝爾經濟學獎，他說美國憲法是可以更改的製度，但是它改的程序設定的是非常好的，一個製度不可能不改變。考慮到時間的推移，曆史的延展，憲法不可能不改但又不能隨便改。不能說今天是白明天是黑，這個不行。美國憲法大概需要參眾兩院三分之二以上提出，各州的議會需要四分之三以上的通過，這樣一個憲法修正案才能產生出來。但是你看現在的美國憲法就好多了，這是它偉大的地方。所以奧巴馬才能當總統，不然的話，如果根據當初的美國憲法，奧巴馬根本不可能當美國總統。 
  
我認為還有一個為人稱道的就是美國憲法第一修正案，就是言論自由和信仰自由原則，這是非常重要的。那麽它的含義是什麽？當然這又牽涉到另外的話題，我就用一句話來說吧，對於社會來說，它應該有著一套最好的觀念。但是這一套最好的觀念或是人對社會的認識，不是先定的，不是說某一些觀念某一些理論就是真理它就是好的，我們規定為意識形態，規定為主流文化。而這個結果一定會是最壞的。其實美國憲法第一修正法最重要的含義就是說，最好的觀念是在不斷的爭論和競爭中產生的，為了能夠尋求到、獲得這套最好的觀念，最好的方法就是保證言論自由。它的憲法的深意在這兒。不然你根本不知道哪一種觀念是最好的，因為有可能那種先定的規定某一種理論是正統的作法，就把最好的觀念給排除了。所以這是美國憲法第一修正案非常好的一方麵。 
  
再進一步就是我們怎麽去在中國社會中去建立一套這樣的憲政框架。針對我剛才說的中國的問題我們歸結為一句話，就是讓大道理管住小道理。是因為現在大道理沒管住小道理，小道理不服從大道理，小道理僭越大道理。為一個技術性的目標去違反一個原則性的規則，這是我們麵對的普遍的問題。所以，第一要建立違憲審查製度，憲法必須可實施，不可實施它就是一紙空文。當初劉少奇被押著去批鬥的時候，手拿著《中華人民共和國憲法》，那是沒有用的，那是很悲哀的一件事。在這方麵確實要借鑒美國的這套製度。在美國，聯邦法院就是憲法法院，在聯邦法院可以用憲法為依據提起訴訟，任何一個公民都可以拿憲法去提起訴訟。在中國也應該有憲法法院。此外還要有司法審查權。這都是我們正在或者將要去努力的地方。 
  
美國的這套製度也是在美國憲法框架下生成的，如馬布裏訴麥迪遜案形成了司法審查權，最高法院可以對議會提出的法案和政府作出的行政命令進行違憲審查，從而推翻這些法律和行政命令。這是非常有益的。那麽對我們來說，也要建立一套框架，明確規定立法部門、行政部門和司法部門的權力平衡。因為現在是沒有規定，我們要對越界者進行明確的限製，當你的行政行為違反了基本原則的時候，當你侵犯了產權的時候，有一種強製力的限製。比如說某些地區的地方政府帶著一幫警察去強拆某片居民區的話，那我的建議就是要對這個縣長或者鎮長提起公訴，以侵犯產權為罪名的公訴，隻有這樣才能約束他，這樣才能使行政部門在這樣的憲政框架下做事。我們希望他做事，但是你不能夠偷別人的錢去幫助窮人，你不能侵犯平等原則去平抑房價，你不能用侵犯產權的方法去搞城市化。我們必須要給它帶上籠頭，限製住它。這個邏輯很簡單，如果你能肆意而為，你有什麽能耐呢？你要在尊重法律、尊重憲政、尊重一切基本原則的基礎上做事，這才是根本。換句話說，這個社會最好的結果也是在尊重人權的原則下才能實現，並不是說尊重產權就沒辦法做事，並非如此。尊重產權的結果更好。先要讓行政部門在憲政框架下，在大道理的框架下去做事。 
  
最後給同學們再講幾句話。有一次我們開有關國有企業問題的會，我說國企的很大一塊收入就是因無償占有國有土地，不交地租，省下來的成本部分就變成了利潤。最近我們要發布有關國企的報告，對這個問題做了全麵的、依據公布的統計數字推導出的估計。在中間休會的時候就有一個某大學法學院的學生來問我，說：“老師，不是國有企業本就不該交地租嗎？”當時我就特別震驚，我問“這是你們老師教的嗎？”他看我反應太激烈了也有些害怕。但是我對這事很震驚，我在想，法學院的學生應該學什麽呢？是學習法條嗎？不是，法學院的“法”不是法條的意思，我們法學院的“法”是法理。“法理”是什麽？是大道理，我們要學的是大道理不是小道理。大道理是什麽？大道理是從整個社會的長遠目標出發生成的基本原則。“法條”是什麽？當下的行政目標，甚至是某些利益集團的意誌。大家知道法學院要學法哲學，法理，它的極致是天道，就是最高正義。我們要學的法是這個“法”，不是那些法條，這是非常重要的一點。 
  
托克維爾說過，法律人就是一個精英群體，這是針對美國從英國過來的這樣一個群體說的。在歐洲中世紀有貴族，算精英；有法律人，也算精英。但是近代以來，貴族被打倒，所以有社會傳統的法律人就成為精英群體。我說過精英群體的定義，超越自身利害，做出道德選擇。所以精英群體從本質上就是要追求大道理。不要隻記法條，法條可以去看，但更應追求其中的道理，就是要知道什麽大什麽小，什麽根本什麽次要。在道理之間發生衝突時，我們怎麽去辨別什麽是大道理什麽是小道理，我不希望我們現在有些同學將來當了部長，也做出那樣的回答，那是我們政法大學的悲劇。我們教出什麽樣的學生來？十年以後二十年以後，我們希望看到有非常清醒的憲政意識的中國法律工作人員。所以要非常明確，要分清楚什麽是小道理，什麽是大道理，讓小道理服從大道理。所以，最後，我們的目的就是要在中國建立一個健康的憲政結構，讓中國成為一個大道理管住小道理，小道理印證大道理的國家。。 
  
主持人：非常感謝盛洪老師，謝謝。 
  
主持人：相信大家聽了盛洪老師的精彩演講以後一定會有很多疑問，現在希望大家把握機會，如果有什麽問題，可以舉手向盛洪老師提問。 
  
提問者甲：老師您好，我是來自我們學校國際法學院大一的學生。剛才聽您說這個小道理、大道理，我覺得很有道理。我從這個學期接觸憲法包括看一些憲法方麵的書包括思考中國怎麽樣走這條憲政的道路，但我一直很想不通的就是，你講這些我們都懂，我們也認為很對，但是具體我們作為一個法科的學生，我們作為將來要走進社會去守住這個社會的良心去發展這條憲政道路的這些學生，我們應該具體要怎麽樣做才可以讓我們的人民，讓大多數的人，讓他們都可以透過這些小道理看到大道理，讓他們怎麽來接受憲政這條路？因為之前有老師跟我講過，中國人是比較務實的，近代的時候，我們接受憲法也是走的一條非常務實的道路，覺得它有用才會用。包括今天大多數的人也是比較務實的，就是你隻有讓我看到它的確是有用，我才會接受它、同意它。但是大多數人他們隻能看到小道理，那麽我們怎麽才能讓他們看到大道理呢？ 
  
盛洪：首先，還是要去探究大道理，隻有探究充分，才能得到。實際上，我不認為我們現在的憲法充分反映了大道理。所以憲政改革，還是要對憲法有一個比較大的改變，充分去吸收中外的憲政資源，這是要去做大量工作的。首先你要去探究，還不是說大道理擺在這兒，大道理肯定還有很多人不知道，所以第一步是要去探究的。第二點是，所謂知識精英群體要提出大道理。我剛才講的，美國的憲法並不是所有美國人都能提出來的，它是由一群精英，是美國的國父們提出來的。所以提案這件事情非常重要，當然我講的這個提案並不是說你一定要去提憲法性提案。作為法學院的學生，你們將來最重要的事就是提出提案，要提出建議，可以是憲法的建議，也可以是具體法律的建議，各種各樣規則的建議，這是知識精英能主動發揮作用的地方。一個社會如果隻是一群大眾，那麽它是止步不前的。你要做的事情就是這樣的事情，你要提議。也可能這些提案會經過較長的時間才被大家接受，但這是要你做的，要反複去做。在這種比較有具體形式的提案經過必要程序形成法律或憲法之前，是有大量工作要做。大量工作就是你反複去做，反複講這些大道理。我原來也是不太願意反複重複，但我現在非常喜歡反複去講。你作為一個學者可能認為，我不願說重複的話，我想創新，但是呢，對於社會你要有責任心的話，你要反複去說，你說的話別人可能沒聽過或者聽了一遍忘掉了。這樣才可能會逐漸形成一種主流的文化，在全社會形成這樣一種憲政共識，這個共識的形成需要一個漫長的過程，不是一件簡單的事情。那麽，一般的人是要看小道理的，但是他並不是絕對不看大道理。孔子講：君子德風，小人德草。這些知識精英在這中間要起到作用。他們說的話是要讓一般大眾多想想。這就是知識精英應該做的事。那麽這個社會就需要你下決心，付諸努力，要耐心，去反複做這樣的事情，才能推動。而這個事業大得不得了，肯定不能急功近利，不見得馬上要見結果，甚至你不可能在你有生之年見到結果。大家知道西方憲政思想也不是一代人就完成的，也由很多代人完成的。所以沒有關係，你如果是精英的話，你的視野就不是一般人的視野，你是跨越世代的。所以，不要太介意。宋儒有句話，不問利害，隻問義與不義。就夠了，所以，去做就行了。謝謝。 
  
主持人：你這個問題，路漫漫其修遠兮是吧，需要在座的各位精英上下求索。那麽接下來還有哪些同學想要提問題？ 
  
提問者乙：謝謝盛洪老師精彩的演講，然後我有兩個問題，第一個問題就是聽剛才老師講說你有經濟學的背景，然後加上法學有一定的研究，那麽我就想知道在當今社會上怎麽找到一個經濟學和法學的契合點，然後更好的報效社會。第二個問題就是，如果教授您角色轉換一下，關於剛才那個部長回答新聞記者的那個問題，如果您當時是作為那個部長的話，您如何回答那個記者的問題？ 
  
盛洪：這個結合點就擺在麵前了嘛。剛才我提到了科斯教授。科斯教授是個經濟學家，他在經濟學和法學開創了兩門學科，一門在經濟學叫新製度經濟學，一門在法學叫法與經濟學。新製度經濟學和法與經濟學就是經濟學和法學結合的比較好的。所以我覺得，你現在是商學院的的學生，你要是想再去學法學的話，你可以去關注新製度經濟學，讀一些這方麵的文獻。從這點來介入，了解法學和經濟學的結合部。第二個問題，我要是那個部長，我就不會遇到這樣的問題，是因為我不會限購，很簡單。 
  
主持人：接下來還有那個同學想要問問題？ 
  
提問者丙：想問一個我的疑問，在自然災害麵前，政府是否有權力去救災呢？如果有權力得話，是否違背了人人平等的原則呢？因為憑什麽那所有納稅人的錢去救助一部分人呢，但如果沒有這種權力的話，又似乎不合道義，違背了道德。兩者中哪一個是大道理呢，是否以一種完善的方式來應對這樣的天災呢？ 
  
盛洪：這個災害中，人的生命處於一種危險的狀態，它是一種特殊狀態，那麽這樣一種特殊狀態往往已經不能用常規的方法或者常規的技術來解決，比如投票原則。它是一種特殊狀態，在這種狀態下，市場是失靈的，常規的方法也有失靈的情況。所以在這樣的一種狀態下，政府拿納稅人的錢去救災，就是大道理。為什麽說它是大道理呢，為什麽是公平的呢？為什麽拿全體公民的錢去救一小部分人呢？是因為，這是一種對社會的長久承諾，即假如哪一部分受災的話，政府都來出手相救。並不是特意針對某些人，因為在災害的出現是隨機的。所以任何人都平等的獲得承諾，隻不過你這兒暫時沒地震，也許哪一天你這地震了，所以這是非常公平的。這種公平和買保險是一樣的，為什麽買保險隻有少部分人受益呢？這是公平的，因為保險它是針對未來的不確定性做出的一種承諾，政府的這種救災也是對未來的一種承諾。 
  
當然，我認為，政府救災是要有一定限度，不見得占用任何資源來做這個事，因為在災害麵前，市場機製，和非政府組織並不是完全沒有作為的。大家在汶川地震也能看到，當時大量的誌願者湧入四川，非常多，非常快，就是說非政府力量其實非常強，不見得非得全是政府來救災。非政府力量有時候也會針對意外事件，意外災害做出迅速反應。還有就是災後重建，其實要迅速的回到市場經濟渠道，因為重建是可以利用市場製度。政府在救災重建的時候，要限定自己的範圍。但是他在特別緊急的情況下，大家可以看到，地震時政府表現總體來說，還是不錯的，所以從這點來講，他是大道理。 
  
主持人：盛洪教授不愧是一個優秀的經濟學家和憲政學家，從法學角度說的話，下麵還有哪位同學需要提問？ 
  
提問者丁：盛洪老師您好，剛才您提到大道理與小道理相結合，精英與大眾相結合，那麽這樣是不是就是說，一部由精英起草，大眾一致通過的憲法就是一部合理的憲法。如果是，那這個精英階層該怎樣產生呢？ 
  
盛洪：嗯，對。這個精英階層是競爭性產生的。實際上你想問，誰是精英？鍵在於這些精英並不見得是由外在的選擇來確定。這部分精英，是要起草憲法的，他要是假精英怎麽辦？起草的法案有問題怎麽辦？這個精英團體應該是競爭性的。其實古往今來，精英都是競爭產生的。在最早期，精英在各個部落內產生出來。體現在這些精英對於社會提供的這些憲政的基本原則。周有周公，他對周的憲政原則做出了巨大的貢獻。為什麽我們現在提到周公，很簡單，就是因為周公的競爭者後代全死了，因為他們的這套原則是偽原則。假設有一個社會，其中有真精英，假精英，他們各自在自己的部落提出自己的憲法原則，但是後來隻留下一個，其實還有另外的，但那個憲法已經不存在了，因為那個憲法很糟糕，使各應用這種憲法的部落衰落和消亡了。所以說美國比較成功，這不是說美國沒有問題，它也有很多自身的問題，但美國相對來講還是很成功的。美國存在和發展，美國憲法才會存在和被大家關注，美國其實是被競爭選擇的，美國的國父們也就是被競爭選擇出來的。好，謝謝。 
  
主持人：由於時間問題，我們剩下最後一個問題。 
  
提問人戊：老師，您好。我們知道在中央，人大和黨的總書記是兩個人的，分屬兩個人管理，但是在一些地方，比如省，市或者其下級地區的行政機構，黨的領導人和地方的人大主任都是同一個人擔任的。我在想這是一個合理的狀態嗎？老師您能否幫我解答呢？ 
  
盛洪：省的人大主席由省委書記來兼任，應該是有好的方麵，因為在我國現有的政治框架下，人大的權力是相對較弱的，行政部門的權力遠遠強於人大，這種結構是有巨大問題的，結果表現為小道理不服從大道理。如果做些調整，加強立法機關的力量，在中國是執政黨有實際權力，在現在的政治結構中，省委書記，市委書記是一把手，他們兼任人大主任的話，可以加強人大的力量，來稍微調整一下人大和行政部門之間的平衡。這個變化相對來講是好的變化，當然這個結果怎麽樣，需要經過相當一段時間來觀察的。這件事本身我覺得還是值得考慮。 
  
主持人：感謝老師能來我們這個講座，我們最後來多加一個問題。請問還有人想問問題的嗎？ 
  
提問者己：盛洪老師您好，剛才就說我們學習法律的人對憲政的理解是憲政的核心問題是限製國家權力，保障公民權利，我一直有個疑惑，盛洪您談到，大道理產生小道理，大道理通過一致同意原則產生，我想問的是：老師的這個理論究竟是解決什麽問題？您的這個理論的目的是什麽？它能解決什麽問題？ 
  
盛洪：問題大了，現在有個大的失誤，就是大道理在成為社會接受的憲政原則的時候，可以不經過一個一致同意程序，這其實是一個重大失誤。實際上一個社會，如果進行一個公共決策，怎麽判斷公共決策是好的，應該說沒有好的辦法。假如有個人，非常聰明非常權威，他自己規定了憲法的內容，而不通過一致同意原則，結果是什麽呢？就是他所設定的原則不能通過社會每一個個體的驗證，沒有這種通過驗證，就不能證明大道理是不是真正是好的，這個事情關係非常重大。我不知道你為什麽會對這個問題有疑問。很簡單一個道理，像《中華人民共和國土地管理法》，如果這個法律隻在人大常委三百多人中間進行投票，會有很多問題，很多利益相關者不能發言，沒有人代表他們發言，這時候法律通過沒有得到當事人的同意，法律就會出現很大問題。你怎麽判定它是好的法律呢？判定方法就是這些當事人的意見。這個太重要了。再舉個例子，1982年憲法做了一條修訂，這個規定就是城市土地歸國家所有，而當時在城市有私有房產的業主都沒有參與投票，他們的權利就被剝奪了，你知道這個憲法修正案通過之後有多少災難多少悲劇，這個憲法怎麽是好法呢？我怎麽知道這個憲法是好的呢？最理想的應該是所有人一致同意，那這樣的話，在城市擁有土地私產的人怎麽能同意這個憲法修正案呢？所以說你的問題，恰恰是你自己有問題，你沒有想明白，這個問題太重要了。 
  
這是一個最核心的問題，從經濟學角度，從憲政經濟學或者公共選擇經濟學來講，叫做主體性。就是一個人的成本和收益是由他自己來判斷，而不能由別人替他判斷，除非你說這件事對你有利，這件事才對你有利，才能讓別人代表。你不能被代表，隻能代表你自己。而現在恰恰是人民被代表了，但是根本沒有代表人民。所以說公共選擇的決策一定經過當事人的意見表達和選擇，達成一個結果，有多少人同意。同意的人越多，這個法律或者說憲法損害的人越少，就一定比同意的人較少的那個憲法要好。這是一個顛撲不破的規則。這沒有什麽別的可以討論的。如果你不同意，那我就不知道還有什麽能夠達成更好憲法的程序了。 
  
提問者己：老師您可能理解錯我的意思了，我的意思不是說反對老師您的這個理論，我的意思是這個理論究竟為了解決什麽問題？比如這個理論是為了更好地設計憲法，如何設計憲政，如何設計憲政體係的建構。 
  
盛洪：對呀，舉個很簡單的例子，比如說現在中國的憲法的生成程序是什麽樣的，這個是需要討論的，很多國家的憲法要全民公決，那全民公決和三千多人投票的結果能一樣嗎？這就是實際功用，而現在我們恰恰就是要這樣的實際功用，這樣的需要太多了。主體性和一致同意原則這是一個非常重要的根本性原則，而我們中國恰恰在很多方麵沒有達到這個原則，所以我們才說它有用，它太有用了。 
  
主持人：下麵我們請我們的柯老師來對我們的講座進行總結。 
  
柯華慶：上過我的課的同學應該都知道，我是喜歡站著講的，就像蘇格拉底一樣，對話的方法，現場PK一下，這樣的一個方式。但是今天呢，遵循準律師協會這個規則，就破例一下，坐著講。 
  
首先我們得感謝我們的準律師協會能夠邀請到盛老師來這裏進行一場非常精彩的憲政經濟學的講座。剛才盛老師是從一個記者問住建部的部長這個話題引進來，他的核心的話題就是：小道理要服從大道理，剛才我們的同學也說這個是有道理的。實際上這句話就是大道理。小道理服從大道理，這本身就是一個大道理。那麽剛才很多同學也提了問題，小道理和大道理有什麽關係。因為我是研究法律經濟學的，很多同學也聽過我的課，在將法律經濟學的時候很多同學就問我，你在法大——我們在這簡稱法大——講法律經濟學，法律是什麽？公平和正義。而經濟學講究什麽？它講究的是效率，這個效率的層次好像比公平正義要低，剛才盛老師做了一個解讀，我們法學的學生追求的是大道理，也就是公平正義是大道理，在法律裏麵，無論是民法刑法，今天我們更多講到的是憲政，憲法層次。為什麽法律裏麵的道理是大道理，一般說經濟學的道理好像是小道理呢？這個效率和正義有沒有衝突？我經過這幾年思考之後，我發現其實是沒有衝突的，隻不過是理解效率概念的問題，我們可以說憲法就是追求最有效率的規則。剛才盛老師引用了布坎南的一句話：研究憲政經濟學，比研究一般經濟學，更有效率。所以效率這個詞本身就有不同意思，在有效率之上我們還可以說更有效率。怎麽有效和更有效？不同究竟在哪裏？我們很多人做事，我們一般講人是理性的，做了之後，有人說他做的理性，也有人說他做的非理性，這裏就涉及到標準問題。一般人做事考慮的是什麽利益？就是眼前的利益，而那些具有大智慧的人考慮什麽利益？是長遠的利益，他們當然也考慮眼前利益，但當他考慮眼前利益的時候，同時要考慮長遠利益。我們所謂的大道理就是你再考慮眼前利益的同時還要考慮長遠利益。而那種僅僅考慮眼前利益的就是小道理。從法律的角度看，我們會發現，一般的經濟法，很多人把法律經濟學當做經濟法。經濟法主要是從宏觀角度來研究法律的效益，而這種效益更多的是一種短期的效益。但民法的效益則比經濟法的效益高一層次，因為它考慮的是比較長的利益。那麽憲法呢？它追求的效益不隻是比較長，而是非常長。這是為什麽呢？這也是我要說的第二個問題。也就是為什麽剛才盛老師說的要“先憲政後民主”。 
  
人是追求自身利益的，那為什麽要組織社會呢？因為這樣能更好的滿足各人自身利益，所以我對社會的定義是“合作得利”。但人在組織社會時會有很多麻煩，比如說你想幹這個，他想幹那個，那怎麽辦呢？這時候就得采取民主原則，民主原則有全體同意原則、多數原則、2/3的原則，這些原則是比較無奈的，是為了解決組織社會過程中產生的一些社會問題的原則。能達到全體同意是最好的了，但這在憲政社會裏是很難的。所以最基本、最簡單的原則是多數原則。像一般的法律的公布就是采取多數原則的，但基本法律或憲法的公布則要求2/3的原則。那為什麽憲政比民主重要呢？憲政的重要性在哪兒呢？我是這麽看的，把“憲政”倒過來就是“政憲”，其實我國現在還是一個“政憲”國家，政治變了，比如說換了一個領導人，憲法也變了。但憲法最重要的是不變。這就有疑問了，為什麽社會在變，但憲法不變呢？因為憲法是暗含了全體同意，是規則的規則。那麽要怎麽達到全體同意呢？盛老師就提出這麽一個問題，憲法是由誰來起草的呢？我們可以來比較一下美國的憲法和南非的憲法。美國的憲法主要是由一些律師來製定的，然後再轉移公眾，他們是經過理性思考來製定了憲法；而南非的憲法製定得非常民主，他們通過廣播、電視、報紙等渠道製定憲法，征求意見，現在我們要製定憲法了，你們有什麽想法呢？但結果是，美國憲法非常薄，兩百多年來變得不多；而南非憲法非常厚，經常被修改。若從民主的角度看，似乎南非憲法更民主，因為它吸納了很多人的意見，而美國憲法最不民主，就隻有那麽一些主要是律師的人來製定。但你會發現這裏麵是有矛盾的，有用與民主是有矛盾的，因為結果是南非憲法最沒用，美國憲法最有用。我們要問他是不是符合民主原則。可見，恰恰是這很少數人製定的憲法是最符合民主原則。我們平時所說的民主似乎是大家來投票就行了，但真正的民主不僅是考慮當下的我們要做什麽，還要考慮將來的我們想做什麽，此外，還要考慮子孫後代要做什麽。正如美國憲法序言所說：“為了合眾國的人民及其子孫後代”。可見，有精英來製定的憲法更民主。 
  
我們現在追求GDP，追求經濟發展的效率，你看山西，那裏的人們把樹賣了，把地下的煤、礦都賣了，當然這主要是政府的行為，但又沒有可能全體人民一致同意把地底下的東西給賣了呢？這是有可能的。他們會想：“我哪管子孫後代呢！”但憲法是不允許這麽做的。所以在美國，憲法法院，即聯邦法院引用憲法來審查立法，因為立法本身就是民主。為什麽要這樣呢？因為現實中的民主是考慮眼前的利益的，有可能隻是考慮自己這一代人的利益；而憲法的民主不僅考慮這一代人的利益，還要考慮其子孫後代的利益，要求子子孫孫都要過得好。所以憲法裏很多大道理都能解決問題。 
  
在這裏舉一個憲法裏的大道理的例子：對於民主製度和專製製度，美國憲法采取了民主製度。民主好不好呢？沒有生活經曆的人會說它好，有生活經曆的人會發現它不太好。一個很聰明且又公正無私的人會說：“你們都聽我的吧，要不張三想這樣，李四想那樣，結果事情辦不好。”這就像鄧小平的一種說法：“社會主義非常好，指集中製，一種威權，咱們可以齊心協力幹大事，跟著我幹，大家可以幹大事!”但你們想一下，我們有沒有可能齊心協力幹蠢事呢？事實上我們是經常齊心協力幹蠢事的。那麽民主製和威權製的區別在哪兒呢？最好的威權比最好的民主要好，但最差的民主比最差的威權要好，所以要兩害相權取其輕，這也是憲法中的一條大道理。為什麽美國憲法第一修正案要保護言論自由呢？可以這麽說，憲法裏的很多大道理不是追求最好的，而是避免最糟的。這就是我說的第三個問題。 
  
第四個問題就得回到剛才盛老師引用的薑偉新答記者問的一句話。當記者問到限購是不是戶籍歧視的時候，薑偉新說：“不合理的事情很多，如果你能找到一個完美的，沒有副作用的方案，我用你的。”這個回答看起來很有道理，很有才，但盛老師剛才是這麽分析這個問題的：你這個手段、製度，就是限購製度，是不是在憲政的框架下，符不符合這個規則。不能想怎麽做就怎麽做，所以你這個製度、手段就等於“不擇手段”，關於不擇手段我們經常有一個“主義”說法，叫“實用主義”，我們也可以從“實效主義”來理解，也就是以最優手段來實現目標，但這最優手段肯定要遵循憲政原則。這是我想說的一個方麵，另一個方麵，當薑偉新這麽回答時，你們有想過要反駁他嗎？是不是等盛老師反駁了你們才有想法？其實這裏麵是可以反駁的。我上回有幸在盛老師的天則研究所做了一個報告，題目是“實效主義經濟學與社會連續性假設”。其實薑犯了一個最基本的錯誤，他以為這世界是二元的。他這製度是非常糟的製度，人家批評他，他可以拿出一個更好一點的，但他卻以沒有最好的製度為由來解釋，為之辯護。沒有最好的製度不一定就意味著隻剩最壞的製度。其實最好的製度和最糟的製度中間是有很多種狀態的，但人們總是用二元的思維思考問題：好、壞；極好、極壞。但社會問題一般不是最糟或最好，而是更好。 
  
以上是對盛洪老師的報告的一點感受，其實我學法律經濟學和憲政經濟學很大程度上是受益於盛老師的，比如說在法律經濟學方麵，盛老師翻譯了科斯的《論生產的製度結構》；在憲政經濟學方麵，我剛才說的一些話實際是引用了盛老師在《憲政經濟學》一書中寫的序言。所以非常感謝盛老師，也非常感謝盛老師今天能來到這裏為法大學子做報告。 
  
2011-5-5 
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