憲製發生學的思想史進路——高全喜教授政治憲法學思想的一個(ge) 詮釋

作者：田飛龍

來源：《原道》第24輯，陳明 朱漢民主編，東(dong) 方出版社2014年出版

時間：孔子二五六八年歲次丁酉三月初七日庚申

          耶穌2017年4月3日

一、引言：高全喜的政治憲法學

高全喜教授在北京法政學界近幾年的“政治憲法學”討論中處於(yu) 一種比較特殊的學術位置。他的基本學術背景是德國古典哲學和英美政治思想史，相繼對黑格爾、休謨、哈耶克這些重要的政治與(yu) 哲學思想家進行過專(zhuan) 題性研究，並形成了具有一定學術影響的專(zhuan) 著[i]。高全喜教授對“政治憲法學”討論的正式介入的標誌是2008年底的一期“北航法學沙龍”，其主題是“政治憲政主義(yi) 和司法憲政主義(yi) ”，由其本人對陳端洪不久前發表的《論憲法作為(wei) 國家的根本法與(yu) 高級法》一文所提出的“政治憲政主義(yi) ”進行學術上的回應[ii]。此後，高全喜教授逐漸從(cong) 英美政治思想史領域轉入政治憲法學領域，以其對政治思想史的熟稔把握和對中國近現代立憲過程的曆史觀察為(wei) 基礎，對一係列與(yu) 政治憲法學相關(guan) 的理論命題予以關(guan) 照。實際上，早在2008年之前，盡管沒有明確“政治憲法學”的學術主題，但高全喜教授已經從(cong) 自由主義(yi) 的“政治成熟”的角度提出了中國憲政轉型中的“政治問題”，而且對影響國內(nei) 政治憲法學發展的直接思想資源進行了早期的評論和梳理，比如2005年對施米特與(yu) 阿克曼政治憲法思想的比較分析[iii]以及對施米特與(yu) 中國語境的專(zhuan) 題研究[iv]。而在2008年出版的著作中，其五篇核心論文所關(guan) 涉的主題也與(yu) 政治憲法學有著密切的理論關(guan) 聯。[v]因此，高全喜教授2008年底對政治憲法學的學術介入並非偶然，而是來自於(yu) 其從(cong) 1980年代末期以來針對現代性中的“中國問題”不斷進行知識準備、理論反思與(yu) 學術路徑調整的結果，其大致軌跡為(wei) ：從(cong) “德國古典哲學”到“英美政治思想史”再到“政治憲法學”。在2008年底的學術回應中，高全喜對陳端洪的“政治憲政主義(yi) ”命題進行了“中道自由主義(yi) ”式的批評性重構，在學術思想上高度肯定，在價(jia) 值立場上嚴(yan) 厲批評。

2009年以來，高全喜積極參與(yu) 組織和推動“政治憲法學”的相關(guan) 學術討論，使得這種討論逐漸超出憲法學內(nei) 部對話與(yu) 批評的範疇，擴展至政治學和政治思想史領域。[vi]在這一學術組織與(yu) 擴展過程中，高全喜教授亦逐漸發展出了一種不同於(yu) 陳端洪、翟小波版本的政治憲法學理論。大致按照時間順序，高全喜政治憲法學理論的發展呈現出三個(ge) 相互關(guan) 聯的麵向：（1）作為(wei) 學術回應的“政治憲政主義(yi) ”：以2008年底的主題討論稿為(wei) 代表，側(ce) 重對陳端洪的立論進行政治思想史的批評與(yu) 重構；（2）作為(wei) 正麵建構的“憲製發生學”：以國家構建的“早期現代”為(wei) 背景，發展出早期現代憲製發生的“三條線索”理論，即“戰爭(zheng) /革命”線索、“財富/財產(chan) 權”線索和“宗教/心靈線索”，關(guan) 涉一個(ge) 現代憲製據以“發生”或“成熟” 的政治、經濟和文化三個(ge) 核心維度的理念與(yu) 製度建構，這一麵向以高全喜對早期現代思想史背景的研究以及三篇相關(guan) 的主題論文為(wei) 代表；（3）作為(wei) 製度關(guan) 懷的“中國立憲史研究”：屬於(yu) 在初步的政治憲法理論建構的基礎上對中國立憲史中的關(guan) 鍵性憲法事件的專(zhuan) 題研究，以《立憲時刻：論〈清帝遜位詔書(shu) 〉》為(wei) 代表，後續研究還可能前延至1895年的中日甲午戰爭(zheng) ，後延至1946年的舊政協。總體(ti) 而言，高全喜教授的政治憲法學研究背靠其政治思想史的理論背景，以“憲製發生學”的建構為(wei) 主線，不僅(jin) 顯著區別於(yu) 主流憲法學進路，也與(yu) 陳端洪等人的基於(yu) 憲法學背景的政治憲法學研究存在重要差異。作為(wei) 從(cong) 政治思想史角度關(guan) 照中國憲法問題的學者，高全喜並不從(cong) 實證的1982憲法入手或以之為(wei) 明確的理論回歸的終點，而是從(cong) 思想史和曆史主義(yi) 的雙重角度闡釋西方早期現代憲製得以型構和成熟的普遍原理，這種原理不同於(yu) 憲法學者通常的作為(wei) 理論“通論”或成熟憲政的顯白原則予以介紹的那些相對單薄的原理或普適價(jia) 值，而是從(cong) 思想史的複雜脈絡中提取出西方人憲政思維的更加整全的框架，恢複其論辯結構與(yu) 思想張力，從(cong) 而深化國內(nei) 學界對西方憲製發生的思想與(yu) 曆史複雜性的認知，避免簡化敘述中的“自由主義(yi) ”或“憲政主義(yi) ”在承擔中國憲政轉型命題時過於(yu) 單薄和片麵的思想性缺陷。此外，高全喜教授對中國立憲史的關(guan) 鍵事件的研究也有別於(yu) 傳(chuan) 統法製史學者的進路，別具新意。本文對高全喜教授政治憲法理論的考察即從(cong) 上述三個(ge) 層麵展開。

二、作為(wei) 學術回應的“政治憲政主義(yi) ”：初步切入

某種意義(yi) 上，高全喜是以對陳端洪“政治憲政主義(yi) ”之政治絕對性予以自由主義(yi) 消解的意圖和姿態來展開關(guan) 於(yu) 政治憲政主義(yi) 的有關(guan) 論述的。在《政治憲政主義(yi) 與(yu) 司法憲政主義(yi) 》[vii]一文中，盡管他有著明確的回應和清理的意圖，但並非直接針對陳端洪的論述切入，而是先勾勒自身關(guan) 於(yu) 政治憲政主義(yi) 的思想史框架。

高全喜的政治憲政主義(yi) 是在其“非常政治/日常政治”的二分法框架內(nei) 展開的，他認為(wei) 政治憲政主義(yi) 主要是一個(ge) 憲製發生學問題[viii]，要處理的是一個(ge) 政治體(ti) 如何從(cong) “非常政治”（輝煌的詩歌時代）走向“日常政治”（庸俗的散文時代）的問題。在他看來，“非常政治”成就的是“優(you) 美的詩歌”，而“日常政治”譜寫(xie) 的隻是“庸俗的散文”，但理性的政治憲政主義(yi) 恰恰不是要擁抱“詩歌”，而是要完成民族性的文體(ti) （政體(ti) ）轉換，以“散文”所表彰的和平、秩序與(yu) 自由為(wei) 依歸。因此，政治憲政主義(yi) 之“政治”就既不是成就“詩歌”的絕對政治，也不是譜寫(xie) “散文”的司法政治，而是一種關(guan) 注於(yu) 轉型原理與(yu) 機製的轉型政治。高全喜教授這樣描述此種轉型政治的理論意象：“政治憲政主義(yi) 的所謂‘政治’，是一種國家構建的政治，是一種製憲時刻的政治，它解決(jue) 憲法的正當性問題，催生出國家的主權性人格與(yu) 公民的自由人格之相互關(guan) 係。”[ix]這裏很容易看出，高全喜教授在價(jia) 值立場上堅持嚴(yan) 格的自由主義(yi) ，但這種自由主義(yi) 並非“自由至上主義(yi) ”，而是具有國家理性的自由主義(yi) ，而在實踐理性層麵，則充分意識到政治的建構不是一種“規範主義(yi) ”的理念跳躍或奇跡顯現，而是嚴(yan) 肅的政治實踐，即通過“國家構建”和“製憲時刻”完成“憲法正當性”的奠基與(yu) 塑造，其最終目標是“國家主權”（立國）與(yu) “公民自由”（新民）之間正當法權關(guan) 係的成就。應該說，高全喜在憲政主義(yi) 的目標上與(yu) 通常的自由主義(yi) 沒有分別，所分別之處在於(yu) 實踐理性層麵，在於(yu) 高全喜對憲製發生的“政治”（political）維度的思想史詮釋。

那麽(me) ，思想史的起點在那裏呢？高全喜教授選擇了洛克的《政府論》。高全喜教授從(cong) 思想史的角度比較考察了霍布斯的絕對主權論、普通法憲政主義(yi) 理論以及法德的政治理論，認為(wei) 這些理論都不能夠圓滿地完成“立國”與(yu) “新民”之雙重任務，比如霍布斯理論隻注重“國家主權”，忽視“公民自由”，普通法憲政主義(yi) 理論則隻注重“公民自由”，缺乏“國家主權”的理性關(guan) 懷，而法德的政治理論則始終缺乏一種製約政治絕對性的憲政/反革命理念及其框架。高全喜教授通過對洛克政治哲學的重新解讀，將洛克政治哲學作為(wei) 一種政治憲政主義(yi) 的轉型理論，認為(wei) 洛克所提供的諸如政治契約原則、有限政府原則、法治政府原則、自然權利原則等具有製約霍布斯式的“利維坦”的憲製意義(yi) ，而英國光榮革命成果之守護恰恰就是通過洛克理論提供的政治憲政主義(yi) 框架進行政治性建構而達成的，並非普通法傳(chuan) 統或司法權推動所致。當然，高全喜還進一步考察了蘇格蘭(lan) 啟蒙運動的主要政治理論成果（休謨和斯密）對洛克框架的補充和鞏固意義(yi) 。通過凸顯英國現代立國中的政治思想基礎、框架及其優(you) 越性，高全喜為(wei) 自由主義(yi) 的政治憲政主義(yi) 尋找到了近代思想史的牢固基礎。

隨後，高全喜教授轉向對中國立憲主義(yi) 道路的思考之上。他自陳前麵的思想史考察是為(wei) 探討中國憲政之路提供理論背景和方法論基礎。那麽(me) ，洛克時代與(yu) 中國現時代有何可比性呢？高全喜為(wei) 何從(cong) 洛克那裏、而不是像許多憲法學者那樣從(cong) 《聯邦黨(dang) 人文集》那裏思考中國憲政問題呢？這涉及高全喜對當下中國曆史階段的判斷：“前麵所揭示的文體(ti) 固然在西方幾百年前已經發生，但它們(men) 對於(yu) 中國並不是完全外在的。從(cong) 政治的邏輯和曆史的結構來說，中國當今這樣一個(ge) 時代，依然與(yu) 當時的西方具有邏輯的同構性。我們(men) 所麵臨(lin) 的問題在核心層麵上是一致的，那就是如何構建一個(ge) 新的國家主權以及培育一群新的現代公民，或者說我們(men) 也麵臨(lin) 一個(ge) 利維坦時刻，麵臨(lin) 著一個(ge) 利維坦時刻向洛克政治憲政主義(yi) 的曆史演變。”[x]

當然，陳端洪也不是從(cong) 《聯邦黨(dang) 人文集》那裏尋找原創性的思想資源的。如上文所示，陳端洪的思想線索是“盧梭—西耶斯—施米特”，並從(cong) 這樣一種思想線索中結構出了以“主權/製憲權”為(wei) 核心的政治憲政主義(yi) 理論框架。因此，高全喜對陳端洪的回應或批評在其正麵勾勒自由主義(yi) 的政治憲政主義(yi) 的“本源”之後，即首先從(cong) 思想資源上對陳端洪展開批評：“我們(men) 要謹防盧梭那種隻是開辟了人民主權的製憲權又難以對製憲權的激進革命予以反動並加以保守的政治憲政主義(yi) ，更應該防止卡爾·施米特那種純粹的沒有憲政主義(yi) 的絕對政治論，我們(men) 應該高度重視洛克的政府論，尋找真正的政治憲政主義(yi) ，而不至於(yu) 讓虛假的偽(wei) 政治憲政主義(yi) 迷惑了我們(men) 的雙眼。”[xi]在人民大學法學院的一次演講中，高全喜還專(zhuan) 門批評了西耶斯的第三等級理論是“階級鬥爭(zheng) 理論”的先聲，不符合憲政主義(yi) 的精神。[xii]除了思想資源上的批評之外，高全喜對陳端洪還展開了具體(ti) 批評，主要體(ti) 現在：（1）對政治憲政主義(yi) 與(yu) 司法憲政主義(yi) 的邏輯關(guan) 係予以重構，以“手段—目的”的結構將二者關(guan) 係從(cong) 陳端洪論述中的“空間並置”轉換為(wei) “時間進化”，謂之“以政治憲政主義(yi) 之手摘取司法憲政主義(yi) 之果”，而在陳端洪的論述中，這種時間進化邏輯或司法憲政主義(yi) 作為(wei) 最終目標的設定並不十分清晰；（2）對陳端洪援引英國憲法學中的政治憲政主義(yi) 並凸顯英美憲政之差別的理論論述予以批評，認為(wei) 英美憲政是混合型的，二者之區別小於(yu) 英美憲政和歐陸憲政的區別，實際上陳端洪的文本中對英國政治憲法學資源的援引主要是作為(wei) 一種理論上的線索予以介紹，並未深入探究，也未明確誇大英美憲政的差異，而根據筆者的考察，英國政治憲法學者貝拉米就明確承認這種二分法並不等同於(yu) 英美憲政差異，且他本身主張的是一種政治憲政主義(yi) 的優(you) 先論而非單一論；（3）對陳端洪的另外一個(ge) 二分法即資本主義(yi) 憲法與(yu) 社會(hui) 主義(yi) 憲法予以批評，認為(wei) 這是一種基於(yu) 階級鬥爭(zheng) 的敵友政治論的分類，可能導致對中國憲政“轉型”命題的消解，模糊中國憲政最終的“司法憲政主義(yi) ”目標；（4）對“五大根本法”及其排序提出批評，認為(wei) 這是現實主義(yi) 的解釋結果，缺乏規範價(jia) 值的引入和製約，也沒有對改革以來的新憲法價(jia) 值予以足夠的重視，側(ce) 重“存在的就是合理的”，而忽視了“合理的也應該是存在的”，是一種存在優(you) 先論，缺乏對中國憲法價(jia) 值導向的規範性指引。

從(cong) 上述分析可以看出，高全喜與(yu) 陳端洪之間在思想資源、價(jia) 值立場和若幹關(guan) 於(yu) 中國憲政的具體(ti) 觀點上都存在著重要的分歧，而且高全喜在這裏展開的批評確實擊中了陳端洪政治憲法理論的若幹尚未成熟和尚未充分理論化的要害之處。高全喜的政治憲法理論敘述的特色在於(yu) 旗幟鮮明地亮出了自由主義(yi) 的價(jia) 值立場和司法憲政主義(yi) 的理想目標，剩下的工作就是如何在思想史重構與(yu) 實踐理性提煉的層麵更加豐(feng) 富和複雜（超出過於(yu) 簡單化的國內(nei) 自由主義(yi) 層次）地呈現出西方通過“政治”構造現代憲政體(ti) 係的根本原理、製度機製與(yu) 實踐技藝。其“憲製發生學”的三部曲就是沿著這一理論意圖具體(ti) 展開的。在高全喜的價(jia) 值結構中，“自由“是第一位的，“司法憲政主義(yi) ”是最終的政治成熟狀態，但在陳端洪那裏，“自由”並非首要價(jia) 值，而民族的自主生存或“民主”是更加優(you) 越的價(jia) 值，其中國的“政治憲政主義(yi) ”的曆史前景也並非隻有“司法憲政主義(yi) ”一個(ge) 選項，而可能呈現出一個(ge) 開放實踐的曆史空間，需要承載中國自身的文明生命與(yu) 政治理性。高全喜對陳端洪的批評在某種意義(yi) 上構成了國內(nei) 政治憲法學內(nei) 部“自由主義(yi) 版本”對“民族主義(yi) 版本”的對話，當然，這裏隻是表明某種值得重視的立場或傾(qing) 向，實際上在更加完整的價(jia) 值層麵，二者既不僵化，也不封閉，這正是他們(men) 能夠彼此相互理解乃至於(yu) 相互欣賞的根由所在。

這隻是高全喜對陳端洪的初步的批評，而且也主要限於(yu) 思想史層麵的粗線條、大框架的勾勒與(yu) 定位。當高全喜的政治憲法學研究逐漸轉向中國近現代立憲史中的關(guan) 鍵事件時，其自由規範主義(yi) 的價(jia) 值立場有所調整，對中國政治的文明自主性與(yu) 政治理性開始抱以“同情的理解”——當然，這是一種理性的理解，而不是簡單的“鄉(xiang) 愁”。

三、作為(wei) 正麵建構的“憲製發生學”：早期現代的三條線索

出於(yu) 對中國當代政治階段與(yu) 西方早期現代（而非各種現代化理論指涉的“晚期現代”）之間曆史邏輯同構性的判斷，高全喜的政治憲法學研究不以法教義(yi) 學的實證文本為(wei) 依據，甚至不以當代的比較憲法為(wei) 依據，而是從(cong) 早期現代的思想史脈絡中尋找可為(wei) 中國當代作為(wei) 參考的“憲製發生學”線索。

“早期現代”（early modern）是西方現代曆史的一種分期法。西方曆史在大的脈絡上可以分為(wei) 古典時代（公元前600年到公元600年，即古希臘、古羅馬時代）、中世紀（公元600年到1500年）和現代（1500年至今），在現代曆史內(nei) 部又可區分為(wei) 早期現代（公元1500年到1800年）、晚期現代（late modern，公元1800到20世紀上半葉）和當代（contemporary modern，二戰以來的當代曆史）。曆史分期中的“早期現代”正是西方經曆文藝複興(xing) 、宗教改革和啟蒙運動的核心時期，其曆史後果是世俗主權（君主主權和人民主權）的興(xing) 起和個(ge) 人自由的確立，其國家人格與(yu) 個(ge) 體(ti) 人格得到最為(wei) 全麵充分的理論論證與(yu) 製度塑造，從(cong) 而奠定了西方文明的中心地位。所以，西方的“早期現代”是國家理論與(yu) 國家構建的黃金時代，而19世紀以來的西方曆史則成為(wei) 社會(hui) 理論與(yu) 社會(hui) 衝(chong) 突管理的黃金時代。高全喜教授選擇早期現代作為(wei) 政治憲法學的思想史背景，顯然與(yu) 其關(guan) 於(yu) 轉型憲政的“國家構建”主題密切相關(guan) 。

高全喜對早期現代思想史背景的揭示集中體(ti) 現在《西方“早期現代”的思想史背景及其中國問題》[xiii]一文中。高全喜首先對現代性的主流敘事——激進主義(yi) 的左派版本和極端保守主義(yi) 的右派版本——進行了理論批評[xiv]，同時對哈貝馬斯的“未完成的現代性”敘事也進行了駁正，認為(wei) 這種基於(yu) 歐陸思想背景的現代性理論在英美政治思想史中並無核心地位，未能揭示與(yu) 接續英美自由主義(yi) 傳(chuan) 統的曆史與(yu) 思想真諦，更不適合用來分析中國的政治演進。進而，高全喜從(cong) 七個(ge) 方麵勾勒了早期現代的思想史結構：（1）民族國家的發育與(yu) 建構，這是早期現代思想史的核心問題，需要處理世俗主權國家與(yu) 封建製度下的政治、經濟、法律與(yu) 宗教之間的複雜關(guan) 係，相關(guan) 思想資源包括馬基雅維裏、博丹、霍布斯等人的主權學說、羅馬共和主義(yi) 的複興(xing) 、人民主權的激進共和主義(yi) 以及保守的普通法憲政主義(yi) ，這些圍繞民族國家建構而出現的複雜理論係統成為(wei) 早期現代思想的主線；（2）新教改革中的現代政治，這是西方早期現代思想史上的“政教關(guan) 係”問題，新教理論與(yu) 新教改革為(wei) 世俗主權和資本主義(yi) 的發展提供了倫(lun) 理基礎和思想指引；（3）海洋政治與(yu) 《威斯特伐利亞(ya) 和約》的隱秘關(guan) 係，這涉及到早期現代的海洋政治體(ti) 係的興(xing) 起，這種隱秘關(guan) 係所推動的是人類政治的空間革命；（4）現代政治的君主論，這涉及早期現代世俗主權的第一個(ge) 整體(ti) 性形象，君主專(zhuan) 製成為(wei) 打破教會(hui) 主權和封建自由、促進民族國家統一的關(guan) 鍵性製度建構；（5）早期現代的憲政論，這涉及到與(yu) 君主專(zhuan) 製主義(yi) 同時興(xing) 起的憲政主義(yi) 的早期形態，包含了法治主義(yi) （如普通法憲政主義(yi) ）和共和主義(yi) （如哈林頓等人的共和主義(yi) ）等不同形態，構成對絕對王權的思想與(yu) 製度製約；（6）早期現代的戰爭(zheng) 與(yu) 和平法，這涉及早期現代的國際法秩序的生成；（7）現代商業(ye) 資本主義(yi) ，這涉及早期現代的社會(hui) 生產(chan) 機製與(yu) 物質基礎。嚴(yan) 格來講，這裏的七個(ge) 方麵並不是嚴(yan) 格的單一標準之下的周延性分類，而是有著內(nei) 在的邏輯或層次關(guan) 係的，對此，高全喜已經明確指出“民族國家的發育與(yu) 建構”是早期現代思想的主題和主線。因此，其他六個(ge) 方麵都從(cong) 不同的維度來支撐這樣一條主線，比如政教關(guan) 係的維度、國際秩序的維度、世俗主權的維度、社會(hui) 生產(chan) 的維度等等。高全喜教授的思想史勾勒並非基於(yu) 簡單的文本，而是通過界定文本所根植的時代背景及其特定問題來展示早期現代的思想家群體(ti) 及其文本的語境化特征。這是一種接近於(yu) 科林伍德的語境史學的方法論：思想史研究應注重思想文本所要回答的特定問題的界定，而這些問題又是由文本所根植的社會(hui) 本身設定的，不僅(jin) 要關(guan) 注文本在“說”什麽(me) ，還要關(guan) 注文本在“做”或回答什麽(me) ，通過時代特征詮釋文本的正確內(nei) 涵。鑒於(yu) 國內(nei) 諸多法學學者對經典思想文本進行斷章取義(yi) 式的非語境化解讀十分盛行，由此導致諸多誤讀和淺見，高全喜教授對早期現代之思想史背景的相對完整的揭示顯然具有一定的理論啟發意義(yi) 。

而高全喜所謂的“憲製發生學”就是在上述思想史背景中發展出來的。思想史盡管也關(guan) 涉“政治”和“憲法”問題，但如果缺乏“政治”和“憲法”的問題意識，則相關(guan) 的思想史的敘述方式會(hui) 有很大出入。因此，高全喜對西方早期現代思想史背景的敘述本身又可視為(wei) 一種政治憲法學理論關(guan) 懷的結果，是對相關(guan) 思想史背景進行的一種“政治憲法學”式的重新解讀與(yu) 結構化。在《人民也會(hui) 腐化墮落》一文中，高全喜對自身所理解的“政治憲法學”的主題進行了更加明確和清晰的理論表述：“政治憲法學處理的是一個(ge) 有關(guan) 憲製的生與(yu) 死的成因，它的內(nei) 在機製、演進路徑、動力因素、賦形方式、目的指向以及憲法精神之生滅的非常時期的憲製理論問題。”[xv]

因此，高全喜的政治憲法學進路就是一種“憲製發生學”。基於(yu) 對上述政治憲法學相關(guan) 命題的思考，高全喜逐漸梳理出了“憲製發生學”的三條線索：“戰爭(zheng) —革命”線索、“財富—財產(chan) 權”線索以及“心靈—宗教”線索。這些線索梳理已經形成了正式的學術成果，即三篇相互關(guan) 聯的學術論文：《戰爭(zheng) 、革命與(yu) 憲法》[xvi]、《財富、財產(chan) 權與(yu) 憲法》[xvii]以及《心靈、宗教與(yu) 憲法》[xviii]。由於(yu) 篇幅及文本編輯的原因，正式發表出來的論文盡管集中展現了這些線索各自的曆史與(yu) 思想理路，但卻沒有呈現出三條線索之間的結構性關(guan) 係。在筆者看來，由於(yu) 發表體(ti) 製而被屏蔽的這種結構性關(guan) 係恰恰是理解高全喜“憲製發生學”的關(guan) 鍵所在。高全喜在《財富、財產(chan) 權與(yu) 憲法》的演講底稿中對這種結構性關(guan) 係進行了必要的理論說明，筆者在這裏進行簡要的介紹。關(guan) 於(yu) 其“憲製發生學”的結構，高全喜在該份底稿中這樣進行了說明：“在我看來，現代憲製的發生從(cong) 整體(ti) 結構上說，大致有三個(ge) 動力性的發生學機製：一個(ge) 是戰爭(zheng) 與(yu) 革命的憲製問題，另外一個(ge) 是現代財富的生產(chan) 與(yu) 交換以及圍繞著財產(chan) 權的憲製問題（或政治經濟學），第三個(ge) 則是有關(guan) 信仰自由以及政教分離的憲製問題。……我認為(wei) ，現代憲製的上述三個(ge) 層麵，或三個(ge) 維度，構成了一個(ge) 三維的邏輯結構，它們(men) 共同構成了支撐現代憲製的結構性力量，缺少任何一個(ge) 維度，這個(ge) 金字塔式的現代政治共同體(ti) 就會(hui) 倒坍，而它們(men) 的共同的同心圓或連接點便是人民，人民構成了現代憲製的靈魂和生命，在此同心圓的基點上，戰爭(zheng) 與(yu) 革命關(guan) 係一個(ge) 現代憲製國家的構建，財富與(yu) 財產(chan) 權關(guan) 係一個(ge) 國民或市民社會(hui) 的滋養(yang) ，政教分離則關(guan) 係一個(ge) 現代憲製的人民之靈魂。”[xix]

高全喜是將其“憲製發生學”的建構放在亞(ya) 裏士多德的“四因說”框架內(nei) 予以定位和闡釋的，其側(ce) 重於(yu) “動力因”的剖析。同時，高全喜為(wei) 三個(ge) 層麵的“動力因”尋找到了一個(ge) 曆史與(yu) 價(jia) 值內(nei) 核，即“人民”。高全喜進一步認為(wei) 這種“一個(ge) 中心、三個(ge) 維度”的憲製發生學結構是對西方早期現代曆史的理念性概括，其學術基礎在於(yu) ：（1）曆史層麵，西方早期現代曆史印證或展現了這種發生學的結構；（2）思想基礎，西方早期現代的主要思想家基本上是在這一發生學結構中著書(shu) 立說、成名成家的，這是早期現代思想家共同的理論任務。盡管高全喜在思想取向上更加親(qin) 近英美而非法德，但其思想史的敘事模式卻有著黑格爾曆史哲學的濃重痕跡，是運用德國哲學視野對英美主導的早期現代曆史與(yu) 思想的曆史哲學式的重構。正是基於(yu) 對這種“憲製發生學”理念結構的重新發現和對於(yu) 德國哲學中“合理的也應該是存在的”這樣一種理念中心主義(yi) 信條的篤信，高全喜才會(hui) 認為(wei) 中國憲政轉型需要從(cong) 早期現代而非晚期現代中尋找真正的“憲製”理念。而沿著這種“憲製發生學”的脈絡，高全喜教授進一步梳理出了具體(ti) 的理念構成：（1）戰爭(zheng) —革命—立憲建國—繼續革命與(yu) 反革命—英美道路與(yu) 法德俄道路；（2）科技革命與(yu) 生產(chan) 力—國民財富的性質—貿易、生產(chan) 、交換和分配—財產(chan) 權與(yu) 現代憲製—現代資本主義(yi) —國內(nei) 改革與(yu) 對外擴張；（3）宗教改革—啟蒙運動—公民自由—憲法權利—經濟與(yu) 社會(hui) 權利—世界人權。由於(yu) 理念是普遍的，實踐是具體(ti) 的，所以高全喜認為(wei) 這樣的“憲製發生學”框架可以成為(wei) 中國憲政轉型的思想依據：“我在此隻不過是基於(yu) 中國的背景，即一個(ge) 仍然從(cong) 根本性上說還處於(yu) 早期現代的政治邏輯之下的中國現當代，再次提出這個(ge) 問題，以此引發我們(men) 對於(yu) 中國憲製的發生學的思考，即從(cong) 一個(ge) 中心點——中國人民，三個(ge) 維度——戰爭(zheng) 與(yu) 革命，財富與(yu) 財產(chan) 權，宗教與(yu) 道德，並且從(cong) 內(nei) 政與(yu) 外交或國內(nei) 秩序與(yu) 世界格局兩(liang) 個(ge) 方麵，圍繞著中國憲法或中國憲製，來思考和構建我們(men) 的人民共和國。”[xx]

這裏不再對這三條線索各自的具體(ti) 內(nei) 容展開分析。筆者認為(wei) 高全喜的“憲製發生學”是德國哲學的理念論和英美憲政的曆史經驗/具體(ti) 理論相互結合的結果，也是高全喜自身特定學術理論背景的產(chan) 物。正是在這一“憲製發生學”的邏輯框架之下，高全喜大致打通了其學術軌跡上的三個(ge) 主要環節：“德國古典哲學”、“英美政治思想史”和“政治憲法學”。這樣一種“憲製發生學”的框架盡管還需要諸多的環節和要素的填充和精細論證，但其大體(ti) 結構已經形成。這對於(yu) 我們(men) 理解現代憲製的政治憲法原理、邏輯與(yu) 製度機製具有十分重要的思想性意義(yi) 。

高全喜對“憲製發生學”的思想史構造的主要目的在於(yu) 為(wei) 政治憲法學的思考提供思想指引和邏輯架構，其理論特色仍然是規範主義(yi) 的，隻是這裏的“規範”並非實證意義(yi) 上的憲法規範或超實證意義(yi) 上的“人權規範”，而是理論意義(yi) 上的價(jia) 值規範，是以英國憲政為(wei) 原型的早期現代憲政的背景性規範，其中的政治理性是關(guan) 鍵。在此意義(yi) 上，高全喜發展出了一種曆史哲學式的政治憲法學敘事。哲學眼光是德國的，經驗基礎和具體(ti) 理論是英國的，這是一種頗為(wei) 獨特的思想史方法，是對早期現代圍繞國家建構主題的主要曆史與(yu) 思想的辯證解讀。這一進路既不同於(yu) 主流的規範憲法學與(yu) 憲法解釋學，也不同於(yu) 陳端洪式的主要依賴歐陸公法學資源的政治憲法學。但是，高全喜和陳端洪之間的分歧又可被二者之間更大的共同性所中和，因為(wei) 二者都具有明確的“轉型”關(guan) 懷以及與(yu) 這一關(guan) 懷相關(guan) 的政治理性，隻是在思想資源上，高全喜主要依賴英美，而陳端洪主要依賴歐陸——陳端洪的思想資源正好構成了高全喜所批評的那種法德激進主義(yi) 路線。政治憲法學必須在有“政治”的地方尋找思想資源，歐陸的國家重構時期有“政治”，英國的憲製發生時期也有“政治”。因此，二者的共同點在於(yu) 突破“憲法司法化”的迷思，共同尋找現代憲政的政治理性，分歧則在於(yu) 尋找到了不同的“政治”和與(yu) 之相關(guan) 的“思想”，從(cong) 而漸然凸顯了英美經驗主義(yi) 與(yu) 歐陸理性主義(yi) 在政治憲法思想上本就具有的規範性差異。

四、作為(wei) 製度關(guan) 懷的“中國立憲史研究”：關(guan) 鍵事件

近年來，高全喜根據這一“憲製發生學”框架而展開的對於(yu) 中國立憲史上的《清帝遜位詔書(shu) 》的政治憲法學研究[xxi]頗能體(ti) 現該框架的邏輯力量，別具新意。該專(zhuan) 題研究在某種意義(yi) 上構成了高全喜經由“英美政治思想史”而轉入中國立憲史研究的開端，也是高全喜版本的政治憲法學理論的一次具體(ti) 運用。既然“憲製發生學”的價(jia) 值內(nei) 核是“人民”，則這一“人民”如何在中國立憲史上獲得理論討論和製度化就成為(wei) 具有發生學意義(yi) 的曆史事件。高全喜的最終關(guan) 懷在於(yu) 發展出一種中國的“憲製發生學”。在他看來，1911年的辛亥革命創建了作為(wei) 第一共和的中華民國，而1949年的《共同綱領》標誌著第二共和的誕生，而完整意義(yi) 上的中國人民的共和國建構則需要對二者加以憲法上的綜合。[xxii]所以，對《清帝遜位詔書(shu) 》的學術選擇就不隻是因為(wei) 2011年是辛亥百年，更主要的原因在於(yu) “第一共和”在憲製發生學上的開端意義(yi) 。

2011年，在紀念辛亥百年的特定曆史時刻，《清帝遜位詔書(shu) 》又被人提及並非偶然。革命的“斷層”敘事並未能完全阻斷時人對晚清憲政遺產(chan) 的回望乃至於(yu) “祭拜”。圍繞“百年共和”的曆史與(yu) 思想，各色人等或豪邁，或悲情，或扼腕，眾(zhong) 聲喧嘩，不一而足。主導政治力量基於(yu) 政權穩固之考量，不斷鞏固並深化“革命主義(yi) 史觀”的正統性，從(cong) 而也加大了彌合曆史、重續傳(chuan) 統的艱巨性，其修正的最大幅度也僅(jin) 限於(yu) 麵向統一的政治上的“相互承認”。兩(liang) 岸政治具有兩(liang) 黨(dang) 政治、兩(liang) 黨(dang) 曆史的交錯博弈的特點，但對於(yu) 奠定共和根基的辛亥革命卻一致尊奉。政治力量對作為(wei) 政治合法性之新標簽的“憲政”、“共和”等字眼有著特定的詮釋和運用的理路，自由知識分子則有著另外的關(guan) 切。大體(ti) 而言，當代中國知識分子對百年共和史有著三種頗具張力的解釋傳(chuan) 統：一是具有正統性的革命激進主義(yi) 史觀；二是迭遭壓抑卻賡續連綿的自由主義(yi) 史觀；三是對曆史與(yu) 傳(chuan) 統持同情式理解的保守改良主義(yi) 史觀。革命激進主義(yi) 史觀以“真理—曆史”模式作為(wei) 頗具辯證性的解釋框架，從(cong) 中證成革命過程及其政治遺產(chan) 的正當性與(yu) 進步性，對曆史與(yu) 傳(chuan) 統持根本的否定態度，具有明顯的道德理想主義(yi) 和整體(ti) 主義(yi) 特征。自由主義(yi) 史觀側(ce) 重觀察曆史進程中個(ge) 體(ti) 倫(lun) 理與(yu) 自由政製的遭遇及進展，對曆史與(yu) 傳(chuan) 統也抱有理性主義(yi) 意義(yi) 上的否定。保守改良主義(yi) 史觀則對曆史與(yu) 傳(chuan) 統抱持著一種同情式的理解，主張曆史進步的漸進性與(yu) 改良性，對革命激進主義(yi) 保持高度警惕，對自由主義(yi) 的非曆史性也有一定的批評。20世紀是中國的革命世紀，標誌性的起點就是1911年的辛亥革命。由此開始的由國共兩(liang) 黨(dang) 分別擔綱的革命建國大體(ti) 完成了“反帝反封建”的民主革命任務，初步建構了現代共和國的主權架構，但共和憲政的目標並未落實，其根本點即在於(yu) 作為(wei) 兩(liang) 黨(dang) 指導思想之來源的革命激進主義(yi) 無法貫穿曆史和傳(chuan) 統，無法有效安頓個(ge) 體(ti) 的價(jia) 值與(yu) 意義(yi) ，因而在“國”與(yu) “民”之間難以有效建構互動、互惠、互認的循環確證係統。改革三十年以來，伴隨著市場經濟的發展和法治主義(yi) 的啟蒙，自由主義(yi) 的個(ge) 體(ti) 倫(lun) 理迅速生長並與(yu) 革命激進主義(yi) 下的集體(ti) 倫(lun) 理構成某種競爭(zheng) 性的格局。在紀念辛亥百年的各種活動中，革命激進主義(yi) 和自由主義(yi) 各顯神通，然而又都難以說透曆史，也難以獨自擔當曆史。

在此種多元競爭(zheng) 的曆史解釋脈絡中，高全喜關(guan) 於(yu) 《清帝遜位詔書(shu) 》的研究凸顯了上述所謂的保守改良主義(yi) 路線，試圖為(wei) 被革命激進主義(yi) 的正統話語和自由主義(yi) 啟蒙式的民間話語所掩蓋或遮蔽的中國近代改良主義(yi) 及其成果進行一種曆史主義(yi) 的申訴，或者用作者自己的話來說，就是“我要為(wei) 它唱一曲挽歌，作為(wei) 辛亥百年的別一種紀念”。在作者看來，中華民國（第一共和）並非由辛亥革命及《臨(lin) 時約法》“隻手”創建，而是立基於(yu) 一種曆史的合力，即以《清帝遜位詔書(shu) 》為(wei) 代表的保守改良主義(yi) 和以《臨(lin) 時約法》為(wei) 代表的革命激進主義(yi) 相互對衝(chong) 融合的形態。作者認為(wei) 現代共和憲政的根本目標為(wei) 二：一是“立國”，二是“新民”。由清王室本身通過《清帝遜位詔書(shu) 》“決(jue) 斷”改行“共和立憲政體(ti) ”，這表明了傳(chuan) 統王製改良主義(yi) 在現代政治處境中的適應力和進步性[xxiii]。通過《清帝遜位詔書(shu) 》的中介轉換，中國的“古今之變”有可能在一種最小代價(jia) 因而堪稱最為(wei) “光榮”的條件下完成。然而很不幸，作者自己也承認，這一路線最終隻是一場失敗的“光榮革命”。在“雖敗猶榮”的同情式理解中，現代中國不可避免地轉入了“革命建國”的激進主義(yi) 軌道，這是作者深刻的扼腕之處。總體(ti) 來看，作者關(guan) 於(yu) 《清帝遜位詔書(shu) 》的這一專(zhuan) 題研究具有十分突出的政治與(yu) 學術意義(yi) 。

首先，作者通過個(ge) 案研究凸顯了“保守改良主義(yi) ”的思想與(yu) 政治路線，這是人類文明演進中相對優(you) 越的路線，也是中國改革的根本理性精神。革命激進主義(yi) 具有特定的曆史合理性和曆史作用，但在開放競爭(zheng) 的現代化和全球化結構中日益顯示出其局限性：在內(nei) 部意義(yi) 上無法確認個(ge) 體(ti) 倫(lun) 理，因而無法在價(jia) 值和規範的意義(yi) 上真正實現“個(ge) 體(ti) 解放”；在外部意義(yi) 上無法有效融入以西方主流價(jia) 值觀為(wei) 主導的現代世界體(ti) 係，妨礙中國對西方有益經驗的汲取和對世界事務的適度參與(yu) 。中國的改革開放在結構和程序上實現了對革命激進主義(yi) 的某種“修正”，在既往的封閉收縮的體(ti) 係中逐漸開放出麵向個(ge) 體(ti) 與(yu) 麵向主流國際社會(hui) 的維度。在更加深刻的意義(yi) 上，一種重估和接納傳(chuan) 統文化的政治議程也已啟動。這種經由主導政治力量內(nei) 部理性演化的改革路線顯示出官方對“保守改良主義(yi) ”的某種政治性的肯認。從(cong) 民間來看，知識分子念茲(zi) 在茲(zi) 的“個(ge) 體(ti) 倫(lun) 理”在自由主義(yi) 的啟蒙式話語滲透和法治主義(yi) 的建製性推動下也獲得了較大的發展。然而，自由主義(yi) 的價(jia) 值功效也日益因其非曆史性和非民族性的缺陷而與(yu) 改革實際進程和政治主導話語之間產(chan) 生了深刻的張力。而“保守改良主義(yi) ”則從(cong) 兩(liang) 個(ge) 方麵同時對革命激進主義(yi) 和自由主義(yi) 做出“修正”：克服革命激進主義(yi) 的非傳(chuan) 統性與(yu) 非個(ge) 體(ti) 性，克服自由主義(yi) 的非曆史性和非民族性。保守改良主義(yi) 作為(wei) 一種曆史理性主義(yi) ，深刻認識到所謂的政治進化既不是與(yu) 曆史和傳(chuan) 統“割袍斷義(yi) ”，也不是單純從(cong) “個(ge) 人”出發的邏輯推演和社會(hui) 實驗，而是在既有的政治文化和結構基礎上對“新價(jia) 值”的規範確認和製度容納。在作者的論述題域內(nei) ，所謂的曆史觀就是政治觀，而作者的根本關(guan) 切也在於(yu) 如何通過曆史研究為(wei) 即將在結構和程序上正式展開的當代政治改革提供某種有益的思想與(yu) 政治框架。追究中國改革的根本理性精神，“保守改良主義(yi) ”確實是優(you) 於(yu) “威權主義(yi) ”的一種更加合理的解釋路徑。

其次，這一個(ge) 案研究是作者從(cong) 思想史研究向製度研究進行轉換的學術嚐試，也是作者力倡的“政治憲法學”的一次學術應用。作者的基本學術背景是黑格爾哲學，後期精研英國的蘇格蘭(lan) 啟蒙思想，曾做過休謨和哈耶克的專(zhuan) 題研究，具有較為(wei) 深厚的政治思想史功底。2008年北大的陳端洪教授提出“政治憲法學”的學術倡議以來，高全喜教授以其獨特的思想史優(you) 勢對這一學術路徑進行了相對獨立的闡釋，其結果就是所謂的“憲製發生學”。理解“憲製發生學”的關(guan) 鍵在於(yu) 吃透作者提出的“早期現代”這一思想史概念。作者認為(wei) 中國當下的政治階段類似於(yu) 西方的“早期現代”，其主題在於(yu) “立國”和“新民”，而就政治憲法而言，重點又在“立國”。作者將“憲製發生學”具體(ti) 分梳為(wei) 三條線索：戰爭(zheng) 、革命與(yu) 憲法；財富、財產(chan) 權與(yu) 憲法；宗教、心靈與(yu) 憲法。這樣一種具有強烈的思想史品格的“政治憲法學”在作為(wei) 學科分殊化成果之一的規範主義(yi) 憲法學看來似乎很不“規範”，因而在作者親(qin) 曆的若幹次講演和對話中遭遇了不少的誤解。在《清帝遜位詔書(shu) 》的研究中，作者加重了製度研究的成分，將具體(ti) 製度的思想與(yu) 政治背景予以澄清，更深入製度規範的內(nei) 部予以解析和闡釋。此種研究既能夠展示作者的思想史優(you) 勢，又具有具體(ti) 的製度分析的支撐，因而具有了“規範一些”的憲法學色彩。這樣一種結合或調整具有一定的方法論意義(yi) 。作者批評規範主義(yi) 憲法學的非曆史性，責其既不能有效解釋曆史，也不能體(ti) 察真實的曆史過程及其規律，顯示出“政治憲法學”的曆史主義(yi) 關(guan) 懷。這種研究進路的啟示在於(yu) ，單純的製度規範/文本研究囿於(yu) 狹隘的學科分工，缺乏問題的針對性和理論闡釋的深刻性，政治憲法學的研究可能因此具有一定的理論競爭(zheng) 力和可欲前途。當然，這還隻是作者的一種思想史與(yu) 製度史交融的個(ge) 案研究，是“點”的突破，如何由“點”帶“麵”地對中國近代立憲史進行更寬覆蓋麵的研究，如何完成所謂的“第一共和”（中華民國）與(yu) “第二共和”（中華人民共和國）的曆史性綜合，在立憲論而非單純的曆史解釋論的意義(yi) 上提煉出中國憲法的思想與(yu) 政治精髓，可能構成“政治憲法學”的更加重要的任務[xxiv]。當然，作為(wei) 一種轉向製度研究的嚐試，作者還不可能為(wei) “政治憲法學”的應用研究提出更加完整的綱領與(yu) 規劃。同時，“政治憲法學”本身也還存在不同的理論版本，其問題框架、理論性質與(yu) 構成、方法論體(ti) 係、與(yu) 鄰近學科的關(guan) 係也還存在諸多的“盲點”，其對中國憲法之主要問題的理論解釋與(yu) 製度建構方麵也還缺乏具有典範性和融貫性的實際成果。正因如此，高全喜的這一專(zhuan) 題研究或可視為(wei) 政治憲法學成熟過程中的某種“探路”式的學術作為(wei) 。從(cong) 思想史意義(yi) 上的“憲製發生學”轉向“中國憲製發生學”，從(cong) 曆史哲學重新走向具體(ti) 曆史，這成為(wei) 高全喜的一種自覺的學術選擇：“這些年我一直有一個(ge) 心願，就是盡快結束自己有關(guan) 西方政治思想史的著述，進入中國早期現代之法政思想與(yu) 製度的研究，這裏潛藏著我的中國問題之關(guan) 切的心結。”[xxv]

五、結語：憲製發生學的中國化

高全喜的政治憲法學的最終學術形態是“中國憲製發生學”[xxvi]，其關(guan) 注的核心學術命題是作為(wei) 價(jia) 值內(nei) 核的“中國人民”如何在其早期現代“憲製發生學”的三條線索上成熟起來，成為(wei) 中國憲法穩靠的政治主體(ti) 和正當性基礎，而其對中國憲法本身的探討很自然地就側(ce) 重於(yu) 中國憲製的“內(nei) 在機製、演進路徑、動力因素、賦形方式、目的指向以及憲法精神之生滅”這類根本性問題。更重要的是，從(cong) “憲製發生學”到“中國憲製發生學”這一轉換過程還不是曆史合理性邏輯的簡單展開，而是該種邏輯與(yu) 中國傳(chuan) 統的一種對話、綜合與(yu) 成就，“中國性”（傳(chuan) 統王製改良主義(yi) ）在《立憲時刻：論〈清帝遜位詔書(shu) 〉》的研究中已經成為(wei) “中國憲製發生學”的某種規範意義(yi) 上的正當性資源。這表明高全喜在將“憲製發生學”的思想史框架運用於(yu) 中國憲製經驗時不是一種純粹的曆史邏輯三段論的推演，而是在規範意義(yi) 上開始重視中國憲製的文明論基礎——隨著這一探討過程的具體(ti) 展開，這一文明論基礎不僅(jin) 可能構成對前述思想史框架的必要補充或修正，更可能為(wei) 中國憲製的現代轉型提供真正的保守主義(yi) 正當性基礎。

同時，高全喜也明確加強了對政治憲法學方法論與(yu) 理論圖景的反思和重構，甚至提出了具有內(nei) 部區分性質的政治憲法學的“左與(yu) 右”問題，這表明其處理政治憲法學理論基礎和製度框架時的審慎與(yu) 警覺。[xxvii]此外，為(wei) 進一步凸顯其政治憲法學中國化與(yu) 製度化的麵向，高全喜近年來突出了對與(yu) 現行憲法體(ti) 製聯係更為(wei) 密切的政協主題[xxviii]和八二憲法主題[xxix]的深入研究，已取得較為(wei) 係統的學術成果，產(chan) 生了重要的學術影響[xxx]。這些學術努力代表了高全喜政治憲法理論所追求的“憲製發生學中國化”的基本前景，這無疑豐(feng) 富和深化了政治憲法學的理論資源和製度設計思路，體(ti) 現了一個(ge) 自由主義(yi) 者的政治成熟。[xxxi]