消化權利 重建“家”園 ——對製定“中國民法典”的文明反思

作者：時亮

來源：“弘道書(shu) 院”微信公眾(zhong) 號

時間：孔子二五六七年歲次丙申十一月初五日庚申

           耶穌2016年12月4日

各位老師、各位前輩、各位朋友，大家下午好！感謝姚老師盛情邀請，讓我可以在這裏向大家匯報我粗淺的想法。關(guan) 於(yu) 民法典製定的許多意見，前麵的師友們(men) 都已經說到了，作為(wei) 最後一個(ge) 發言人，我盡量少說一點。今天一天的會(hui) ，聽了以後有一個(ge) 很深的感想，就是我們(men) 現在所接受的民法學或者說主流民法學，所使用的這套語言係統和概念係統背後的基本預設，都是十八世紀以來所流行的以契約論為(wei) 基礎的權利話語係統。那麽(me) 我的發言主要想集中把這個(ge) 東(dong) 西給它解一解，看看我們(men) 能不能從(cong) 文明自覺的角度，對這個(ge) 權利話語係統本身給出一些反思，然後再考慮在民法典的製定過程中，立足於(yu) 中國文化的民本傳(chuan) 統，讓傳(chuan) 統要素，尤其是“家”這個(ge) 要素介入進來的問題。大致是這樣一個(ge) 思路，下麵開始我簡單的匯報：

首先，我提交給會(hui) 議的論文稿的起始頁在文集第33頁，有興(xing) 趣的師友們(men) 可以一觀，而這個(ge) 小文的主旨意見，大略可以總結為(wei) 以下三條：

第一條，就是當下民法典的這個(ge) 建議稿，遊離於(yu) 中國曆史文化的大傳(chuan) 統。因為(wei) 自商周時代以至晚清時代，華夏先民自有其極為(wei) 豐(feng) 富而發達的民事生活，也自來就有其在生活中約定俗成並為(wei) 國家認可保護的豐(feng) 富民事規範（即陳景良教授說的“傳(chuan) 統中國人過日子的智慧與(yu) 邏輯”）。而眼下為(wei) 民法典建議稿提供知識保障的主流民法學的主流觀點，至今都還認為(wei) 傳(chuan) 統中國沒有“民法”。這對於(yu) 民法典的製定，是一個(ge) 很麻煩的事。而以目前的民法典建議稿來看，這樣的民法典如果製定出來的話，其對數千年傳(chuan) 統中國文化所積累的民事規則，根本就沒有起碼的正視，更不用說積極地進行吸收提煉了。

  第二，建議稿還存在遊離於(yu) 現實生活之活法慣習(xi) 的問題。晚清民國時期製定民法典，尤其是後者，花了大力氣在全國各地進行民事習(xi) 慣調查，形成了規模巨大的調查報告，為(wei) 製定“接地氣”的民法典提供了重要的水土保障。數十年來，國人之民事生活極為(wei) 豐(feng) 富，而其所遵行的，有些是現有法律體(ti) 係的規則，有些則複活了在過去被人為(wei) 中斷的傳(chuan) 統民事規則，有些還是三十多年來新創生的習(xi) 慣性規則。而眼下，我們(men) 要製定民法典，卻沒有對現實生活中各地民事生活所實際遵循的豐(feng) 富規則的調查，這樣的民法典如果製定出來，恐怕難免脫節於(yu) 現實生活。比方說剛才周老師提到的一個(ge) 事情，親(qin) 屬會(hui) 議。傳(chuan) 統中國法文化是認可這個(ge) 的。另一方麵，在我愛人的老家（山東(dong) 招遠），家族的人如果遇到有什麽(me) 比較難以決(jue) 定的事情，基本都是請家族長輩們(men) 在一起討論，最後敲定怎麽(me) 辦，然後大家就這麽(me) 辦。對於(yu) 家族內(nei) 的難解事務，尤其如此。這個(ge) 其實就是生活中真真實實的親(qin) 屬會(hui) 議。但是我們(men) 的法律裏邊卻沒有它的位置。所以“接地氣”也是一個(ge) 很大的問題。故而，有上麵這兩(liang) 條所說的問題，這樣一部民法典如果製定出來，對眼下生活的這十幾億(yi) 中國人來說，可能是災難性的。

第三，除了以上兩(liang) 條與(yu) 實體(ti) 內(nei) 容有關(guan) 的問題以外，這個(ge) 建議稿還存在語言表達方麵的問題。傳(chuan) 統華夏語文，以典雅優(you) 美卓立於(yu) 世。而眼下這個(ge) 建議稿的語言，雖用中文寫(xie) 成，卻並未體(ti) 現出華夏語文的美好與(yu) 典雅。事實上，它幾乎是都翻譯式的西文表達，不但並未展現華夏語文之典雅與(yu) 美好，而且還犯了許多語法錯誤（如範忠信教授所言）。然而，在傳(chuan) 統文化堪稱宏富的各種典籍裏麵，不論是諸子論說史漢巨筆，還是漢唐律典宋明文章，這種莊重典雅而且優(you) 美耐讀的表達，皆是隨處可見。在語言這方麵，眼下的民法典建議稿，明顯做得遠遠不夠。遙想當年，一世雄帝拿破侖(lun) ，帶領法人製定民法典，以優(you) 美通俗為(wei) 重要原則之一，居然留下了司湯達每日晨讀數章法條，以尋找傳(chuan) 世法文之美感與(yu) 韻味，而後疾筆寫(xie) 作其文學名著的美談。浩浩華夏，文采華章，出乎其類拔乎其萃而遠出於(yu) 法人之上者，指目而及，所在多有。如今欲製定“中國民法典”，而不對典雅優(you) 美之華夏語文予有力吸取，豈其宜乎？

《拿破侖(lun) 法典》

然而前述三條，都還是製定中國民法典所遭遇的淺層問題。更深層也更為(wei) 棘手的問題，乃是前麵提到的籠罩一切的權利話語係統。

無論中西，古代世界關(guan) 於(yu) 人際關(guan) 係結構的古典智慧，皆以中庸（或中道）與(yu) 平衡為(wei) 核心，權利雖然是一種真真實實的生活存在，但是一支獨大的權利話語係統，則無其成長的土壤與(yu) 空間。契約論權利話語係統的成長，在西方也是很晚近的事，簡而言之，它發端於(yu) 十六世紀的宗教改革，形成於(yu) 十七世紀的社會(hui) 契約論反思（尤其是霍布斯與(yu) 洛克），大盛於(yu) 十八世紀以來的西方世界，並且自十九世紀以來強勢向西方以外的世界傳(chuan) 播，不但實質性地塑造了現代西方文明的許多麵相，也大大改造了許多非西方的文明體(ti) 係。但是，二十世紀中晚期以來至今，許多西方思想家都已發現，這套立足於(yu) 個(ge) 體(ti) 人的契約論權利話語係統，已經給西方文明帶來了巨大的麻煩，故而有保守主義(yi) 與(yu) 社群主義(yi) 的再次強勁興(xing) 起，試圖對此予以矯正。那麽(me) ，這些信息對中國民法典的製定意味著什麽(me) 呢？

霍布斯

契約論權利話語係統類似一個(ge) 的封閉橢圓係統，它有兩(liang) 個(ge) 圓心點：個(ge) 體(ti) 人與(yu) 民族國家。在這兩(liang) 者之中，契約論思想家又往往從(cong) 個(ge) 體(ti) 人出發，完成對民族國家的製度建構與(yu) 曆史改造，試圖讓民族國家的製度架構，服從(cong) 於(yu) 對個(ge) 體(ti) 人權利的尊重、保護和實現。而這兩(liang) 者之原初事實的出現和正當化，不在古典的希臘羅馬時代，也不在中世紀，而是跟十六世紀的宗教改革緊密相關(guan) 。由馬丁路德在1517年發起的新教宗教改革運動，以重塑西方精神世界的垂直關(guan) 係（即人與(yu) 上帝的關(guan) 係）為(wei) 第一要義(yi) ，而他所確立的一條基本原則就是“信徒皆祭司”，即每一個(ge) 人都可以憑自己的信心直接來到上帝麵前，而無需天主教式的祭司階層作為(wei) 中介。這條原則實際上確立了人在上帝麵前絕對平等的地位，並且人從(cong) 上帝這裏，而且是單單從(cong) 上帝這裏，而不是家族、民族、國家、文化等裏麵，獲得了他作為(wei) 人的絕對價(jia) 值。從(cong) 個(ge) 體(ti) 人所擁有的這種源於(yu) 絕對上帝之神聖創造的絕對價(jia) 值，確立了個(ge) 體(ti) 人的某種超越性地位：超越於(yu) 家族、民族、國家、文化，是其他一切文明建製所不應當且不能夠損害剝奪，而是應該予以尊重、保護和實現的。當這種個(ge) 體(ti) 性的絕對價(jia) 值，從(cong) 人與(yu) 上帝的縱向關(guan) 係，轉換為(wei) 人際關(guan) 係的橫向結構時，就具體(ti) 顯現為(wei) 個(ge) 人對他人、個(ge) 人對群體(ti) 、人對國家、甚至個(ge) 人對曆史與(yu) 文化的某種先在權利。幾乎與(yu) 此同時，個(ge) 體(ti) 人與(yu) 現代民族國家一同從(cong) 宗教改革的烈火中誕生。而在西方文明接下來數百年的曆史中，個(ge) 體(ti) 人與(yu) 契約論權利話語係統一起成長，而民族國家也成為(wei) 了尊重、保護和實現個(ge) 體(ti) 人權利最重要的世俗建製係統。這種世俗建製係統在公權領域的集中表現，就是一般所謂的憲政民主架構。而在民事領域，以民族國家為(wei) 載體(ti) 的民法典的製定，其實也就是將個(ge) 體(ti) 人的民事權利予以確定化表達，並要求民族國家對其予以尊重、保護和實現的一個(ge) 環節；另一麵，亦試圖以此確定化之法典，防範民族國家可能由於(yu) 法無明文而肆意對個(ge) 體(ti) 人民事權利造成的侵犯。但是，這種完全立足於(yu) 原子式個(ge) 體(ti) 人價(jia) 值實現的觀念性個(ge) 體(ti) 權利，天然地具有某種擴張性，因而其在具體(ti) 生活場域中的實現，也就具有了遊移不定的本質性特征。而至其極處，則足以對任何一種在時間結構中形成的既有社會(hui) 建製（如婚姻家庭）形成挑戰，甚至是顛覆。而這也正是後現代西方所遭遇到的巨大問題之一。

雖然遭到了深入的反思甚至是嚴(yan) 厲的批判，但並權利話語係統未真的就導致了西方現代秩序的崩潰。這是因為(wei) 在西方世界，一直就有一股非常穩定而強大的保守力量，來製約或平衡這種契約論的權利話語，這就是基督宗教。基督宗教在西方傳(chuan) 延兩(liang) 千多年，逐漸分化為(wei) 三大支：天主教，正教和基督新教，在各支裏麵又有各種較小的派別。三大支雖然說在教義(yi) 的理解和宗教儀(yi) 式上有不同，但基本的東(dong) 西還是一致的，就是培養(yang) 在上帝麵前的“敬虔人”，而這個(ge) 敬虔人，事實上就跟前述的“權利人”構成某種形式的對衝(chong) 或平衡。因為(wei) 這種“敬虔人”在其信仰生活中首先要遵循的那些基本原則，比如說十誡，首先都是義(yi) 務性的。在這種宗教係統，以及它們(men) 所影響的社會(hui) 係統裏成長起來的那些人，通過他們(men) 所接受的“敬虔人”教育及其生活方式，構成了對“權利人”之擴張性、不確定性甚至是破壞性的一個(ge) 防範和製約，並由此而對權利話語係統的消極社會(hui) 效果構成某種程度的對衝(chong) 和平衡。

另一方麵，華夏文明的曆史傳(chuan) 統，自西周以來，就以“民本”為(wei) 重要標識。甚至時至今日，深深嵌在國人意識結構裏、流淌在國人文化血脈中的基本觀念要素，仍然是“民本”的。華夏民本傳(chuan) 統的基本結構，乃是“天民”關(guan) 係下的“敬天保民”；而民本傳(chuan) 統的第一原則，乃是“天生烝民，有物有則”。華夏文明的這個(ge) 古典原則對製定民法典的意義(yi) ，姚中秋老師的發言和論文已有申述，我這裏則要談及它的另外一重意義(yi) ：在華夏文明堅守“天生烝民”這一基本信念或基本原則的時候，就已經拒絕了沒有任何實質身份的原子化個(ge) 體(ti) 人的觀念，而是以存在於(yu) 時間序列與(yu) 關(guan) 係結構中的人，作為(wei) 其思考理論問題與(yu) 組織生活秩序的出發點。在這個(ge) 基本原則中，蘊含著華夏先民對源於(yu) 時間與(yu) 曆史的正當性的深刻體(ti) 證，並由此而對人自然而然地“生”於(yu) 其中的家庭與(yu) 社群，以及它們(men) 背後具體(ti) 的曆史文化世界，給予了某種先驗而且超驗的承認和接納。由此，任何人對個(ge) 人或群體(ti) 之善好生活的追求，都必須在這種獲得承認和接納的意識結構與(yu) 文化傳(chuan) 統中，作出某種立足過去而麵向未來的曆史性展開。即，隻能根據曆史變遷而隨時損益，亦即局部而漸次調整的改良，而絕不可作全盤推倒、徹底顛覆，然後廢墟重建式的工作。衡諸國史，由秦漢而唐宋，由唐宋而明清，傳(chuan) 統中國曆代典章製度的確立，莫不體(ti) 現出華夏民本傳(chuan) 統這種穩健的損益精神。而在華夏文明源遠流長的禮法係統中，在廣土眾(zhong) 民那豐(feng) 富多彩的民事生活中，華夏先民對“權利”其實並不陌生（稍稍翻讀宋代判例集《名公書(shu) 判清明集》，對此即不難有所理解），但是卻並不讓“權利”變得一支獨大，以至於(yu) 形成籠罩一切的權利話語係統，而是用“分”這個(ge) 概念，恰當地融合了現代人所謂的“權利”與(yu) “義(yi) 務”這一對概念。至於(yu) “分”的主體(ti) ，仍然是一個(ge) 又一個(ge) 的個(ge) 人，但這些個(ge) 人卻並非剝離了所有實質內(nei) 涵的原子式個(ge) 人，而是承載著時間身份與(yu) 文化信息的具體(ti) 之人。而且與(yu) 此緊密相關(guan) ，“分”得以發生並獲得實現的基礎場域（或曰起始場域），就是一個(ge) 又一個(ge) 或大或小的“家”。兩(liang) 千多年來，華夏文明生生不息，並且一再取得巨大的經濟、社會(hui) 與(yu) 文化成就，其中關(guan) 鍵，似乎就在於(yu) 這一個(ge) 又一個(ge) 讓“分”得到了安置與(yu) 實現的“家”，並由“家”而予以推演拓展，經過各個(ge) 類型與(yu) 不同層級的地域性秩序單元，最終指向那個(ge) 昭示著至善之境的“天下”。

《名公書(shu) 判清明集 》

講述這些信息，並不是說要以此來否定契約論權利話語係統的價(jia) 值和意義(yi) ，而是試圖對這兩(liang) 種不同類型的曆史進路做出基本描述和理解，進而在它們(men) 已經遭遇百餘(yu) 年糾纏的這個(ge) 曆史當下，反思它們(men) 在中國這片土地上與(yu) 華夏這個(ge) 文明中的共同未來。麵對權利話語係統，無論出於(yu) 理論的正當性，還是出於(yu) 曆史的正當性，我們(men) 都已經不可能徹底拒絕它，而是必須接受它。但是同時，我們(men) 也必須做出合宜的反思與(yu) 適當的防範。即，對契約論權利話語係統本身，我們(men) 也必須對其進行與(yu) 時變遷的損益！因為(wei) ，麵對權利話語係統，在中國這裏，我們(men) 遭遇了比西方所遭遇的更大的麻煩。這個(ge) 麻煩就是，近百餘(yu) 年來，以五四所宣揚的個(ge) 性解放為(wei) 起始，尤其伴隨著啟蒙話語和經濟語言在社會(hui) 上的廣泛流傳(chuan) ，國人的個(ge) 體(ti) 權利意識已經極度高漲，但是與(yu) 此同時，個(ge) 體(ti) 之義(yi) 務觀念或責任意識，則並未相應跟進，反而十分淡漠：大家都感受得到的一個(ge) 表現就是，在當下的生活中，主張行使權利（或運用權力）的個(ge) 人到處都是，而自願接受義(yi) 務約束並承擔責任負擔的個(ge) 人，則比較少見，並因此在民事領域和公共領域都帶來了彼伏此起的問題。這種現象的背後，其實就是源於(yu) 日常生活，而足以自然而然地對“權利人”形成製約和平衡的力量的缺失。在數千年流傳(chuan) 之華夏文明的主流傳(chuan) 統中，尤其是在儒家思想主導下的、在以“家”為(wei) 基礎生活場域或起始生活場域裏麵，在“分”所沉澱與(yu) 凝結的意識結構與(yu) 文化結構中，所逐漸養(yang) 育而成的“倫(lun) 理人”，在傳(chuan) 統中國漫長而豐(feng) 富的曆史生活中，構成了對“權利人”之擴張性與(yu) 破壞性的某種製約和平衡。而養(yang) 育守護華夏文明之“倫(lun) 理人”的最重要的社會(hui) 單元，就是充滿儒家氣息的“家”。“孝悌”為(wei) 傳(chuan) 統文化之始端，“仁義(yi) ”為(wei) 華夏文明之精髓，本著親(qin) 倫(lun) 之“分”，“家”乃成為(wei) 了踐行“孝悌”與(yu) “仁義(yi) ”的原初場域。在“分”的指引與(yu) 規約中，華夏文明“倫(lun) 理人”所承載的意義(yi) 世界與(yu) 社會(hui) 秩序，從(cong) 血親(qin) 互愛相濡以沫的“家”開始，經由“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”的實踐路徑，使“孝悌”與(yu) “仁義(yi) ”的惠及範圍得以層層拓展，並最終指向那至大無外的“天下”。即，傳(chuan) 統文化所理解的善好生活，以安“分”之“家”為(wei) 其中軸；華夏文明所實踐的良好秩序，以修“身”齊“家”為(wei) 其關(guan) 鍵。而在“修身”、“安分”這些看似保守的觀念裏麵，現代人所謂的“權利”和“義(yi) 務”，幾乎都得到了微妙的妥善安置，並取得了高度的協調平衡。然而，百餘(yu) 年來，這種承載著華夏文明認知與(yu) 實踐之初始場域的“家”，遭到了幾乎全麵而徹底的汙名化和毀壞，以至於(yu) 浩浩華夏，千年文明，也因此而一度重入荒蠻。所幸，近年來隨著傳(chuan) 統文化複興(xing) 和各種宗教的重新興(xing) 起，在社會(hui) 生活中已經逐漸出現了某些類型的對“權利人”可以形成一些製約和平衡的基層社會(hui) 單元。但另一方麵，發揮此功能的最重要的社會(hui) 單元，家，卻沒有得到有效的認識與(yu) 嗬護。比如沸沸揚揚的“婚姻法解釋三”，就再一次以契約論權利話語強力衝(chong) 擊了“家”內(nei) 之“分”，並阻礙了以“家”為(wei) 基礎對華夏文明之“倫(lun) 理人”的養(yang) 育和造就。然而，“家”是個(ge) 無法解除的曆史、文明與(yu) 社會(hui) 現實，百年國史的滄桑沉浮與(yu) 血淚教訓已經給出鐵證。而今，隨著生育製度逐漸複歸常態，在可以想見的不會(hui) 太遠的未來，以血緣關(guan) 係為(wei) 基本聯結紐帶的“家”（甚至是家族），將會(hui) 再次成為(wei) 在社會(hui) 生活之許多方麵（尤其是在一般民事生活與(yu) 教育方麵）發揮重要作用的基本單元。由乎此，在文明自覺與(yu) 文化複興(xing) 的曆史語境下，儒家就必須重新擔當起守護、重塑華夏文明之“家”的重任，而要製定一部具有文明品格與(yu) 文化標識的“中國民法典”，立法者也就必須重視“家”的曆史與(yu) 現實存在，盡可能對“家”在養(yang) 育造就華夏文明之“倫(lun) 理人”方麵重要功能的發揮，通過法典的相關(guan) 規定予以明確、肯認，並通過具體(ti) 的保護和激勵機製加以嗬護、引導。由此，不僅(jin) 可以為(wei) 建構善好的中國民事生活秩序奠定“家”這一塊基石，也可以為(wei) 更深程度更廣範圍的重建文明“家”“園”，做出民事製度方麵的基礎預備。在這個(ge) 問題上，吾師陳景良教授的會(hui) 議發言，以及文集所收俞江教授的文章，都已經辨之甚明、言之甚切了，惟願有識者察焉。

我的發言完畢，謝謝大家。

注：時亮，法學博士，中國海洋大學法政學院副教授。文章係由時亮博士在弘道書(shu) 院舉(ju) 辦的“民法典之文明自覺”思想對話會(hui) 上的發言整理而成。 

責任編輯：柳君