西方講個(ge) 體(ti) ，中國講人倫(lun) ，引自西方的民法原則適用於(yu) 我國嗎？

作者：方朝暉

來源：澎湃新聞

時間：孔子二五六七年歲次丙申十月十九日甲辰

         耶穌2016年11月18日

數月前，全國人大常委會(hui) 審議、發布了《中華人民共和國民法總則（草案）》，共11章、186條，其中包括基本原則、自然人、法人、非法人組織、民事權利、民事法律行為(wei) 、民事責任等等。

這部《民法總則》草案，據說是集中了我國最優(you) 秀、最權威的一批專(zhuan) 家學者，花了很多時間、經過多番討論才寫(xie) 出來的。我本不是搞法律的，對民法應無資格發言，但之前為(wei) 了參加一個(ge) 討論民法典的會(hui) ，專(zhuan) 門學了一點民法知識。這一領域雖然不是我的專(zhuan) 業(ye) ，但是禮、法問題向來是我所關(guan) 心的儒學核心問題之一。更何況學界一直有“禮儀(yi) 在中國古代承擔著與(yu) 民法在西方類似的社會(hui) 功能”之說，我多年來也對禮、法與(yu) 中國社會(hui) 秩序的關(guan) 係問題頗有所思。後來在傾(qing) 聽朋友們(men) 對《民法總則（草案）》的修改意見時，我就在想，“民法”在整個(ge) 中國未來社會(hui) 秩序建構中的整體(ti) 地位一定要搞清楚。我們(men) 應該找出《民法典》背後根本性的價(jia) 值體(ti) 係和指導原則，這既涉及整個(ge) 中國未來現代性的重建，也涉及在當代中國社會(hui) 秩序重構的巨大曆史進程中，民法處在什麽(me) 位置、能發揮什麽(me) 作用。這就是一個(ge) 法理學的問題。

隻有先把一些法理學的問題搞清楚，才能考慮《民法典》草案該怎麽(me) 撰寫(xie) 和修改。然而這立即引出了另外一個(ge) 問題，即“民法”這個(ge) 概念實際上是從(cong) 西方引進的，因為(wei) 在中國古代沒有民法的概念。當然，有人說中國古代沒有民法，但有民事行為(wei) 。但應該承認，古代中國在地方及民間社會(hui) 秩序中發揮主要作用的不是民法，是禮教、禮製等，這是毫無疑問的。現在的問題就是：我們(men) 要用《民法》來代替禮教和禮製的話，怎麽(me) 代替呢？能代替得了嗎？

我想，《民法》在西方的興(xing) 起有它的曆史背景。現在的《民法》是歐洲中世紀以後，在市民社會(hui) 興(xing) 起的過程中自下而上地形成的，很大程度上是自發性的。從(cong) 這個(ge) 角度講，《民法》確實與(yu) 中國古代的禮儀(yi) 、禮製是有對應性的，因為(wei) 中國古代的禮儀(yi) 、禮製的形成一樣帶有自發性。但這也說明了中西方社會(hui) 自發的社會(hui) 秩序是不同的。比如，《民法》在西方興(xing) 起的背景是政、教分離和治、法分離。政和教的分離，我們(men) 都很熟悉；治和法的分離，是指法不僅(jin) 不承擔社會(hui) 教化的功能，也不承擔如何治理地方社會(hui) 的職責。它在西方就是一種權力和義(yi) 務的關(guan) 係，一種純形式化的約束機製。這是它的一個(ge) 基本特點，這和中國社會(hui) 幾千年來維係社會(hui) 秩序的典型方式是不一樣的。中國古代幾千年都講，法有“效法”之義(yi) ，法和治（治理）不是分開的。借用章學誠的說法就是：“有官斯有法，故法具於(yu) 官。”（《校讎通義(yi) ·原道》）“官”屬於(yu) “治”的範疇，治和法是不分的。同時，法和教也是不分的。這是中西方一個(ge) 基本背景的差異。

此外，民法在西方興(xing) 起有一個(ge) 背景因素，即個(ge) 人主義(yi) 的興(xing) 起。有人曾指出古希臘甚至羅馬時期，個(ge) 人主義(yi) 還並不是非常強大。但是在後來的現代化過程中，個(ge) 人主義(yi) 逐漸占據主導地位，盡管個(ge) 人主義(yi) 和基督教及古希臘人的靈魂思想有很深刻的淵源，但是個(ge) 人主義(yi) 真正大行其道，成為(wei) 一切法律和社會(hui) 製度的基礎，則是近代以來的事情。個(ge) 人主義(yi) 的基本原則要求個(ge) 人作為(wei) 一個(ge) 獨立的、有自由意誌的權利主體(ti) ，它成為(wei) 一切法律特別是民法的基礎。“當事人主體(ti) ”這個(ge) 概念也是在近代以後興(xing) 起的。這一概念在中國過去幾千年的曆史傳(chuan) 統中並不存在，可以說直到今天，在日本和中國，人們(men) 依然很難承認每個(ge) 人是一個(ge) 完全獨立於(yu) 家庭、獨立於(yu) 人倫(lun) 關(guan) 係的個(ge) 體(ti) ，東(dong) 亞(ya) 人在日常生活中是不承認這個(ge) 的。

這就需要從(cong) 由曆史積澱形成的文化心理結構上來理解。作為(wei) 中國人所普遍能夠接受的、作為(wei) 一切法律和製度之文化心理基礎的“人”，跟西方人所普遍接受的、作為(wei) 現代法律和製度之基礎的“人”，是不一樣的。也許有人會(hui) 從(cong) 哲學或形而上學角度來論證西方的個(ge) 人概念更好，比中國的好。但實際上嚴(yan) 格地講，一切製度的基礎都在於(yu) 文化生活，在於(yu) 文化心理結構，後者是幾千年曆史積澱所形成的慣性，不是好與(yu) 不好的問題，而是作為(wei) 生活方式已經存在、該如何去麵對的問題。即使在今日已經高度現代化的日本、韓國、越南和中國，這種文化心理基礎也沒有被取代掉。相反，它依然非常堅固。

從(cong) 這個(ge) 角度講，可以發現《民法》在西方所承擔的重要功能，在中國可能承擔不了。比如說，在西方《民法》不承擔教化的功能、不承擔社會(hui) 治理的功能。但是，中國人把《民法》建立起來以後，人們(men) 還是普遍地、根深蒂固地希望它能承擔教化和社會(hui) 治理的功能。老百姓心裏有這個(ge) 預期，而已經西化的法律偏偏不能滿足他們(men) 這個(ge) 預期，結果模仿西方建立的民法造成了嚴(yan) 重的負麵作用。比如打開《民法典》，發現它通篇都是講每一個(ge) 自然人或法人的權利和義(yi) 務。它的大量法律條文給人們(men) 心理上的暗示，完全把人引向追逐個(ge) 人利益的方向，因為(wei) 它強調你們(men) 都是獨立的、自由的、有自身權利的個(ge) 體(ti) 。也許西方人並不這麽(me) 理解民法，但實際上中國人容易這麽(me) 理解，這是中國文化幾千年來治、法、教不分的曆史傳(chuan) 統造成的，所以模仿西方建立的民法在心理上給中國人極大的誤導，造成的結果是社會(hui) 混亂(luan) ，因為(wei) 人們(men) 希望看到的東(dong) 西在這裏看不到，而人們(men) 不曾想看到的東(dong) 西在這裏極大地強化了。人們(men) 容易逐漸認識到，誰更巧妙地利用法律來追逐個(ge) 人利益，就越能夠得到法律的保護。

所以我們(men) 要從(cong) 法理學的角度來追問：《民法》的真正基礎在哪裏？它背後有沒有一種文化心理的基礎？有沒有更深層次的東(dong) 西在支配著它，使得它能夠在中國人的社會(hui) 生活中扮演它應當扮演的角色、發揮它應當發揮的功能？

按照羅馬法學家的說法，一個(ge) 國家的法律分成兩(liang) 個(ge) 方麵：私法和公法。公法是規範公共機構和公職人員（包括國家、國家機關(guan) 和政府工作人員）——即公共行為(wei) ——的製度體(ti) 係，私法是規範私人生活、私人行為(wei) 的製度體(ti) 係。把私法和公法合並到一起，成為(wei) 一個(ge) 國家法律製度的總體(ti) 。其實私法是公法的基礎，因為(wei) 先有私法、後有公法，同時公法也是帶有為(wei) 私法的目的服務的性質。最高的公法當然是憲法。

現代中國人從(cong) 自身幾千年治法不分、政教不分的傳(chuan) 統出發，賦予了法律——包括私法和公法，特別是憲法和民法——極高的地位，宣稱它是社會(hui) 生活全部規範的總和或代表。但是與(yu) 此同時，他們(men) 所編纂的法律基本上從(cong) 政教分離、治法分離的西方傳(chuan) 統中引進的，請問這樣的法律在中國真的能產(chan) 生人們(men) 所期望的巨大作用、從(cong) 而具有如此神聖和崇高的地位嗎？如果答案是否定的話，我們(men) 應該從(cong) 什麽(me) 角度來理解我們(men) 的民法概念？它應該建立在什麽(me) 樣的基礎之上？

為(wei) 了回答這個(ge) 問題，讓我們(men) 先回到老祖宗的典籍來看，嚐試回答中國人在編纂《民法典》和製定法律法規時最關(guan) 心的問題，即如何來規範中國人的生活秩序。關(guan) 於(yu) 此，我們(men) 的祖先認為(wei) ，“禮”是衡量和確定社會(hui) 生活秩序最重要的東(dong) 西；如果把所有重要因素合在一起的話，就是所謂的“禮、樂(le) 、政、刑”（《樂(le) 記》講“禮樂(le) 刑政”，班固《禮樂(le) 誌》講“禮樂(le) 政刑”）。其中“禮”被放在第一位，“樂(le) ”和“禮”相互配合、相輔相成。禮，或者更全麵地說禮、樂(le) 、政、刑的功能有兩(liang) 個(ge) 重要方麵：

第一個(ge) 方麵就是所謂的“正情性”。這涉及作為(wei) 中國古代社會(hui) 秩序之基礎的人性論假設，即中國文化中的“人”是個(ge) 什麽(me) 概念。按照班固在《漢書(shu) ·禮樂(le) 誌》裏的說法就是：“人函天地、陰陽之氣，有喜怒哀樂(le) 之情。故象天地而製禮樂(le) ，所以通神明、立人倫(lun) 、正情性、節萬(wan) 事者也。”這裏的“人”是由情和性兩(liang) 方麵構成的。這其中情是最受外部因素影響的，即《禮記·樂(le) 記》所謂“夫物之感人無窮，而人之好惡無節，則是物至而人化物也……於(yu) 是有悖逆詐偽(wei) 之心,有淫泆作亂(luan) 之事。”所以人的情、性需要“校正”。這就是中國人幾千年來所信仰的“人”，不是基督教意義(yi) 上的一個(ge) 獨立的靈魂個(ge) 體(ti) ，後者以靈肉衝(chong) 突為(wei) 基礎、以否定現世生活為(wei) 目標。如果說中國文化中秩序的基礎之一在於(yu) 正情性，西方文化中秩序的基礎求超越，求超越就是求自由。

第二個(ge) 方麵，就是所謂的“立人倫(lun) ”。中國社會(hui) 中秩序的最重要基礎在於(yu) 人與(yu) 人關(guan) 係的理順，主要是靠“禮”來理順。《漢書(shu) ·禮樂(le) 誌》上有一段非常經典的說法：

“故婚姻之禮廢，則夫婦之道苦，而淫辟之罪多；鄉(xiang) 飲之禮廢，則長幼之序亂(luan) ,而爭(zheng) 鬥之獄蕃；喪(sang) 祭之禮廢,則骨肉之恩薄,而背死忘先者眾(zhong) ；朝聘之禮廢, 則君臣之位失,諸侯之行惡,而侵陵之漸起。故孔子曰：‘安上治民，莫善於(yu) 禮；移風易俗，莫善於(yu) 樂(le) ’。”

如果按照《樂(le) 記》上更全麵的說法，“禮節民心，樂(le) 和民聲，政以行之，刑以防之”，四者搭配、“四達而不悖”，才能真正確保人倫(lun) 關(guan) 係和社會(hui) 秩序。

現在大家可能會(hui) 說，你講的這個(ge) 東(dong) 西太落後了，因為(wei) 其中根本沒有個(ge) 人權利的概念。現代社會(hui) 秩序是以個(ge) 人權利為(wei) 基礎、根據契約建立起來的。按照中國學界長期以來流行的一個(ge) 觀點，幾千年來中國人都沒有權利的概念，中國人講來講去就講責任、講義(yi) 務，所以這個(ge) 社會(hui) 很落後，法治永遠建立不起來。

我想說，其實中國人有非常豐(feng) 富的權利概念，但是從(cong) 不主張把權利當做規範社會(hui) 生活秩序的首要要素來對待。我專(zhuan) 門查了一下《唐律疏議》，裏麵就有大量的權利概念，隻不過沒有使用這個(ge) 詞而已。例如，《唐律》明確規定，孕婦犯了死刑、按律當斬，必須要等一年以後才能服刑。假如沒有讓孕婦把孩子生下來就把她拉出去殺了的話，要給這個(ge) 官員判兩(liang) 年徒刑。請問，這是不是捍衛了未出世的胎兒(er) 的生命權？又比如其中規定，兩(liang) 個(ge) 人發生爭(zheng) 鬥，勝方把敗方的財物給占領了。也許事先他沒有占領別人財物的意思，但是後來他趁勝占領了別人的財物。不僅(jin) 要把他侵占的財物全部歸還原主，還要給他判刑。請問，《唐律》上的這條規定是不是捍衛了弱者的財產(chan) 權？又比如，《唐律》規定，有人在山上燒狐狸，把別人的墳墓給燒掉了，應當作為(wei) 刑事案件對待。特別是如果墳墓裏的棺槨燒壞了，這個(ge) 人要判若幹年有期徒刑，甚至要流放到遙遠異地。請問，這是不是在捍衛死者的權利？怎麽(me) 能說中國人幾千年來沒有權利思想或概念呢？但是，中國人不主張把權利作為(wei) 確保社會(hui) 秩序的首要要素，因為(wei) 政、教、法不分的傳(chuan) 統，會(hui) 導致大家都因此而爭(zheng) 權奪利，根本不能確保社會(hui) 秩序。

所有的刑法至少在理論上都是為(wei) 了保障受害者的權利的。權利的表述方式在法律上本來就有兩(liang) 種：一是積極的，一種是消極的。積極的表述就如中華人民共和國憲法那樣，規定每個(ge) 公民都有宗教信仰、結社、集會(hui) 、言論、出版等權利。但其實權利還有一種消極的表述方法，即刑法的表述方式，即侵權者受什麽(me) 樣的具體(ti) 懲罰。請問這難道不同樣是對權利的一種保障、甚至更具體(ti) 有效的保障嗎？現在我們(men) 在法律上規定了每個(ge) 公民有多少多少權利，但實際上往往執行不了。也許還不如規定清楚，如果政府侵犯了公民的什麽(me) 權利，政府官員或機關(guan) 要受到什麽(me) 樣的懲罰，國家要承擔什麽(me) 樣的責任。古人不是沒有權利思想，但他們(men) 采取刑法的方式來保障私人權利，正是基本禮大於(yu) 法、和禮樂(le) 政刑交互為(wei) 用的思想。

《漢書(shu) ·刑法誌》強調“仁、愛、德、讓”四者為(wei) “王道之本”。它的意思是，刑法這個(ge) 東(dong) 西是捍衛私人權利的，但是千萬(wan) 不要把“刑”或私人權利當成社會(hui) 秩序之本。刑法之外還有禮、樂(le) 、政，而禮、樂(le) 、政、刑背後還有仁、愛、德、讓。禮、樂(le) 、政、刑四者的關(guan) 係暗含了禮與(yu) 法的關(guan) 係，也提示了權利在中國社會(hui) 秩序中的位置。而禮、樂(le) 、政、刑四者背後的精神是仁、愛、德、讓等，或者說，通過培養(yang) 人民之間仁、愛、德、讓的精神來促進禮、樂(le) 、政、刑的實施。仁、愛、德、讓是主觀精神，禮、樂(le) 、政、刑是客觀精神，都是統治者要追求和確立的，二者合在一起方可實現大治。因此，治理社會(hui) 、使之和諧有序的精神即體(ti) 現在這八個(ge) 字之中，這八個(ge) 字也對權利在社會(hui) 秩序規範體(ti) 係中的功能和作用作了明確的處置。

此外，按照《禮記·大傳(chuan) 》的說法：社會(hui) 生活的基本原則就是四個(ge) ——這是千百年不能夠改變的——即“親(qin) 親(qin) 也，尊尊也，長長也，男女有別”。這四項原則也可以理解為(wei) 中國社會(hui) 秩序的基本精神，也許可以理解為(wei) 是這八個(ge) 字的指導方針。那這四個(ge) 原則說明什麽(me) 呢？就是每個(ge) 人從(cong) 娘胎裏起，一直到他死亡、進入墳墓，整個(ge) 漫長的一生該怎麽(me) 過的問題，所以代表了中國人最基本的生活方式。

我們(men) 今天的《民法典》試圖規定每個(ge) 人從(cong) 娘胎一直到死亡的權利和義(yi) 務，也可以說是在規定每一個(ge) 中國人的基本生活樣式。但它有一種預設，這些權利和義(yi) 務是保證社會(hui) 秩序的基石。但事實上怎樣呢？保證不了。再來看《禮記·大傳(chuan) 》講的四個(ge) 基本原則，親(qin) 親(qin) 、尊尊、長長和男女有別，其背後所預設的社會(hui) 秩序的基礎是不一樣的。它認為(wei) 一個(ge) 人在娘胎時是他母親(qin) 生命的一部分，然後是其家庭和家族生命的一部分，所以要親(qin) 親(qin) ；尊尊已經超出家庭了，是處理身份尊貴的人的關(guan) 係；長長是處理家族內(nei) 外輩分長或年齡長的人的關(guan) 係；男女有別是處理與(yu) 異性之間的關(guan) 係。所有這些關(guan) 係，都建立在差異和差序的基礎上。所以，人倫(lun) 關(guan) 係的基礎絕不是抽象的平等。說穿了，一個(ge) 人從(cong) 誕生到死亡漫長的一生中，都是人倫(lun) 關(guan) 係中的一員，處理這些差序或差異關(guan) 係就是他最基本的任務，也是他生活中最基本的內(nei) 容之一。按照《大傳(chuan) 》的思想，我們(men) 可以說，這四個(ge) 原則才應當作為(wei) 《民法》的最高原則。不然的話，按照現在的《民法典》，一上來全是權利、義(yi) 務，是永遠別想建立什麽(me) 理想的秩序。

每個(ge) 人都隻想著自己的權利，這是導致混亂(luan) 失序的原因之一。有時我在馬路上開車，看著來來往往的行人和車輛，沒有任何人有絲(si) 毫讓別人的意思。大家都爭(zheng) 先恐後，誰也不願意給別人忍讓哪怕半秒鍾。有時你看到別人從(cong) 你麵前搶道時，一點表情都沒有，哪怕是招個(ge) 手、示下意都不會(hui) 有。這時你真的感到這個(ge) 社會(hui) 太冷漠、太沒有溫情，也感到這個(ge) 民族太沒有教養(yang) ，人與(yu) 人之間一點最起碼的禮貌都沒有。這種情況當然是多種因素造成的，但是與(yu) 我們(men) 一方麵強調法律是指導人們(men) 生活的神聖準則，另一方麵法律都在引導人們(men) 追逐權利是不是也有關(guan) 呢？

最後，我想從(cong) 如下幾方麵來總結我們(men) 的《民法典》背後的法理學準則：

第一，中國法理學的人性論基礎。就是說，中國法律，特別是民法背後設定的“人”是個(ge) 什麽(me) 概念。西方現代《民法》背後的人性論是有基礎的，就是個(ge) 人主義(yi) 。個(ge) 人主義(yi) 背後有基督教的靈魂概念，它預設了肉體(ti) 生命的短暫性、無價(jia) 值性，和靈魂的超越性、永恒性，所以每個(ge) 個(ge) 體(ti) 的獨立性從(cong) 靈魂實體(ti) 中得到了保障。所以，西方法理學的人性論基礎是作為(wei) 個(ge) 體(ti) 實體(ti) 的人。然而，作為(wei) 中國法理學的人性論基礎的人不會(hui) 是作為(wei) 個(ge) 體(ti) 實體(ti) 的人，而是一個(ge) 包含情和性的“血氣心知之性”。無論是荀子、《樂(le) 記》，還是《漢書(shu) ·禮樂(le) 誌》，在講到人時，一上來都是從(cong) 這個(ge) 角度講。正因如此，人性要通過禮樂(le) 來校正。

第二，法的文化心理基礎。中國文化中的人是倫(lun) 理人。梁漱溟先生早說過中國文化是倫(lun) 理本位的，並指出倫(lun) 理本位就是關(guan) 係本位。中國文化中的“人”就自身內(nei) 部而言由情性構成，就自身與(yu) 外部關(guan) 係而言是生活在差序關(guan) 係中，因此人倫(lun) 關(guan) 係居於(yu) 首位。這就是我前麵講過的那樣，出生之前是母親(qin) 肉體(ti) 生命的一部分，出生後是家庭生命和家族生命的一部分，然後是整個(ge) 社會(hui) 人倫(lun) 關(guan) 係網的一部分。所以，曆代以來的聖賢都講治國安邦以人倫(lun) 為(wei) 本，具體(ti) 地說就是理順每個(ge) 人與(yu) 自己的家人、族人、朋友等的關(guan) 係。儒家講“五倫(lun) ”、講“三綱六紀”，都是在講這個(ge) 東(dong) 西。這種人倫(lun) 關(guan) 係不同於(yu) 西方人個(ge) 人主義(yi) 所講的權利和義(yi) 務的關(guan) 係（盡管正如剛才講到的，它也確實包含豐(feng) 富的權利內(nei) 容），而是以親(qin) 親(qin) 、尊尊、長長、男女有別等為(wei) 準則的。這是我們(men) 分析中國法理學和西方法理學之間異同的另一個(ge) 重要方麵。

第三，法要不要承擔治和教的功能？幾千年來中國人已經習(xi) 慣於(yu) “法具於(yu) 官”，即法和治不分。因此法還要有教化民心作用，要能引導民心向上，所以法和教也是不分的。如果從(cong) 自由主義(yi) 角度講，法就應該跟教分開來。他們(men) 認為(wei) 法、教不分會(hui) 導致教很醜(chou) 惡。但是，中國的老百姓本能地希望你製定的法能夠引導他朝什麽(me) 方向走，達到教化人心的效果。你偏偏不願意承擔這個(ge) 教化的功能，結果事實上你把他誤導了，那你造成的後果就很嚴(yan) 重。如果要承擔治和教的功能，那麽(me) 法典上就應該明確把仁、愛、德、讓作為(wei) 法律的指導原則或精神價(jia) 值。

第四，法要不要以禮為(wei) 主導？禮和法的關(guan) 係要不要界定清楚？如果不講清楚禮是我們(men) 這個(ge) 社會(hui) 秩序中的根本作用所在，簡單套用西方的法律概念，禮在憲法和民法中沒有一點地位，一切都歸諸自由主體(ti) 之間的契約，法最終也會(hui) 在中國社會(hui) 變成法家式的宰製人的工具。這樣的法在人民心目中不但絲(si) 毫也沒有神聖感和崇高感，事實上也會(hui) 被日益理解為(wei) 當權者控製人民的工具。一個(ge) 沒有強大文化心理基礎的製度，事實上不可能公平、合理運行。而在製度無法良好運行的社會(hui) 中，當然是有權有勢的人最有可能不受製度約束。所以人民會(hui) 越來越認為(wei) 這些製度都是為(wei) 權貴的利益服務的。他們(men) 有些人會(hui) 由此十分憎恨法律，甚至以違法犯罪為(wei) 榮。如果認識到禮的重要性，法典上就應該把禮、樂(le) 、政、刑四者的關(guan) 係交待清楚。

看看目前的《民法總則》（草案），它基本上是建立在這麽(me) 五個(ge) 原則上，我簡單地歸納一下：一是平等原則，二是自願原則，三是公平原則，四是誠信原則，第五個(ge) 原則我稱為(wei) 無害原則。所謂無害原則就是不傷(shang) 害環境、他人、社會(hui) 和國家，不妨礙公序良俗也可納入無害原則。在這五個(ge) 原則中，自願原則是強調每個(ge) 人的自由意誌和自由選擇，所以也可說是一種自由原則。你把五個(ge) 原則合在一起，第一、二、五項原則都是典型的自由主義(yi) 原則，隻有第三、第四項原則跟中國文化價(jia) 值有關(guan) ，但卻放在自由主義(yi) 原則之下。其實，現行《民法典》（草案）從(cong) 根本精神上拋棄了中國文化幾千年來承認血氣心知之性、尊重差序格局這一前提，完全接受了西方自由主義(yi) 的基本觀念，即以每一個(ge) 人為(wei) 一個(ge) 獨立的實體(ti) ，所以才會(hui) 一上來就大講平等和自由，並在整個(ge) 《民法典》的具體(ti) 內(nei) 容中貫穿了權利和義(yi) 務這一核心精神，而沒有有意識地灌輸仁、愛、德、讓的精神，沒有以親(qin) 親(qin) 、尊尊、長長、男女有別為(wei) 指導原則，更沒有隻字片語提到禮或禮、法關(guan) 係。由此你發現，一方麵把西方自由主義(yi) 視為(wei) 洪水猛獸(shou) ，另一方麵《民法典》（草案）恰恰就是以自由主義(yi) 精神為(wei) 基礎建構出來的，這不是很可笑嗎？

總之，今天應該好好地來思考民法的法理學。正如梁漱溟先生所提示我們(men) 的，我們(men) 是倫(lun) 理人，西方是個(ge) 體(ti) 人。那麽(me) ，為(wei) 什麽(me) 我們(men) 是倫(lun) 理人？不是因為(wei) 有什麽(me) 形而上學的根據，不是因為(wei) 中國哲學家在理論上找到了更好的依據，不是！而是由於(yu) 幾千年社會(hui) 生活積澱出來的文化心理結構。所以，我一直講文化心理、文化習(xi) 性研究，因為(wei) 曆史已經形成這個(ge) 東(dong) 西了，你不正視它是不行的。其實，西方文化中的個(ge) 體(ti) 本位也是幾千年曆史積澱所形成的，並非像一些人表麵上所論證的那樣，有多麽(me) 偉(wei) 大的哲學或形而上學根據，不是這樣的。當然，製度特別是法律需要哲學和形而上學的論證，但在現實生活中能否良好運行更需要有強大的文化心理基礎。

注：本文由作者基於(yu) 2016年9月17日在“民法典與(yu) 文明自覺研討會(hui) ”上的發言，修改定稿。原題為(wei) 《必須徹底反思民法的法理學基礎》。

責任編輯：柳君