傳統資源和憲政轉型四人談（陳明範亞峰劉海波秋風）

對話者：

陳明：中國社會科學院宗教研究所哲學博士，《原道》主編

範亞峰：中國社會科學院研究生院法學博士，《法學研究》編輯

劉海波：北京大學政治學博士，中國人民大學國際關係學院教師

秋風：曆史學碩士，九鼎公共事務研究所研究員

時間：2003年12月27日下午地點：人民大學資料樓8層會議室

秋風：今天我們對話的主題是憲政轉型的傳統思想資源。這裏講的傳統，主要是講儒家的傳統。今天請來了當代新儒家的代表人物陳明先生，範亞峰、劉海波和我，則既是哈耶克式的自由主義者，而同時又都對中國傳統抱有一種同情的理解。

範亞峰：今天的討論大致是三個部分。

第一部分是從2003年的社會現象和社會思潮與心理轉型談起，討論一下非常複雜的中國社會與文化的轉型問題。

第二部分，我們將討論超越和反思五四反傳統的問題。我們不是反對五四傳統，而是要重新認識五四傳統。因為，在五四時期，有兩個截然相反的思潮，對中國影響大的是陳獨秀、李大釗等激進主義的東西。另外一個思潮，就是梁漱溟等後來稱為文化保守主義的態度。過了將近一百年，二十世紀過去了，我們今天有重新思考五四的必要。

第三部分討論當下中國憲政轉型當中的古今中西問題的解決方案。我們把最近幾年的思考做一個梳理，這方麵已經有劉海波關於聯邦主義，規則與秩序原則，以及去年開始的政體論的研究；秋風在傳統與自由的關係上，通過對於自發秩序理論的理解，認識到實現自由必須保存傳統，所以，開始從司馬遷的《史記》裏麵，從老子等中國的傳統裏麵尋求自由的元素。而許章潤教授寫的文章也討論了梁漱溟的憲政思想。我本人和陳明先生也都有所思考，後麵，我們將會予以交代。

一、治理危機與尋求新的思考方向

範亞峰：許章潤先生的文章《憲法與帳單》中談到，梁漱溟先生說中國實現憲政需要兩個方麵的條件，一個是理，一個是勢。這是非常重要的概念，對這兩個概念，我有一個理解，理就是道的問題，勢就是力的問題，理與力可以轉化為道與勢的關係。今天，我們可以基於這樣的概念，分析2003年的社會現象和社會思潮，社會的實踐和社會思潮之間有一個勢和理之間的互動，這個互動很有意思。

2003年大概是六個重大事件：年初的SARS事件，這是影響很大的事件。第二是孫誌剛事件，三個博士提起的違憲審查的建議。第三個事件香港大遊行，引起中央與地方關係的一係列重新審視和思考。第四個事件是今年下半年的劉狄、杜導斌、劉湧案等新民權運動的討論，第五個是台灣危機。還有一個對中國發生重要影響的外部事件，就是伊拉克戰爭。

對這六個事件，我的初步總結是：如果說孫誌剛案件觸及到橫向的問題、依法行政和司法關係的調整的話，香港遊行就涉及到中央與地方的關係。而SARS啟動了2003年的一係列的事件的導火索，一個根本性事務。SARS事件體現了公共治理的危機，用秋風的話來講，SARS危機體現了目前我們存在著製度上的種大缺失。這個可能大家不愛聽，但是反映了事實。孫誌剛的案件，觸及到一個法治的內在矛盾。孫誌剛事件及相關的公民維權事件，我在《公民維權與選舉權利》一文裏歸納出維權的三個層次，一個是個案解決，第二個是法規的修正，第三個是製度的建設，。誌剛實現了個案公正和法規的修正兩個層次，而違憲審查的第三個層次沒有實現。2003年末新聞輿論界做了總結，一個代表就是《中國新聞周刊》年末關於維權行動的幾篇文章，王怡的《發韌與操練》，秋風的《新民權運動元年》，及發表在《商務周刊》上的《新民權運動和有聲的公民》。

秋風：上述事件，我覺得觸及了社會的各個層麵。我當時說的SARS危機體現了中國製度上的缺陷，我講的製度是比較寬泛的概念。剛才亞峰說的六個事件，涉及到了方方麵麵。首先在政體層麵上，香港大遊行觸及到中央政府與香港政府的關係，SARS期間中央政府與地方政府之間的財政安排上的矛盾也比較突出。治理危機也體現在法律層麵上，剛才說的孫誌剛事件及拆遷中大量惡性社會事件的發生，表明我們的司法體係不能解決人民的冤屈。還有一個層麵就是道德層麵。SARS期間，人們陷入恐慌的狀態，相比美國的“9•11”之後民眾的組織和自律，就會形成鮮明的對比。這個對比後麵，就是宗教、精神的因素。中國社會的宗教受到權力的壓製，在為難的時刻，沒有人給人們提供精神上的撫慰的東西。

陳明：其實，中國曆史上的民間社會有很強的自組織能力，有宗族、鄉紳和祭祀圈、信仰圈。近代以來，這樣一種文化生態嚴重破壞，一切的一切都係於政府之維，社會變得很脆弱。市場經濟後，政府從許多領域退出，一有個風吹草動就變得很難收拾。

秋風：在道德方麵，還有一個事件，學者不太關注，就是木子美事件。在有關這個事件的討論中，各種各樣的說法都有，這表明，對於將建設一種什麽樣的道德秩序和精神世界，現在整個知識界和民眾的認識極為混亂。類似的事件似乎不斷出現，比如，十幾歲的中學生寫了一本書，書裏都是關於性方麵的東西。十六歲的中學生，不知道是想象還是怎麽寫出來的。

總之，2003年這些事件突出表明，我們這個社會，我們的政體，整個社會的治理框架，包括人民的精神狀態，都處於一種危機中。

陳明：或者說，五十年前的製度安排，與這十五年來經濟狀況和其他社會環境所發生的曆史性變化，存在落差。這樣一些事件把它凸顯出來，引起大家反思也許是件好事。

秋風：經濟在飛速的增長，人民比五十多年前富裕多了。

陳明：但精神狀態卻不太讓人樂觀。這並不完全是意識形態的問題，而是社會心理和民族精神的成熟與自覺的問題。政府、民間應改該培養共識，開展合作。

劉海波：補充一點，2003年還有一個重大的事情就是關於修憲的事情，關於修改憲法的討論。既然2003年的這些事件，突顯了我國政府治理和法治方式方麵的深層次問題，如何通過憲法層次的安排，來解決這些問題，就是需要認真考慮的。設計得當，憲法是能夠起些實際作用的。

秋風：2002年底，胡總書記提出每個人都要尊重憲法，學界就開始了憲法的討論，一直到夏天，到七月份，討論突然被勒令停止。但民間的討論似乎還有發揮了一定作用，到年底，中共中央提出了憲法修改的14條建議。總的來說，建議還是接受了學界的基本意見，包括保護人權，不得侵犯私有財產寫入了憲法裏麵。起碼，保護人權這一條款，還是很重要的。陳明：進了一步。

秋風：在現有的框架裏麵，也做了一些改進。

還有一點，伊拉克戰爭，也在知識界掀起軒然大波，甚至導致自由主義內部的分裂。而在隨後的大半年中，尤其是隨著台海危機逐步升級，國內民族主義的浪潮一浪高過一浪。在媒體的推動下，對美、反日，已經成為青年人中的一種時髦。當然，這中間有很大的一個因素，大學生們可能借著民族主義這個還算合法的出氣筒，表達對於現實的政治和經濟狀況的不滿。

上述種種事件表明，整個社會，不管是執政黨、國家、社會還是道德層麵的治理，都出現了非常大的一些問題，我們可能需要思考這些問題。起碼我自己覺得，在思考這些問題的時候，可能一些古典東西是特別富有啟發性的。我經常說一句話，就是越古代的人，他們的頭腦越單純，而越單純的頭腦，卻越是能把人類最重大的事情思考清楚。太陽底下真的沒有什麽新鮮事。幾千年來，最偉大的思想家思考的都是差不多同樣的問題：怎麽樣建立一個優良的政體，培育一個健全的道德，一個既能夠保障秩序，又保證人的自由的秩序，過一種善的生活，引導每個人追求善的東西，好的東西。越是古典的思想家，對這方麵的思考，越是整全，看起來比較完整。現代學術日益趨向於破碎和技術化，對於最基本的問題反而無人關注了。比如，行為主義政治學和新古典經濟不關心價值問題，在他們那裏，自由憲政與極權政體之間的區別，僅僅在於交易成本與發展速度的高低而已。法律人也不關心價值問題，隻要是法律，就必須嚴格遵守，即使執行的結果是極端荒唐的。在這樣的背景下，如果返回到傳統領域，會受到很多的啟發。

範亞峰：確實，從上述事件中，我們看到，在當前的中國，資源的問題，倫理的危機，在社會轉型過程中的各種危機，已經到了非常關鍵的一個時期。在這樣的關鍵時期，有一個特點，第一個，整個社會的變化非常迅速，第二，大家的反思也越來越深。正是在這種情況下，學術界出現了一種新現象。我們知道，九十年代興起了一股文化保守主義思想潮流，但在當時，它的發展中既有不健康的一麵，也僅僅是一種微弱的聲音。當時有代表性的就是陳明先生主持的《原道》雜誌。而到了2003年，對中國古典思想傳統的關注，卻似乎成為一種共識。

秋風：也就是說，保守主義比較廣泛地擴散開來。

範亞峰：在這個裏麵，明顯的一點就是出現了一大批對儒家傳統吃同情和肯定的基本觀點。中國古典思想，無論是在自由主義者內部，還是在自由左派中，還有研究政治的青年學者裏麵，都獲得了同情的理解。

比如說自稱“自由左派”的甘陽先生，勸學生讀中國的傳統經典，否則不可能理解現代的一些東西，不可能真正地理解中國和世界。這樣的話，在一些論壇，在整個漢語學界的年輕學者中有一定的影響，在政治哲學界形成一定的影響。海裔和我等人合辦的《公民科學論壇》，對中國傳統比較肯定和同情。但是，這裏麵有一些現象並不讓人滿意，比如，一些學者從文化民族主義一下子條約到文化帝國主義。雖然他們理解的帝國，不是我們所說的帝國，是羅馬帝國王霸兼用的帝國主義。但是，即使是羅馬的帝國，也並不是儒家傳統倡導的那種天下主義。

陳明：從正麵接近和解讀傳統，如果是真誠和理性的，那絕對是一個令人鼓舞的現象，因為它意味著知識界思維和心理上的成熟。不過，就我的閱讀範圍，無論是政治學還是哲學或者經濟學方麵的文章，對傳統文獻或思想的曆史脈絡似乎都不夠重視。從知識上說，對其客觀性尊重不夠。從實踐上說，往往抓住一些形式的東西，隻言片語，而忽略遺漏了一些精神的本質的東西。我認為最重要的是法聖人之所以為法，畢竟今天曆史條件已是地覆天翻了。

範亞峰：2003年，清華大學的許章潤教授對新儒家的開山祖師梁漱溟憲政思想進行了研究。還有就是杜剛建老師，很多年致力於儒家與民主憲政的結合。實際上基本是新儒家憲政主義，不知道概括的是否準確。

秋風：杜老師似乎有一篇文章的題目就叫做《儒家憲政主義》。

範亞峰：另外，就是現在非常活躍的青年學者王怡，從道家發掘民主憲政的資源，他在年末的一篇文章，就直接援引了老子的話，叫做《憲政之道非常道》。季衛東先生最近的《憲政的新範式》等幾篇文章，提出中國憲政的範式應當從凱爾森金字塔式的法律結構向新的太極圖式的法律結構圖式的轉換。季衛東先生對傳統的資源向法治轉換的過程當中，中國古代法和古代文明的智慧在當下的複興和新生的可能性，都有研究，而且取得了很大的成績。

另外，中國社會科學院法學所所長夏勇教授寫的《民本新說》、《民本與民權》等一係列文章，對中國的傳統和民主憲政的關係給予很深的關注，基本觀點是致力於區別民本和民之所本，把民之所本解釋成民權。

秋風：對民本概念進行了一個創造性的轉化和深化。

我今年大概也做了一些這方麵的事情，當然我做的比較淺，主要是寫一些短文章，重新讀了一下老子和司馬遷的《史記》，主要是探討所謂的黃老之學裏麵的一些自發秩序的思想。也重新思考了《鹽鐵論》裏賢良文學提出的一些憲政和政策考慮。從中，我確實看到了很多好的思想資源。我不僅僅是用西方已有的概念來套中國的東西，而是覺得，這裏麵有很多概念，事實上論述比西方的概念更清楚一些，說的更透徹。

在我看來，重新閱讀中國經典，實際上就是一個思想的對話過程。因為，畢竟，我一開始所接受的是西方的概念和理論體係，現在以這樣的背景麵對中國經典，有的時候覺得非常刺激。那是一種豁然發現一片新天地之後的的激動。這個時候，哈耶克可以與司馬遷說個不停，而老子也可以與亞當斯密坐而論道，賢良文學可以與當代依然具有計劃心靈的人雄辯滔滔。透過這樣一個雙向的過程，關於自由、憲政、秩序的知識，變得更加豐滿。

劉海波：我自己研究的是憲政理論，或者說是政體理論，按照非常傳統的路子做政治學，不是做思想史或者觀念史的。在研究過程當中，感到，建立一個良好的政治製度的論說，在一種政治哲學或者價值觀念方麵的前提下才是可能的。我寫文章，有一個主題總是說要恢複我們主流的道德論述傳統，我認為沒有中國主流的道德言說方式的恢複，想建設良好的政治製度是不可能的。為什麽這麽講，主要是理論上的反思得出的結論。

陳明：我比較關注傳統資源對於當代文化建設的價值問題。一是我認為，現實的問題與曆史有某種連續性，那麽，傳統作為前人努力的成果，作為本土性的知識，應該具有某種獨特價值。另外，從當代文化建設的各個流派來看，我覺得對傳統的輕忽相當普遍，沒有誰意識到這是一種缺失，那我就來拾遺補缺吧。這樣我就被當作文化保守主義了，實際上我對自由價值的推崇不亞於任何自由主義者。所不同的是，我不僅不把它當成傳統的對立麵，而且試圖通過這一支點，推動傳統的轉換性創造。所以，當聽到範亞峰和秋風講保守的自由主義，自由主義和傳統結合的時候，我特別的高興，因為，這既是當代社會所真正需要的，也是文化發展的希望之所在。我辦《原道》、做研究都是圍繞這一主旨。

範亞峰：我、秋風、劉海波等一幫同仁、朋友，在2002年提出一個概念，就是中道自由主義。為什麽叫“中道”，這兩個字有很多朋友認同，有很多人不了解內容是什麽。目前經過一年多的探索，對中道自由主義有一個基本的概念，下麵我會詳細交代一下中道自由主義的脈絡。

我自己正在寫一篇文章《自由的民族理論是否可能》。討論近代中國的民族主義，和中國傳統的天下主義，是否可以通過重建天下與國家的張力的方式，建立中華共同體，從文化認同、政治認同、經濟認同的角度，重新形成中華民族的新的認同，為中國的文化統一和政治統一，為真正的大一統奠定一個根基。另外，我自己2002年寫了一篇文章《尋求憲政中華的正當性根基》，很粗糙，這個東西後麵會擴展為天命新論。我的路徑是通過兩個維度，一個是重新闡釋民意，就是把孫中山的民主、民權、民生的三民主義解釋成民意訴求。另外，就是重新解釋天命的維度，揭示近代黨治秩序通過民和人民對天命的改造的隱秘線索，試圖通過複興和重述古典的天命話語，重新解釋天命或者中道為中國民主憲政的正當性，從而為中國憲政提供真正的正當性的來源。

二、對五四反傳統的傳統的反思與超越

秋風：第一部分我們描述了一些現象，這些現象突出了社會現實的危機，從而提出了一些理論上的迫切性，而理論界、學術界已經有了一定的回應。而一旦涉及到傳統問題，就無法回避五四反傳統的傳統。下麵我們討論對五四傳統的反思和超越，重新思考自由與傳統的關係。

陳明：五四的吊詭之處就在，一方麵是激烈的反傳統的表現形式，另一方麵卻是民族浴火重生的本質意義。像魯迅，他主張中國的書“一本也不要讀”，但是，他的棺材上蓋的旗幟卻寫著“民族魂”。人、書、魂，這三者間究竟是什麽一種關係？一定時代的文本，是一定時代的生命意誌的表達，是特定的情況下解決現實問題的方案。魯迅這人之所以優秀就是因為體現了中國華民族的精神，是以這樣一種“魂”去反對新條件下已不足以表達自己生命意誌和欲求的“文本”。他的“破”實際是“立”的前奏，體現的是民族生命的新需要和創造能力。他的拿來主義已經暗含了這種意思，但還沒形成理論自覺。此前的自由主義與保守主義在五四評價上聚訟不已，理解不透，就因為都是一種單邊主義思維。我在這輯《新原道》編發陳永苗“傳統中的魯迅”，就是要彰顯這樣一種內在的複合的視角。

從這裏引出的第二個問題，就是把文化的作用過分誇大。這和我們近代受到的挫折有關。有種說法很典型：保護國粹，首先要國粹能夠保護我們。將保種、守土之責統統歸諸文化，是不是有點荒唐？文化最繁榮即意味著軍事最強大，那希臘城邦何至敗給馬其頓人？製度的責任要哲學家負？但這確確實實就是我們民族近代以來的共識。這種潛意識甚至形成了為左派和右派共同接受的理論模型。在80年代以來的文化熱中，學界普遍接受了這一解釋中國近代史進程的理論框架：傳統社會在外力衝擊下向現代社會變遷，對應於文化由表及裏的器物、製度、價值三層麵，洋務運動、戊戌變法和五四運動構成該變遷的三大階段。它的靈感或許來自曾廉的這段話“變夷之議，始於言技，繼之以言政，益之以言教。” 實際這裏所隱含的文化結構說的理論前提並不成立。物質文化、製度文化與精神文化三者根本不是一回事。它們的互相影響，需通過人這個中介環節才能展開完成。如製度一維，某種程度上乃是一種由社會強勢集團支配的對現實利益關係的劃分，又怎麽能夠籠統地以（傳統）文化視之，並寄望於通過文化的批判或建設來改變或改造呢？“道者生於心，法者因於事，器者應於物”。如果道、法、器可以對應於前述文化諸要素，那麽王夫之說的這些應該才是作為特定文化主體(如民族、人類)與諸文化符號之間的真實關係。它既是生命意誌的表達外化，又是意誌自覺對生命本身的塑造。文化決定論者無視第一點；文化虛無論者無視第二點。兼顧二者，我們才可以深刻理解所謂的繼承與發展的問題，才可以深刻的理解和評價五四運動。我覺得，文化的發展有點像接力賽，每一代都應該盡其所能跑出自己的最大速度，一代一代的成績就構成一個民族整體的文化景觀。

秋風：剛才你提到器、製、道。近代中國人麵對外來的壓力，一直在反思這些問題，80年代以來，我們則形成了對於這種反思的一個解釋框架。據認為，近代中國人麵對外部壓力的第一個反應，就是進行器的層麵的變革，經濟的層麵進行了一些改革，這是現代化的第一階段，既洋務運動。後來據說這一策略失敗了，於是，發生了戊戌變法和辛亥革命，也就是製度層麵的變化，結果也失敗了。到第三個階段，便是文化層麵上的變革。

這就是在八十年代的啟蒙話語下，對中國近代曆史的一個主流解釋框架。根據這個解釋框架，從經濟的層麵到製度的層麵，最後到文化的層麵，是一步一步地深入了，好象是一步一步的接近了問題的本質。根據這樣的說法，，解決問題的結果應該一步一步地提高才對。但是，事實上，中國現代化轉型的問題根本沒有解決。一百多年以後，仍然沒有解決中國憲政轉型的問題，嚴格意義上來說，中國沒有現代化，沒有建立憲政的框架，沒有建立新的政體結構，新的道德也沒有確立起來，新的法律秩序也沒有形成，新的民間社會也沒有發育起來，甚至連統一的民族國家也沒有建立，現在仍然是一個分裂的國家。

範亞峰：台灣是帝製王朝崩潰後帶來的分裂的問題。現在隻能說是真正的統一之前的一個過渡時期。

秋風：如果從政體的角度看，我們現在離自由憲政的距離，也許比清末立憲時更為遙遠，畢竟，後極權的政體如果盡管比極權主義靈活一些，但其僵化程度，卻遠遠大於君主專製。

也就是說，一個半世紀來，現代化的各種各樣的問題沒有一個得到完善的解決。這個時候回過頭來考慮，我們有理由提出一個問題：八十年代人們給出的解釋框架是否恰當？或者說再進一層，這個解釋框架所解釋的對象，即19、20世紀之交的中國知識分子所形成的變革路徑，是否恰當。

回過頭來再看和中國幾乎同時現代化的國家的情況，比如說日本、土耳其和印度這些國家。據我自己的觀察，這些國家沒有徹底地去摧毀傳統，尤其是沒有借助政府的暴力去摧毀傳統；至少從經驗上看，他們沒有建立極權主義政體，他們甚至建立起了自由憲政政體，解決了現代化最核心的問題。這個時候就要反思這個問題，現代化是不是要清除傳統為前提，我自己的思維也許太簡單，根據上述經驗的事實，我的結論是，根本不需要。陳明剛才說過，五四一代及隨後整個知識界將文化和製度，包括財富、富裕過於的緊密地焊接在一起。

接下來，我們需要對這種全盤反傳統的傳統進行一個反思。為什麽十九世紀末和二十世紀初的知識分子為什麽急劇的走向一個反傳統，我覺得，可能和歐洲十八世紀和十九世紀的“唯理”主義有極大的關係，曾經在歐洲是盛級一時，而在中國都被不假思索地接受了。結果就是反傳統。

陳明：整個西方工商文明迅速的崛起和中國急劇的衰落，甚至慘敗於日本，使中國近代知識分子的情緒受到極大刺激和傷害。我認為，古史辨派深層的心理，就是要通過解構傳統的知識合法性，解構傳統的價值合法性，從而發泄釋放自己的緊張情緒，將自己的直覺理論化合法化。現在需要更深層的清理。

秋風：從知識層麵，知識分子受到“唯理主義”的影響。在這種知識背景下，反傳統越來越激進，甚至采用暴力摧毀傳統。事實上，我在想，假如一個宣稱他是自由主義者，但卻反傳統，甚至不惜借助國家暴力摧毀傳統，那我認為，他已經陷入了不可救藥的自我矛盾當中。因為如果自由主義者用暴力改變一個國家的傳統，別人的習慣，這是與自由的理念直接對立。一個自由主義者不應該是反傳統的，尤其是不應該讚同用國家暴力摧毀傳統，不管是隱含還是明確。

範亞峰：在五四的話語中是專製和自由對立，為了實現自由，必須拋棄專製，徹底的批判專製，所以，五四兩個核心概念，民主和科學重要的任務，就是反封建的任務，就是相對於民主，要反對專製的東西；相對於科學，要反對愚昧，反對迷信。我們需要理解哈耶克對中國的民主憲政的影響，這是一個核心的問題。

陳明：啟蒙主義和自由主義有個共同的思想或立場，就是從社會的角度考察評價國家和政治的問題。這一思想立場，正是儒家與啟蒙主義和自由主義最大的理論接口。《慎子》說，“禮從俗，政從上。”禮是禮俗，所謂的禮製，是標準意義上的哈耶克的自然發生的秩序，曆史經驗的累積沉澱。儒家的仁與義正是從禮樂傳統中提升出來的價值原則。從上的政，則是指以君權為軸心的權力組織及其運作，比較接近我們今天所謂的政治。它是隨著經濟的發展，軍事技術的提升，諸侯中的強勢集團在憑借暴力對貴族共和製乃至整個社會格局進行重新組織和劃分而發展起來的；它的頂點就是中央集權製的秦國。“從俗”與“從上”，是完全不同的兩種製度結構。儒家、法家政治哲學的本質區別，就在於一是社會本位，一是君主本位。

《大學》講“國不以利為利，以義為利也”，義簡單的說就是正義，是政府向社會提供的公共產品，指對各種利益關係的協調。這與法家設計的君主“獨製天下而無所製”的政治理念完全不同。秦漢霸道體製落穩以後，儒生身份體現為二重性，一方麵是民間社會代言人，另一方麵又是專製體製辯護士。像董仲舒的思想基本就是，“屈民以伸君，屈君以伸天”。天是什麽？百姓的意誌。為什麽如此比附？漢代去古未遠，天還有一定神性，這是唯一還能對皇帝有所鎮懾的東西了。

今天憲政思想裏的個體性概念、財產權概念在西方也都是比較晚近才出現的。儒學內部當然沒有現成的論說。對它進行改造創造比對它進行批評批判顯然更重要也更有意義。英國人講的自由是從英國人的政治經驗中產生的，法國人、美國人講的自由是從法國人、美國人的政治經驗中產生的。中國呢？應該也離不開自己的曆史與國情吧？從今天的社會情境和現實需要出發，發展出相應的關於自由和憲政的論說，應該是當代儒者的當務之急。

秋風：我回過頭來補充一下我剛才說的主流曆史學的一個解釋框架。回答一下中國的傳統與自由憲政相容的問題。這裏可以從解釋學的角度，來討論一下這個問題。所謂的傳統是一個整全的概念，傳統是什麽東西？傳統我們隻能從記載在書本上的東西看到。我們所能夠看到的傳統，隻是我們的理解的傳統。客觀的傳統，我們無法把握。我們現在所理解的傳統，比如說近代的知識分子告訴我們的傳統，就是近代知識分子是在唯理主義的解釋框架下所看到的傳統。所以，我們現在所聽到的傳統，基本就是漆黑一片，因為近代唯理主義知識分子給我們的，就是這麽一個解釋。包括近代以後，比如說整個幾十年或者一百多年，包括學生接受的，一提到傳統，馬上想到的就是家族私刑，以理殺人，吃人的曆史等等。

我們也可以從另外一個角度解釋這個傳統，作為幾千年文明的傳統，不可能漆黑一片。假如漆黑一片，無數的事情就無法理解。一個國家如果治理幾千萬人或者上億人，如果完全靠暴力的統治怎麽可能維持幾百年。

範亞峰：哈佛大學一位教授寫了一本書，就是《在中國發現曆史》，強調中國曆史的內在性。你現在是在五四所否定的傳統裏發現自由。我提供另外一個論證的思路，就是說按照休謨到哈耶克的自生秩序理論，權力從規則上來定義，權力就是製定規則的能力，製定規則、執行規則和監督規則實施的能力，這就是權力。按照這樣的定義，什麽叫立憲，從這個意義上來講，憲政是公民權利和國家權力之間按照製定規則的能力進行討價還價，最後實現一個均衡，所以立憲就實現了。所謂的權力製衡，隻不過是另外一種談判方式。而人類的政治實踐證明，這樣的規則和資源的安排方式，更有利於政府的良性運轉。規則秩序理論對憲政政府，對聯邦製的縱向分權和權力製衡的橫向分權的論證是基於這樣的論證。這可以拿過來分析中國的周代的天命和禮治。對五四的超越體現在把中國文明的轉型，理解為從禮治秩序經過過渡的黨治秩序向法治秩序轉型的過程。這個裏麵看到的是什麽，是整個社會的規則和秩序類型的變化。如果你用原有的現代化的模式，比如說自由和權利，往中國的傳統套，可以肯定也許會失望。中國的傳統的秩序是不是自生的秩序，我看到台灣一個研討會上，用哈耶克的自生秩序理論分析，中國周、漢代的秩序就是自生秩序。這樣去分析禮治秩序，我們會獲得一種新的理解。我們可以這樣說，中國的傳統秩序就是一種多中心秩序。但是，這這樣理解，並不意味著否定許多的問題，並不意味著纏足和權力的擴張等問題不能被批判。我們不是否定五四，而是超越五四的反傳統和新儒家的保守這兩個極端，達到一種中道的理解，實現一種反思性整合。

陳明：我們的判定是在我們今天的框架裏麵進行的。實際今天整個的範式都有一個轉型的問題。

劉海波：看問題的視角不一樣。你是從內在的批判的視角；而五四時代，流行的是從外部的視角來看，那些人采取的是對文化、對製度進行完全解釋的立場，一個萬能的、可以站在文化和傳統之外，對它們的來龍去脈進行解釋的立場。

範亞峰：不是解釋，是科學客觀的完備的理解。

劉海波：追求完全客觀的理解。但是，這是不是正確的方式，是不是反而忽略了至關重要的事物？這就要進行哲學性的反思。有時候很精確的辦法做了錯誤的事。打一個比方：指南針可以使用得很準確，但是人真的能夠用指南針確定目的地嗎？確定目的地是指南針能夠做的嗎？當一個人說文化是某種環境的產物，是文化背後某個本質性的東西產生出來的，然後建立一個判斷文化優劣的標準或認為一切文化都是相對的，沒有高下之分。看來這些說法是建立了完全理性的評判標準，但根據何在？說根據是某個理論，但這個理論的根據又何在？追問到最後，隻能這是我的信念，我相信這種哲學。也就是說它本身也沒有客觀真理的意義。

正確的提問方式不是問為什麽價值觀念是這個樣子的，其背後的原因是什麽？而是問什麽是本來正確的價值。在後麵的追問當中，人不會自認為比孔子和朱夫子還要高明，而是他們的一些看法是不是正確，達到這一點很困難，因為不是根據一個獨斷的理論剖析他們，而是從他們的見解出發，通過內部的批評得出一個結論。如果逃避了判斷，就是說逃避了對實質性問題、根本性問題的判斷，而運用對文化的解釋模式論斷這些問題，就顯得太狂妄了，是理性的狂妄。經過五四，我們已經擁有這樣的一種精神，我叫做社會學的心靈，或者說是唯理主義的心靈。五四的問題，在哲學上實際上根本是一個錯誤，沒有以內部批評的視角來看待傳統，而是從西學當中的一種或另一種社會學理論，所有的都是社會學理論，用類似的思考方式來看待傳統的。這樣就引起了一個問題。

背謬的哲學，從根本上就逃避了判斷的負擔，但是人們不自知自己是從一個最極端的獨斷的立場來推理和批判的。這個問題，我覺得要通過哲學性的反思來解決。哲學的反思，到了今天，不能完全依靠自身的反思，也要借助於外部的思想資源。讀過一些書，比如說哈耶克、奧克肖特、列奧•斯特勞斯等，我覺得邁克爾•博蘭尼寫的更好。我覺得他們有一個共同的特點，哲學是一次又一次是回到蘇格拉底的問題：理性地認識到理性的局限。

對於五四的評價，我和各位不一樣。我曾經在一起會議吃飯的時候，說是“啟蒙謬種，五四冤孽”，啟蒙者沒有達到自己本來的目的，本來要達到的目的反而石沉大海，所以是“冤孽”。五四的後果，使得後人——我們，在認同傳統之前，先要進行哲學的反思。我對儒家的傳統，是在民間當中，從祖母、周圍親戚的言傳身教，零散地接受的，因為沒有很切身的感受，所以要靠哲學的力量，靠反思來對待這個事情。傳統的失落是一件很痛苦的事情，而傳統的恢複不能從外部強加，隻能在內部自我反思、內在批評的過程中逐漸生成。五四的另一個後果，使政治科學成為不可能，政治學和法學都變成了社會學，對古典的政治科學完全遺忘。政治學提問的問題不是什麽是良好的政體，如何能夠讓政治製度變得良好些。法學家問的不是如何使案件的判決更好一些，而是說什麽是政治製度的本質，什麽是法律的本質。我知道了什麽是政治製度的本質和什麽是法律的本質，就是最好的政治學家和法律家？政治學變成了通過推理獲得一個確定性的結論，而不是從特定的前提獲得具體的結果，然後做審慎的判斷。今天，根據人民主權的抽象推理建立政製，憑人權的抽象推論建立法治，也不可取。我在此提出批評，不是因為這是最不可取的，而是在今天最容易以假亂真的，但對政治問題的思考方式沒有改變，仍然是唯理主義的。在五四的政治思考方式下，儒家傳統當然不適應它的政治方案，甚至成為障礙。但是，我說，是傳統和人民樸素的正義感、常識部分化解了唯理主義政治在中國的恐怖。與其問傳統怎麽適應你的政治方案，不如問你的政治方案是否本身就是成問題的。我看來，憲政轉型的實際成功，依賴於我們道德傳統主流言談方式的恢複，既不能是社會學的方式，也不能是人權抽象推論的方式；而確立權利的實證性的法律的發展，也隻能在具體經驗性的道德傳統發展和豐富的情況下才不至成為無源之水。

因此，我說，憲政建設有一個直接的前提，就是不能在背謬的哲學當中，不能通過使用指南針的方式找到方向，要經過一個反思，要反思做事情的方式是否正確。反思本身不能具體地告訴你一個一個現實可行的較好的製度是什麽和一個具體的判決結果是什麽。這樣的哲學和背謬哲學相反，不確定具體的東西，不確定具體的結果，僅僅是告訴你避免犯錯誤，避免驕傲，不能逃避判斷的負擔。如何讓製度變得良好一些，如何讓判決變得更好一些，這裏就涉及到什麽是“好”或者什麽是“正確”。“好”、“正確”，作為一般的概念不能加以實質化。儒家的價值絕對主義和道德普遍主義，因此不成為獨斷的教條，虛無主義和極權主義倒是一枚銀幣的兩麵。這個問題是和憲政建設是相關的，在一個社會學思考之下，問題變成憲法的本質是什麽，對此獲得一個明確的回答。我們的提問是如何使憲法變得良好，而這個良好的標準不可能是被理性徹底解析的事物，不可能變成完全現成的東西，隻能麵向它、趨近於它。因此，好的標準不是通過毀滅傳統使傳統資源變得更加稀薄達到的，而是在傳統內部進行批評達到的。這也使得政治科學和法律科學成為可能，並獲得獨立的地位。具體的經驗性政治和法律規定本來就不是從某些前提中直接推導出來。價值觀念和具體的製度和具體法律之間，不存在邏輯推理的鏈條，它是啟發性的。我找不到更好的詞，我覺得是啟發性的，不存在邏輯推理的鏈條，不具有那樣的確定性。

我們的傳統尤其是儒家主流的傳統，言說的一般方式沒有問題，或者說道德語言的語法沒有問題。同時，我也認為許許多多具體的調節人們行為的規範，實際上也沒有問題，這和其他文明主流的傳統方式是一樣的、近似的。當然，一些具體的規則，比如說中國人強調的孝道和上麵說的“萬惡淫為首”，不是說現在也要完全遵行，但是批評隻能采取內部批評的方式，而不是從外部根據某一種社會學的理論加以否定的方式。對於中國傳統當中具體的思想和製度資源今天怎麽來看？是在傳統內部進行批評的問題。這個工作，中國古代的大家也做過。例如，理論層麵比較高的一個是朱夫子，古典政治科學家顧炎武也仔細研究過我們傳統的製度。顧炎武的許多看法，實際上我們現在也未必能夠達得到。他的研究工作，要經過辛苦的經驗調查，甚至要建立一種經濟學的模型，經過推理，發現製度有什麽一般性的後果，許多後果一下子看不出來。比如說科舉製度，科舉製度長期的後果究竟有什麽毛病，不能一下子看得出來，甚至要借助現代經濟學的知識才行。如果在科舉製下，社會最聰明的人，都投資於為了獲取國家所分配的權利的活動當中，盡管人力資本的投資非常得高昂，但是卻沒有產出的。不能說，因為有了這樣的人力資本的投資，可以導致社會變得更富裕，隻能說讀書人越多，這個社會越貧窮。如果獲得這個結論，肯定對這個製度本身發生一種懷疑了。這樣的話，也許就需要某種程度的修正。在這樣的思考之下，我說政治科學和法律科學就成為可能的。這樣對傳統的製度有一個反省，傳統製度可能存在著很大的缺陷，但是，也有很多優點。傳統禮治的社會治理方式，就有很大的優點。

陳明：傳統和民族的發育是一種存在論意義上的關係。文化是民族在挑戰和應戰的循環中創造出來的，是生命意誌的表達，又是對自身的反思與塑造。從曆史學，也就是表達方麵講，我們所謂保守主義者當然有學科的優勢，理解比較好一點。在塑造方麵講，我覺得自由主義的傳統和精神，是一個很重要的資源和領域，保守主義者有個與時俱進的問題，其所保所守的是某種精神性原則性東西。“聖人因時設教，而以利民為本”。沒有發展，滿足不了時代的需要，結果是什麽也守不住。

秋風：作為一種更恰當的理解所謂的傳統，我們最近都在學習蘇格蘭啟蒙運動，一直到哈耶克，一直到邁克爾•博蘭尼，甚至到施特勞斯，我們可以概括為有限理性的理性主義，一種看到了理性的局限性的理性主義。

陳明：批判理性主義。

劉海波：反思性的理性主義。

秋風：就是說他們不認為一個人的理性，對傳統、習俗，對周圍的東西，可以作出一個非常精細的科學的解剖，把它作為一種數學式的、物理學式的描述，可以找到一個終極的根源，而且可以作出一個終極的判斷，說這個傳統好還是不好。尤其是哈耶克提出了一個特別重要的觀點，就是“理性不及”這個概念。就是對我們的傳統、習俗、慣例等等保持一種敬畏。哈耶克自己說，這些東西可能決定著我們的生活，但是我們不能理解它們是怎麽發揮作用的，甚至不能精確地作出描述，是屬於“默會的知識”。我們無法根據客觀的標準來判斷，它們到底是好還是壞。引申一下，我們對一些傳統的思想或者宗教的價值，很難作出判斷。因此，我們必須在“理性不及”的領域中保持謙卑的態度。如果從這個視角來去重新看到中國的傳統，就會有新的理論出來。

劉海波：是這樣的，實際上是這麽一個問題。當我們說到憲政轉型的時候，我個人認為要避免這樣的做法。因為看到了保留了傳統的國家，所以他們的憲政轉型比較成功，因此，把保留傳統這件事情當成一種工具加以利用，這肯定達不到目的。憲法隻能當成一種工具來理解，憲法是一個工具性的東西，傳統本身是一個價值性的東西，既然是價值性的東西，就不可能實質化。但是憲法可以實質化，比如說憲法的政製結構是怎麽安排的，法院是怎麽設置的，但是不能對價值本身作為一個實質性的規定。

秋風：我覺得憲政是理性可以比較自覺的設計的東西。而傳統是理性不及的東西。如果說我們能做的就是政治製度的層麵我們設計一個比較優良的政體，一個優良的法律製度，包括司法製度，保障最基本的權利或者是自由。整個製度框架本身可以提供一個讓人們遵守或自發地改變這個傳統的框架。所以，我有時候說，立憲是一個知識的過程，一個憲政、一個憲法，一個政體怎麽算優良，怎麽算比較差，根據人類幾千年的經驗，我們可以做出一個大致的判斷。但是傳統到底什麽好什麽差，我們無法作出一個理性的判斷。所以，如果說在治理方麵，有什麽可以去努力追求的話，那也就是去設計一個好的憲政的框架，而不是去跟傳統叫勁。

陳明：強調傳統的重要性，對現實的憲政建設有一種提醒作用，即對所謂的中國經驗的特點給予足夠的重視。批判的時候我們可以參照某某理論某某模式，但建設的時候，問題就決非同樣簡單了，而必然表現為一個基於本土經驗的創造。國情的具體判斷可以仁者見仁，智者見智，但對它給予足夠重視在方方麵麵都應該是確定無疑的。路徑依賴並不隻有負麵的意義，艾森斯塔特對自己早期的發展理論所做調整就是證明。就今天的話題說，它的啟示應該是：在曆史中尋找自由的真正定義；在曆史中求取正義的最大實現；在曆史中探尋憲政體製的最佳模式。

秋風：我們上麵主要談論的是傳統的思想資源，事實上，傳統的自由的實踐資源也是很豐富，問題是，我們需要一種發現的眼光。隻有當我們願意看到某種東西的時候，我們才能看到某種東西。舉例來說，現在很多人研究基督教史，但純從學術的角度，而沒有像阿克頓那樣，從自由的角度研究基督教在中國500年的傳播史。阿克頓寫出了基督教自由史，中國五百年基督教傳播史，也是一個偉大的自由傳統。對於基督教史的研究，需要一個“阿克頓的視角”。甚至佛教當初的傳播，也體現了追求信仰自由的精神。

三、一個重包容傳統的憲政理論

範亞峰：今天討論的第三部分，是一個基本的框架，一個建構。我們最近幾年探討的成果是，理解到易學的五行四時陰陽道的框架，和普通法憲政主義的規則秩序原理，存在著內在的思想氣質性的相通之處。相通並不等於等同，但是相通的含義就是二者之間不衝突，這樣中國的民主憲政建設，以致整個社會秩序的轉型，包括經濟、政治、文化、社會、法律等等，整個的中國社會和文明的轉型，不再像五四那樣以反傳統為代價，而可以恰當的處理傳統與現在，中國與世界，化解中西古今內在的矛盾，不再對傳統和現代作一種厚今薄古的處理。我們剛才談到了很多的方麵，為什麽說五行陰陽道為什麽能夠契合，可以講一下，有三個要點。

第一個是正義觀念，這是和政治觀念的來源，在西方主要是來自於自然法的背景，以及基督教神學的約法的背景，在中國和政治正義相對應的是天命、天道的觀念。道的提法很多，天命、道、天、本心、性等等。在這樣的情況下，中國實現民主憲政，關鍵在於學習民主憲政的規則秩序原理，即普通法憲政主義的普遍規則秩序原理，意味著對中國的傳統，從這個角度來講，天命可以作為創造性的轉變，所以要重述天命。我們注意到，在近代以來，為什麽首先建立中國的近代的國家，孫中山的三民主義，民族民權民生，是以民代天，很重要的原因是有一個人民取代了上帝的觀點，在本土化過程中，用人民置換了天命。三民主義的民的概念，進一步在毛澤東思想裏麵被人民取代，這發展為毛澤東思想的人民宗教。當下，對中國人來講，沿著這樣的思路，重述民本觀念，實際上是不足以解決基本問題的。很重要的原因是，現代性危機使人權話語遭遇到很大的危機。現在的危機主義的缺陷，需要對自然、天、上帝生成一種敬畏，正因為這樣的緣故，中國的未來的政體的根本觀念，需要有一種對天命和民意的反思性整合，基於這樣的原因，以中道作為中國憲政的正當性根基是恰當的。普通法憲政主義的第二點是自由傳統。自由傳統的含義，就是在英國自由的形成是一個持久的博弈過程，因為憲政的生成過程是不斷回到大憲章的傳統。當下中國憲政的操作，所謂的中國人的權利，也是要不斷地返回到中國的古代，像孟子的民為貴，社稷次之，君為輕的民本主義，還有周代的天道無親，惟德是輔的觀念。這樣的轉化過程中，需要一個對權利的重新定義和生成。如果不經過重新定義，就會有一個誤解，就是陷入中國古代有沒有民法，中國古代有沒有權利等這樣的無聊爭論之中。

第三點是司法中心。司法中心的體現，實際上是一個重程序的普通法的優良傳統，以程序為中心，注重程序正義的。在2003年的劉湧案中，程序正義受到了很大的誤解，這實際上是把形式正義和程序正義混為一談的結果。

西方一個法學家圖依布納提出，整個人類，包括西方法律的危機，導致從形式理性轉變到實質理性，到反思理性，反思理性就是強調程序的重要性。我個人的基本觀點，認為對中國來說，需要提出程序理性，它包括五個方麵的主要內容。第一是程序性，第二是主體間性，第三是實踐性，第四是反思性，第五是整體性。從這個角度理解，我們把民主憲政理解為政體複合程序，是社會溝通程序的一部分。那麽，實際上程序理性的觀點，除了民主憲政之外，還擴展到修身關係的程序。梁漱溟先生提出人類的文化要處理天人、群己、身心三種關係。除了社會溝通程序之外，人的身心溝通和天人關係的溝通，也存在溝通的程序。可以從程序理性的觀點，把身心關係，天人關係和個人社會關係合三為一，而不斷的反思，從公共之域走向意義之域，從政治走向哲學，重建內聖與外王關係為複雜的互動關係。通過這樣的角度，重建中國文明的倫理秩序和宇宙秩序的基本關係。

陳明：把政治哲學和形而上學以及個人的心靈之學溝通起來？我覺得，作為一個學派如此建構是可以的。但這樣一個整全的東西操作起來很困難，關鍵一點就是天命問題。這是一種曆史性的存在，現實中已經非常稀少了，也不能人工建構——難道專門為此而將基督教引進來？這顯然反而將憲政的門檻提高了。另外，落實到政治實踐，技術性不夠強。信仰是精神性的內在性的，手按《聖經》宣過誓，就能保證公正執法了？在基督教國家它有很大的約束力和象征意義，但在非基督教國家就完全不同了。我認為，儒家的心性之學在當代政治哲學中能發揮的作用不多，倒是“以義為利”的義特別重要，可以作為從傳統過渡到憲政的很好的接口。這三者不能硬求統一，尤其是直接的統一。

範亞峰：天命的論證有什麽意義呢？西方法理學包括自然法學、社會法學和分析法學三個大的學派，為什麽需要自然法學，那樣的超驗之物看上去虛無縹渺不可操作。天命的含義，並不是解決民主憲政的操作性的問題，而是解決民主憲政的文化根基問題，就是正當性問題。這個正當性論證是必要的，但是，他會通過什麽樣的方式實現呢，這需要司法中心。韋伯最欣賞的法官是清教徒的法官，作為清教徒的法官，他的判決是什麽，是通過司法判決，把啟示體現在判決當中。那麽，中國未來也是一樣，法律的目的是什麽，是為了實現正義，司法的目的也是為了實現正義，這樣的緣故，整個的司法過程中，有一個原則和規則的區別，為什麽區別，在規則之上要確立原則，而這個原則來源於什麽，來源於超驗或者是某種曆史傳統。

陳明：我並不是反對，而是想提醒指出，在我們的傳統和現實中，神性的東西非常薄弱非常稀少。

劉海波：這不是一個問題，我們的傳統中沒有西方那樣的宗教形式。但，第一，我們這個傳統的主流言說方式不是背謬哲學的方式，第二，形成了大量的豐富的具體的規則，現在仍然是我們社會非常基礎的一些倫理法則。我不認同象韋伯那樣看待中國的傳統，也不讚成為了憲政建設的目的引進西方的宗教或因此信仰基督教，那不是真的信仰。我們作為人，問的是如何做正確的事，如何選擇一些工具或手段接近正確，在政治上就是對憲法或政體的選擇，對此我們初步提出的方案是普通法憲政主義。普通法憲政主義，有著具體的經驗含義，說一個憲政當中，司法權的安排是基礎，同時不是任何意義上的一種司法，而是普通法司法，如以法官為中心、判例法體係、司法權統一、法官獨立等等。一般意義的普通法憲政主義，可以在我們傳統內部得到論證和肯定，而具體的製度設計，就不僅僅是哲學的問題，還是我說的成為可能的政治科學和法律科學的問題。要考慮普通法司法的一般後果是什麽，普通法司法的憲法程序含義是什麽。

秋風：這個背後也有哲學的基礎，有限理性的基礎。

劉海波：對。解釋一下，談憲政通常人們說立法、司法和行政三權分立，這種功能性的解釋有缺失。說有一個立法機構，說它的功能是製定法律。這樣法律就變成人的意誌，法律的基礎就不是超越於任何人的意誌的東西，因此就否定了客觀正義的實在性。我們說法官首先做的是判斷的工作，而不是在執行成文法，否則的話，法院和行政部門有什麽區別？判斷要求法官麵向客觀正義。在經驗世界，法官實際上是對現有的有衝突的一些具體的原則進行權衡，得出一個具體的判決。他做的不是理論性的推理工作，他是在判斷，判斷當中包含了推理。這個看法可能具有顛覆性，但隻在現代政治思考方式下才這樣；在恢複了主流的道德論述傳統後，顯得很自然。

陳明：我不知道如何來恢複？儒學孔教化？作為選擇之一種，我是一直都主張的。還跟李澤厚討論過。——他講的公德和私德的問題，或許有點相關。

範亞峰：除了尊重舊的傳統，傳統的含義是什麽，是不斷的生成的。這裏麵包括，我們可能忽略了，很多人容易犯原教旨主義儒家的傾向，中國的傳統是什麽，他們認為除了儒，佛、道都不是。而基督教從唐朝傳入至今已經一千年，難道還沒有構成中國傳統的一部分嗎？陳明：這個我和你們一樣，非常的讚同。像陳援庵他既是一個虔誠的天主教徒，同時也是一個傑出的愛國者。

劉海波：我們說的憲法安排，可以說是主流傳統，也是各種教都支持的一個事物。但不是從中直接推理出來的，它借助了他國經驗和政治科學，含有人為設計的成分。

陳明：我不是反對，隻是指出落差。我是從現實的效能和可能性來說的。

劉海波：傳統製度資源不足問題，我們必須承認。中國儒家的禮治思想是正確的法律哲學，但缺乏合適的製度安排。在意向上仍然是孔夫子——顧炎武式的政治科學，在製度安排上更加精細，要借助西方的資源：西方的政治科學、法學；羅馬、英國、美國等的經驗。通過某些憲法程序：憲法是純粹形式的架構安排，不確立具體權利，法院以案件判決為中心可以在個案中否認立法的效力，法官高度獨立，陪審團製度，最高法院對一切案件的上訴司法權等，我們大致可以使司法走向普通法方式。這樣也形成了一種法律秩序，它不能被化約為成文法條的遵循，先例自然是首要的法律淵源，中國的傳統規則自然被納入到這個法律秩序當中。我認為這樣的法律秩序，其確定性和靈活性都優於大陸法方式。普通法的法治方式與中國傳統有著天然的親和性，經驗性的例子如香港。如果考慮到香港在中國文化中的邊緣性、其政製結構的殖民地色彩、法官的英國背景、法庭語言為英語等，傳統中華法係在香港保存和發揮作用更說明了這一點。中國的傳統的禮治秩序的某些成分在這種法治形式當中複活過來，是當事人、法官、律師、社會各方互動當中自然做到的。對普通法法官的素質要求，是儒家君子人人格理想和法律推理技術的結合。這種法治形式避免了根據現代流行人權話語抽象推理所形成規則在中國的水土不服，而逐漸生成和我們血脈相通的“中國人的權利”。

一部憲法有兩個方麵的問題：政製和法治方式。法治方式，我們主張普通法的方式；政製上也不主張人民主權或議會主權，而主張混合政體、聯邦政體。這兩者是相互支持和相互協調的。當一個方麵較為薄弱的時候，另外一方麵也不能更好的發揮作用。這樣的憲政製度安排不是從儒家傳統中直接推理出來的，但中國主流道德哲學傳統的恢複，是其言說和實踐可能性的前提，並會被這一傳統所肯定，而古老傳統會在這種憲政安排中煥發生機。

另外，這個實際上和傳統的關係，就政治製度層麵而言，我們不是太好說。我說一點，通過某種憲法程序，我們大致可以說司法製度麵向普通法。中國的傳統的理智秩序或者是在新的法製當中又複活過來，是當事人、法官、律師他們做的，為什麽這麽做，判斷一個事情，僅僅是根據成文立法的發條，為什麽不能這麽做？原來辯護是成功的立法的發條，為什麽，是某個主權機關製定的，為什麽是主權機構，比如說曆史規律選擇的，或者是人民選舉的。當然，可以用這個思路，現在的自由人士通常理解成他們，他們的法製觀是人權推理製，是一個對於人權的推理。把人當成了價值的主體，他們的政治觀也是用人民主權來推理。或者說在英美不是這樣的，在第三國的國家往往根據這個做的。自由主義這個詞所表達的事物太豐富，伯克、阿廷頓也是自由主義者。哈耶克反複的提，他是自由主義者，如果從這個意義上來講，我覺得我是自由者，如果把這些人撇開，或者隻剩下法國式的傳統，或者隻剩下當代的莫爾斯他們，我就不是自由主義，我就是反自由主義，自由主義很豐富，我們又加以修飾。還有另外一個，就是自由主義和憲政，從曆史上看，自由主義最大的貢獻是對於製度安排方麵的貢獻。如果說著重於憲政安排問題，我們說自由主義憲政，不會說別的。這個很大程度說，憲政的知識基礎。如果是在中國來講，哲學的前提，如果不是儒家主流的話，簡直不可能有憲政。但是儒家主流，不可能直接推理出具體的製度安排，更不可能推理某個案件的判決的結果。憲政的安排，是為儒家安排所肯定，但需要我們援引西方自由主義的製度設計知識，來提供製度上的元素。

秋風：是的，立憲是一個知識過程，是一個理性可及的事務，我們可以根據我們從經驗中及邏輯上所得到的憲政知識，進行製度上的設計。在這個時候，傳統本身在很大程度上是不相關的東西，或者說，是一個需要被觸及的東西。但是任何一個具體的國家的完善的憲政製度，是需要合法性的論證的，是需要社會層麵相關的安排提供支撐的。這就需要從傳統中發掘本民族的資源，使憲政框架活起來，豐滿起來，並獲得最厚實的支持。

陳明：這些我不熟悉，但基本的感覺相通。我相信，通過正義，傳統和憲政的距離，變得既可望也可及。因為它是一個包含有主觀客觀多方麵內容的具體的曆史性的概念，自由是一種正義，公平也是一種正義。這有助於化解一些知識學層麵的扞格，把討論和研究引向深入。

秋風：包括天命。

陳明：我隻想說資源不足，現在不同於董仲舒的時代。日常生活中的天地良心，就是這種東西。所謂天理，不如直接理解成正義。如果說自由派的口號是自由，新左派的口號是公平，保守派最願意強調的就是正義了。

範亞峰：感謝大家的參與，今天下午我們初步總結了一下近幾年的思考。希望象陳明兄所說，以後加強這方麵的討論和合作研究。

（整理者：秋風）

作者授權儒家中國網站發表

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