原標題：從(cong) 儒家看《民法典》編纂，不可忽略“家”

作者：姚中秋

來源：作者授權  伟德线上平台  發布 ；原載於(yu) 澎湃新聞

時間：孔子二五六七年歲次丙申六月十九日乙巳

          耶穌2016年7月22日

民法典編纂已啟動，此誠為(wei) 國之大事。身為(wei) 熱愛中國文化之學者，我關(guan) 心如下問題：此番能否製定出體(ti) 現中國精神、有助於(yu) 國人過上美好生活、塑造人際良好秩序之民法典？

研讀《中華人民共和國民法總則（草案）》，無以樂(le) 觀。現有草案條文看似完備，實則缺乏中國精神一以貫之，亦不見中國風格。坦率地說，這樣的民法典不配今日中華民族偉(wei) 大複興(xing) 之大勢。

民法典乃一國文明之擬寫(xie) ，今日製定《民法典》，首須準確把握中國文明演進之大勢。

自古以來，中國即有健全完善的法律規則體(ti) 係，否則，中國文明何以長期保持其生命力？惟近代中國遭遇挫折，為(wei) 圖富強，乃放棄自身法律傳(chuan) 統，轉而師法東(dong) 洋、西洋，據此而有兩(liang) 次製定民法典之努力：第一次在清末，第二次在30年代初。時當國運衰微之時，立法者雖有保留中國禮俗之意，終以師法西方為(wei) 主；號稱中國民法典者，不過移植他國法典、雜合拚湊而已。

今日中國之國勢，及其在世界格局中的位置和責任，與(yu) 一百一十年前完全不同，與(yu) 八十五年前亦大不相同。當此中華民族偉(wei) 大複興(xing) 之際，民法典自當致力於(yu) 以中國精神，熔鑄中國法典，以重建“鬱鬱乎文哉”的中國生活方式。

民法典立法者已意識到這一點。《關(guan) 於(yu) <中華人民共和國民法總則（草案）>的說明》提出，“要將社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀融入民法典編纂全過程，弘揚中華民族傳(chuan) 統美德，強化規則意識，增強道德約束，倡導契約精神，維護公序良俗。”然縱觀總則草案，契約精神或有，“中華民族傳(chuan) 統美德”則無。

為(wei) 補充這一點，筆者針對草案提出以下修改建議，並略述理由。

條文修改建議

第一條

原文：為(wei) 了保護自然人、法人和非法人組織的合法權益，調整民事關(guan) 係，維護社會(hui) 和經濟秩序，適應中國特色社會(hui) 主義(yi) 發展要求，根據憲法，製定本法。

【修改建議】在段首增加“天生烝民，有物有則”句，在“自然人”、“法人”之間增加“家”。

修改後條文：天生烝民，有物有則。為(wei) 了保護自然人、家、法人和非法人組織的合法權益，調整民事關(guan) 係，維護社會(hui) 和經濟秩序，適應中國特色社會(hui) 主義(yi) 發展要求，根據憲法，製定本法。

民法典者，規範民之行為(wei) 之法典也。然而，何謂民？民法淵源何在？既為(wei) 中國人製定法典，自當從(cong) 中國文明內(nei) 部理解並闡明之。

《詩經·大雅·烝民》雲(yun) ：“天生烝民，有物有則”。中國人敬天，此為(wei) 中國精神之大本。天生萬(wan) 民，由此決(jue) 定，在天之中，萬(wan) 民相互平等，人皆稟有仁愛之端，可以誠而互信；凡此種種構成民法典之基礎的命題，此一詩句囊括無遺；以之冠於(yu) 法典之首，中國精神立見，而整個(ge) 民法典也有神魂，一以貫之，而非諸條文之拉雜零散堆積。

本條也增加“家”作為(wei) 民事主體(ti) ，理由見下。

第二條

原文：民事法律調整作為(wei) 平等民事主體(ti) 的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guan) 係和財產(chan) 關(guan) 係。

【修改建議】刪除“作為(wei) 平等民事主體(ti) ”，在“自然人”、“法人”之間增加“家庭”。

修改後條文：民事法律調整自然人、家、法人和非法人組織之間的人身關(guan) 係和財產(chan) 關(guan) 係。

刪除“作為(wei) 平等民事主體(ti) ”，贅語。

不要說研究中國文化者，哪怕普通中國人，隻要略加反思即可確認，家至關(guan) 重要，生活和社會(hui) 治理中居於(yu) 樞紐地位；即便經過長達一世紀之文化、政治衝(chong) 擊，絕大多數中國人仍以家為(wei) 生活之中心，諺雲(yun) ：“家和萬(wan) 事興(xing) ”。

而且，中國式家不同於(yu) 西方人理解的家，其聯結紐帶除橫向的、契約性夫妻關(guan) 係外，更突出縱向的血緣的代際聯結；由此，家有重大宗教性意義(yi) ，短暫的個(ge) 體(ti) 生命在家內(nei) 生生不已中獲得不朽。

由此縱橫交錯的關(guan) 係，家內(nei) 自然生發出種種複雜民事關(guan) 係，家的治理成為(wei) 國之治理的基礎，故《大學》曰：“家齊而後國治”。

基於(yu) 這一點，自古以來，中國各種法律就重視家，對家予以特別保護。曆史已證明，凡不重視家製的時代，必定人心不正，社會(hui) 秩序混亂(luan) 。

二十世紀中國法律移植他國，忽略了家的重要意義(yi) ，拒不肯定家內(nei) 縱向關(guan) 係；基於(yu) 個(ge) 人主義(yi) 迷信，《婚姻法司法解釋三》甚至不能妥當處理橫向的夫妻關(guan) 係。如此法律無力維護社會(hui) 秩序，反而嚴(yan) 重破壞社會(hui) 秩序。

民法總則草案亦有此不良傾(qing) 向。從(cong) 中國人立場看，本條所列民事主體(ti) 嚴(yan) 重殘缺不全：家自成一體(ti) ，至關(guan) 重要，但顯然不屬於(yu) 本條所列舉(ju) 之自然人，也不屬於(yu) 法人、非法人，草案卻未單獨列出。這一明顯疏漏顯示，從(cong) 事法典編纂之法學者和立法者已習(xi) 慣於(yu) 照抄他人理論、法律，看不到家對於(yu) 中國人生命之重要意義(yi) ，認識不到家對中國良好社會(hui) 秩序之決(jue) 定意義(yi) 。

任何時代、任何國家之立法者之底線立法倫(lun) 理是，立足於(yu) 其國民之觀念和生活製定民法典，而中國人生活之大本就在家，故立法者應當走出個(ge) 人主義(yi) 迷信，重視家，以法律保護家的完整和凝聚。

為(wei) 此，首需在民事主體(ti) 中單獨列出家。當然，由此，整各民法總則和民法典的結構需做較大調整。立法者當完整地考察家內(nei) 關(guan) 係，製定相應規範。民法典若忽略家，破壞家之凝聚，難免成為(wei) 中國文明之罪人。

第四條、第五條、第六條、第七條、第八條

原文：第四條民事主體(ti) 從(cong) 事民事活動，應當遵循自願原則，按照自己的意思設立、變更和終止民事關(guan) 係。

第五條民事主體(ti) 從(cong) 事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義(yi) 務。

第六條民事主體(ti) 從(cong) 事民事活動，應當遵循誠實信用原則。

民事主體(ti) 從(cong) 事民事活動，應當自覺維護交易安全。

第七條民事主體(ti) 從(cong) 事民事活動，應當保護環境、節約資源，促進人與(yu) 自然和諧發展。

第八條民事主體(ti) 從(cong) 事民事活動，應當遵守法律，不得違背公序良俗，不得損害他人合法權益。

【修改建議】以上五條合並為(wei) 一條，有所刪減，增加“本乎仁心”。

五條調整為(wei) 一條：民事主體(ti) 從(cong) 事民事活動，應當本乎仁心，遵守法律，遵循自願、公平、誠實、信用、綠色原則，維護公序良俗。

此處五條均以“民事主體(ti) 從(cong) 事民事活動”開頭，重複拖遝，故建議合並，並刪除贅語：

“應當遵循自願原則”語義(yi) 已足，“按照自己的意思設立、變更和終止民事關(guan) 係”實為(wei) 贅語。

“應當遵循公平原則”語義(yi) 不足，“合理確定各方的權利和義(yi) 務”實為(wei) 贅語。

“應當遵循誠實信用原則”語義(yi) 已足，“應當自覺維護交易安全”實為(wei) 贅語，且語義(yi) 不明。

“保護環境、節約資源，促進人與(yu) 自然和諧發展”表述拖遝，可概括為(wei) “綠色”。

“鬱鬱乎文哉”，聖人以人文化成天下，故曆代政令、法律力求文字精煉、典雅，莊重凝練的文字本身，就有崇高權威。這一點，在二十世紀上半期製定的法律中尚可依稀見到。惜乎此傳(chuan) 統至二十世紀中期中斷，現行所有法律之表述，無不鬆懈拖遝，無典雅莊重之風，民法典總則草案同樣如此。子曰：“言而無文，行而不遠”，文字表述都不過關(guan) 的民法典，何以化成天下？

當然，最重要的是，在總則所列上述原則之外，提議增加“本乎仁心”。

天命之謂性，此性就是仁，子曰：“仁遠乎哉？我欲仁，斯仁至矣”，仁內(nei) 在於(yu) 每個(ge) 人。“人而不仁，如禮何？”人而不仁，必無敬人、愛人之心，難有法律意識；人而有仁，才可能有遵守法律、誠實守信等品質。故“本乎仁心”是民事主體(ti) 從(cong) 事民事活動之基礎性原則、首要原則；無此原則，所謂遵守法律、誠實信用等，均為(wei) 無源之水，無本之木。

或謂“仁心”過於(yu) 抽象，不當入法。此言差矣。民法典固有賦予民事主體(ti) 以法律請求權之司法功能，更有宣示社會(hui) 主流價(jia) 值、倡導良好行為(wei) 之教化功能。子曰：“道之以德，齊之以禮，有恥且格”，然後法律可行於(yu) 天下。中國人以為(wei) ，個(ge) 體(ti) 生命之成長與(yu) 人際優(you) 良關(guan) 係之維護均有賴於(yu) 仁。對於(yu) 仁，學理上或難界定，然而，即便販夫走卒，亦大概知其含義(yi) ，且以之為(wei) 生命趨向。仁心入法，則可以法律施行教化，正人心，美風俗；仁心入法，也可讓民法典具有深邃中國精神，而別具一格。

第十條

原文：處理民事糾紛，應當依照法律規定；法律沒有規定的，可以適用習(xi) 慣，但是不得違背公序良俗。

【修改建議】刪除“但是不得違背公序良俗”；其後增加“沒有習(xi) 慣的，適用道理”。

修改後條文：處理民事糾紛，應當依照法律規定；法律沒有規定的，可以適用習(xi) 慣；沒有習(xi) 慣的，適用道理。

“但是不得違背公序良俗”一句顯屬多餘(yu) ，故刪除。

中國社會(hui) 正在快速變動之中，人口大規模流動、基層社會(hui) 尚未形成穩定社會(hui) 關(guan) 係，完全可能出現這樣一種情況：法律既無規定，也未形成習(xi) 慣，此時，裁判者隻能適用“道理”。

事實上，在傳(chuan) 統中國糾紛解決(jue) 機製中，不論是司法的，還是非司法的，“道理”都是非常重要的裁判依據，且常與(yu) 習(xi) 慣混雜。總則承認“道理”的地位，有助於(yu) 裁判者在快速變動的社會(hui) 中解決(jue) 糾紛，也有助於(yu) 養(yang) 成“講道理”的社會(hui) 風尚，從(cong) 而推動社會(hui) 之再組織過程，而形成習(xi) 慣、乃至於(yu) 法律。

第二十五條

原文：父母對未成年子女負有撫養(yang) 、教育和保護的義(yi) 務。

子女對無民事行為(wei) 能力或者限製民事行為(wei) 能力的父母負有贍養(yang) 、照顧和保護的義(yi) 務。

【修改建議】刪除“未成年”，刪除“對無民事行為(wei) 能力或者限製民事行為(wei) 能力的”，增加“當孝敬父母、長輩”。

修改後條文：父母對子女負有撫養(yang) 、教育和保護的義(yi) 務。子女當孝敬父母、長輩，對其負有贍養(yang) 、照顧和保護的義(yi) 務。

本條涉及父母與(yu) 子女關(guan) 係，草案依原子式個(ge) 人主義(yi) 契約原則，把父母-子女關(guan) 係化約為(wei) 利益交換關(guan) 係：身強力壯的父母養(yang) 育未成年子女，當子女成年而父母老去，子女則反過來贍養(yang) 父母。

然而，此非國人所理解之父母-子女關(guan) 係。“身體(ti) 發膚，受之父母，不敢毀傷(shang) ，孝之始也”，每個(ge) 中國人都承認，父母是自己生命之本源，並由父母向上追溯至祖先，故自然而有孝愛父母、祖先之情。反過來，父母視子女為(wei) 自己的“遺體(ti) ”，其生命由子女延伸，並由子女之生育而得以延伸至無窮，故致力於(yu) 悉心養(yang) 育子女與(yu) 孫輩。在中國人看來，個(ge) 體(ti) 是生生不已的生命之流中的一個(ge) 環節，通過承上啟下而得以豐(feng) 滿、充實，並且不朽，故父母-子女關(guan) 係絕非準契約的利益交換。

民法典總則當體(ti) 現這一點，否則，必定敗壞人心而破壞社會(hui) 秩序。據此，建議刪除子女之前的限定語：“未成年”，因為(wei) ，在中國人心中，子女在父母眼裏永遠都是子女，父母永遠都有愛憐之意；建議刪除父母之前的限定語：“對無民事行為(wei) 能力或者限製民事行為(wei) 能力的”，因為(wei) ，在中國人心中，哪怕父母身體(ti) 健康，有勞動能力，子女也應當常回家看看，以慰父母之心。

同樣基於(yu) 上述理由，建議增加“孝敬”二字。有子曰：“其為(wei) 人也孝弟，而好犯上者，鮮矣；不好犯上，而好作亂(luan) 者，未之有也。君子務本，本立而道生。孝弟也者，其為(wei) 仁之本與(yu) ！”《孝經》曰：“夫孝，德之本也，教之所由生也。”孝在中國人心目中始終是最重要的美德，即便今天，民意調查也支持這一點。民法典應當順乎人心，肯定孝之德，以正人心、美風俗。

結語

以上就民法總則草案若幹條文提出修改建議，其中隱含批評之意。蓋民法總則草案貫穿著個(ge) 人主義(yi) 和契約論預設，這些預設當然適用於(yu) 諸多領域，尤其是商事領域；但在狹義(yi) 民事領域，未必適用，比如，中國人的家決(jue) 非個(ge) 人主義(yi) 和契約論所能解釋。不加反思之適用那些預設，必定造成嚴(yan) 重文化與(yu) 社會(hui) 乃至政治後果。

竊以為(wei) ，民法總則草案存在嚴(yan) 重偏頗，根本症結在於(yu) ，立法者缺乏文化自覺，未能深入人心，未能同情地理解中國人生活，不明中國社會(hui) 秩序維護之道。如此製定之民法典何以體(ti) 現中國精神、具有中國風格？又何以幫助中國人各正性命、保合太和？如此製定之民法典，何以配得上中華民族偉(wei) 大複興(xing) 這一時代主題？

經過幾十年積累，今日法學界和立法機構對製定民法典，或已有充分專(zhuan) 業(ye) 知識儲(chu) 備；但顯然欠缺文化準備，而無文化精神統領，徒有專(zhuan) 業(ye) 知識，不足以構建切合於(yu) 中國人生活之民法典。

據此懇切提出建議：暫停民法典立法進程。學者和立法者們(men) 不要急著起草相關(guan) 條文，而應補習(xi) 中國文化之課，深入體(ti) 認華夏-中國之道，體(ti) 會(hui) 中國人的生活方式和秩序想象，以重建民法典之預設、義(yi) 理和結構，為(wei) 未來製定體(ti) 現中國精神、具有中國風格的民法典作準備。子曰：“無欲速，無見小利。欲速則不達，見小利則大事不成。”

責任編輯：梁金瑞