婚姻誰主：清末民初主婚權製度變革之省思

作者：王禕茗*

來源：《原道》第29輯，陳明 朱漢民 主編，新星出版社2016年出版

時間：孔子二五六七年歲次丙申六月初八日甲午

           耶穌2016年7月11日

內(nei) 容提要：中國傳(chuan) 統法製中的婚姻成立和問責製度以尊長主婚權為(wei) 核心，這一製度有其存在的倫(lun) 常合理性和維護婚姻穩定性的積極作用，但在實際運行中容易導致父母包辦婚姻，忽視當事男女的個(ge) 人意誌。從(cong) 清末到民國，特別是民國初年，在西方個(ge) 人本位法學理論的衝(chong) 擊下，移植法製試圖確立當事男女個(ge) 人意誌在婚姻成立過程中的決(jue) 定性作用，漸次否定尊長（父母）的主婚權。這一做法引發了法律內(nei) 部的矛盾和法律同社會(hui) 習(xi) 慣的衝(chong) 突，直到今天仍值得充分省思。

關(guan) 鍵詞：主婚權  婚姻問責  大理院判決(jue) 例  社會(hui) 習(xi) 慣  婚姻倫(lun) 常

《禮記·昏義(yi) 》曰：“昏禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼後世也。故君子重之。”可見在傳(chuan) 統中國，婚姻從(cong) 來都不僅(jin) 僅(jin) 是兩(liang) 性情感的結合，而是具有上事宗廟、下繼後世的重大倫(lun) 常考量，換言之，是“合兩(liang) 姓之好”而非“合兩(liang) 性之好”。[1]因此，婚姻合禮合法成立問題和非禮非法婚姻問責問題（二者實為(wei) 一體(ti) 兩(liang) 麵）就成為(wei) 傳(chuan) 統婚姻禮製或曰婚姻法製（二者幾乎可以等同）最為(wei) 重要的內(nei) 容。為(wei) 確保婚姻合禮合法成立，或曰有效追責非禮非法婚姻，中國古代形成了以尊長（主要是父母）主婚權為(wei) 核心的係列婚姻禮法製度。尊長主婚權製度有其存在的倫(lun) 常合理性和維護婚姻穩定性的積極作用，但在實際運行中也容易導致父母包辦婚姻，忽視當事男女的個(ge) 人意誌。

1840年以降，從(cong) 清末到民國，特別是民國初年，在西方個(ge) 人本位法學理論的衝(chong) 擊下，移植法製試圖確立當事男女個(ge) 人意誌在婚姻成立過程中的決(jue) 定性作用，而漸次否定尊長（父母）的主婚權。這一做法引發了法律內(nei) 部的矛盾和法律同社會(hui) 習(xi) 慣的衝(chong) 突，直到今天仍值得充分省思。本文即試圖在既有研究的基礎上，[2]首先梳理清代以尊長主婚權為(wei) 核心的婚姻問責製度，然後揭示民初大理院判決(jue) 例對於(yu) 主婚權問題的立場，並就主婚權製度變革引發的法律和社會(hui) 衝(chong) 突與(yu) 抵牾加以申述，從(cong) 而對清末民初主婚權製度的變革進行一個(ge) 初步反省，以有助於(yu) 今日法治建設妥善處理法律與(yu) 風俗、法製與(yu) 倫(lun) 常、移植法製與(yu) 民族傳(chuan) 統諸問題。

一、清代以主婚權為(wei) 核心的婚姻問責製度

《大清律例》作為(wei) 傳(chuan) 統中國最後一部成文法典，對於(yu) 理解傳(chuan) 統婚姻禮法具有重要的示範和參考價(jia) 值。《大清律例·戶律·婚姻》共有律文17條，直接涉及主婚的有12條，律文之下所附條例涉及主婚內(nei) 容的也占相當大的比例，可見主婚人在傳(chuan) 統婚姻中扮演著重要的角色，關(guan) 於(yu) 婚姻的問責製度也是以主婚人為(wei) 核心構建的。《刑案匯覽》作為(wei) 清代刑事司法實踐的重要文獻載體(ti) ，其中與(yu) 主婚權有關(guan) 案例也體(ti) 現了司法實踐與(yu) 法律規定的統一。綜合二者來看，婚姻必有主婚人主婚是一個(ge) 基本原則；也就是說，傳(chuan) 統婚姻製度的運行以及所發生的糾紛都在主婚權由誰行使這樣的次一級的層麵展開，而對於(yu) 是否需要有人主婚沒有爭(zheng) 議。

（一）主婚權的設定

主婚是婚姻成立的必備要件。《大清律例·戶律·婚姻》“男女婚姻”條：“嫁娶皆由祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱無者，從(cong) 餘(yu) 親(qin) 主婚。其夫亡攜女適人者，其女從(cong) 母主婚。”[3]本條的表達方式在傳(chuan) 統律文中十分獨特，可以為(wei) 理解傳(chuan) 統主婚權提供許多潛在重要信息。在傳(chuan) 統律典中，具體(ti) 列舉(ju) 犯罪行為(wei) 及其應受處罰的懲罰性律文占絕大多數，而像這樣單純說明應然狀態的陳述性條文可謂鳳毛麟角。我們(men) 完全有理由推斷，由於(yu) 本條所涵攝的法律規範與(yu) 社會(hui) 習(xi) 慣高度統一，其正當性不言自明，因此在實踐中對於(yu) 婚姻必有主婚人主婚這一事實並無爭(zheng) 議，法律也無需申明婚姻必有主婚人，而隻需要說明主婚的主體(ti) 及其順位即可。

居喪(sang) 嫁娶是違反尊長主婚權的重要表現。《大清律例·戶律·婚姻》“居喪(sang) 嫁娶”條：“孀婦自願改嫁，翁姑人等主婚受財，而母家統眾(zhong) 強搶者，杖八十。其孀婦自願守誌，而母家、夫家搶奪強嫁者，各按服製照律加三等治罪。其娶主不知情不坐，知情同搶照強娶律加三等。為(wei) 成婚婦女聽回守誌，已成婚而婦女不願合者，聽。如孀婦不甘失節因而自盡者，照威逼例充發。其有因搶奪而取去財務及殺傷(shang) 人者，各照本律從(cong) 重論。”

關(guan) 於(yu) 這一條例，《刑案匯覽》卷九《搶占良家妻女》中載有“媒說已允主婚之人不肯主婚”案例一則。大致案情為(wei) ，孀婦馬葉氏自願再醮，其亡夫夫叔不允，而再醮之夫夥(huo) 同他人強搶，有司最終的判詞為(wei) ：“殊不知嫁娶允否，律以主婚人為(wei) 主，馬葉氏夫叔馬得明既因馬葉氏夫亡未久，不允改嫁，即屬媒說未允，該犯等首從(cong) 強搶，雖係二人，但律內(nei) 止言強奪良家妻女奸占，並無聚眾(zhong) 字樣，未便曲為(wei) 寬減，所有朱忝成、顧朝揚二犯，應令該撫另行按律妥擬具題。”[4]此案判決(jue) 結果說明，法律雖賦予寡婦再嫁一定的自主權，但在司法實踐中，主婚人的意見依然是首先被考慮的決(jue) 定性因素。即使是在律條明文規定孀婦可以自願改嫁，但在夫家有主婚權的社會(hui) 共識之下，司法官更傾(qing) 向於(yu) 忽略孀婦的意誌，仍將主婚權作為(wei) 再醮合法與(yu) 否的先決(jue) 條件。

（二）主婚人的職責

通過梳理律條，主婚人的職責依其性質可以歸納為(wei) 以下幾類：

其一，確保婚姻雙方當事人不屬於(yu) 法律禁止結婚的情形。

1.禁止僧道娶妻。《大清律例·戶律·婚姻》“僧道娶妻”條：“凡僧道娶妻妾者，杖八十，還俗。女家（主婚人）同罪。離異。（財禮入官）。寺觀住持知情，與(yu) 同罪；（以因人連累，不在還俗之限），不知者不坐。”

2.禁止良賤通婚。《大清律例·戶律·婚姻》“良賤為(wei) 婚”條：“凡家長與(yu) 奴娶良人女為(wei) 妻者，杖八十。女家（主婚人）減一等；不知者，不坐。其奴自娶者，罪亦如之。家長知情者，減二等；因而入籍（指家長言）為(wei) 婢者，杖一百。若妄以奴婢為(wei) 良人而與(yu) 良人為(wei) 夫妻者，杖九十。（妄冒，由家長坐家長；由奴婢坐奴婢）。各離異，改正（謂入籍為(wei) 婢之女改正複）。”

3.禁娶部民婦女。《大清律例·戶律·婚姻》“娶部民婦女為(wei) 妻妾”條：“凡府、州、縣親(qin) 民官，任內(nei) 娶部民婦女為(wei) 妻妾者，杖八十。若監臨(lin) （內(nei) 外上司）官，娶（見問）為(wei) 事人妻妾及女為(wei) 妻妾者，杖一百。女家（主婚人）並同罪。妻妾仍兩(liang) 離之，女給親(qin) 。（兩(liang) 離者，不許給與(yu) 後娶者，亦不給還前夫，令歸宗。其女以父母為(wei) 親(qin) ，當歸宗。或已有夫，又以夫為(wei) 親(qin) ，當給夫完聚。）財禮入官。（恃勢）強娶者，各加二等；女家不坐，（婦還前夫，女給親(qin) ）。不追財禮。若為(wei) 子孫弟侄家人娶者，（或和或強），罪亦如之。男女不坐。（若娶為(wei) 事人婦女而於(yu) 事有所枉者，仍以枉法從(cong) 重論）。”

4.禁止逃妻再嫁。《大清律例·戶律·婚姻》“出妻”條：“若（夫無願離之情）妻（輒）背夫在逃者，杖一百，從(cong) 夫嫁賣；（其妻）因逃而（輒自）改嫁者，絞。（監候）。其因夫（棄妻）逃亡，三年之內(nei) 不告官司而逃去者，杖八十；擅（自）改嫁者，杖一百。妾各減二等。（有主婚媒人，有財禮，乃坐。無主婚人，不成婚禮者，以和奸、刁奸論，其妻妾仍從(cong) 夫嫁賣）。……若由（婦女之）期親(qin) 以上尊長主婚改嫁者，罪坐主婚，妻妾止得在逃之罪。餘(yu) 親(qin) 主婚者，（餘(yu) 親(qin) ，謂期親(qin) 卑幼，及大功以下尊長、卑幼主婚改嫁者），事由主婚，主婚為(wei) 首，男女為(wei) 從(cong) ；事由男女，男女為(wei) 首，主婚為(wei) 從(cong) 。至死者，主婚人並減一等。（不論期親(qin) 以上及餘(yu) 親(qin) ，係主婚人，皆杖一百、流三千裏）。”

5.禁止滿漢通婚。《大清律例·戶律·婚姻》“嫁娶違律主婚媒人罪”條：“八旗內(nei) 務府三旗人，如將未經挑選之女許字民人者，將主婚之人照違製律杖一百；若將已挑選及例不入選之女許字民人者，照違令律笞五十。其聘娶之民人一體(ti) 科罪。”

6.禁止親(qin) 屬為(wei) 婚。《刑案匯覽》卷八《娶親(qin) 屬妻妾》之“娶大功兄妻為(wei) 妻應獨坐主婚”案：“此案楊秉德收大功兄妻王氏為(wei) 妻，係由伊母楊麻氏主婚。該省聲明罪不至死，按例應依舊律定擬，照律獨坐主婚。將楊麻氏依聚小功以上親(qin) 之妻以奸論，奸緦麻以上親(qin) 之妻者杖徒律，擬杖一百，徒三年，照律收贖，與(yu) 例相符。楊秉德收大功兄妻楊王氏為(wei) 妻，係由伊母主婚，業(ye) 已罪坐伊母，男女律不坐罪，所擬照律免罪自可照覆。”

綜上，在“確保婚姻雙方當事人不屬於(yu) 法律禁止結婚的情形”這項職責中，對於(yu) 女方主婚人而言，時常不僅(jin) 要對女方為(wei) 婚條件進行擔保，還必須在了解男方基本情況的前提下對婚姻是否違法承擔相應責任。

其二，確保婚姻順利締結。《大清律例·戶律·婚姻》“男女婚姻”條：“若再許他人，未成婚者，（女家主婚人）杖七十；已成婚者，杖八十。後定娶者，（男家）知情，（主婚人）與(yu) （女家）同罪，財禮入官；不知者，不坐，追還財禮（給後定娶之人）。女歸前夫。前夫不願者，倍追財禮給還，其女仍從(cong) 後夫。男家悔（而再聘）者，罪亦如之，（仍令娶前女，後聘聽其別嫁），不追財禮。……其應為(wei) 婚者，雖已納聘財，期約未至，而男家強娶，及期約已至，而女家故違期者，（男女主婚人）並笞五十。”

從(cong) 條文上看，男女雙方主婚人對於(yu) 已定婚之婚姻如約如期舉(ju) 行均負有保證責任，但是在現實中，男家悔婚要比女家容易得多，並且不會(hui) 受到法律懲罰。定婚之後成婚之前，當事男女可以突破禮教束縛增加見麵了解的機會(hui) 。此時，男家如果對女方及其家庭不滿，完全可以先退婚再另聘他人，諸如秉性不合、女子脾氣不好等均可成為(wei) 退婚的理由。而在性別權力失衡的傳(chuan) 統社會(hui) ，女方則不能輕易以上述理由行使退婚之權。因此，定婚後又另外與(yu) 他人定婚的情況，最有可能發生於(yu) 女方家庭，而男方主婚人完全可借先行退婚再與(yu) 他人定婚而規避法律的製裁。

其三，保證對結婚男女基本情況的介紹具有真實性。《大清律例·戶律·婚姻》“男女婚姻”條：“凡男女定婚之初，若（或）有殘、（或廢）疾、（病）、老、幼、庶出、過房（同宗）、乞養(yang) （異姓）者，務要兩(liang) 家明白通知，各從(cong) 所願，（不願即止），（願者同媒妁）寫(xie) 立婚書(shu) ，依禮聘嫁。若許嫁女已報婚書(shu) ，及有私約，（謂先已知夫身殘疾、老幼、庶養(yang) 之類），而輒悔者，（女家主婚人）笞五十；（其女歸本夫）。雖無婚書(shu) ，但曾受聘財者，亦是。……若為(wei) 婚而女家妄冒者，（主婚人）杖八十，（謂如女有殘疾，卻令姊妹妄冒相見，後卻以殘疾女成婚之類），追還財禮。男家妄冒者，加一等，（謂如與(yu) 親(qin) 男定婚，卻與(yu) 義(yi) 男成婚。又如男有殘疾，卻令弟兄妄冒相見，後卻以殘疾男成婚之類），不追財禮。未成婚者，仍依原定（所妄冒相見之無疾兄弟姊妹，及親(qin) 生之子為(wei) 婚。如妄冒相見男女先已聘許他人，或已經配有室家者，不在仍依原定之限）。已成婚者，離異。”這是在“男女授受不親(qin) ”的禮教原則之下，為(wei) 避免婚姻中的欺詐行為(wei) 所製定的必然規範。

其四，作為(wei) 代表接受彩禮。關(guan) 於(yu) 主婚人的這一職責，在刑律中並無直接規定，但在具體(ti) 案件中有所體(ti) 現。《刑案匯覽》卷九《搶占良家妻女》之“非應主婚人收財禮強奪成婚”案：“雲(yun) 撫題：李小羊強奪普耿氏成婚。查普耿氏欲行改嫁，夫族無人，應歸母家主婚。其普蒲氏係普耿氏夫家疏遠親(qin) 屬，非例應主婚之人，雖曾接受李小羊聘禮，不得即為(wei) 李小羊聘定未婚之妻。但普蒲氏曾經受聘，李小羊之強奪成婚，事尚有因，將李小羊照強奪良家妻女奸占為(wei) 妻妾絞候律上量減一等，擬以滿流。嘉慶二十一年案”。本案中，普蒲氏並非應為(wei) 普耿氏主婚之主婚權人，因此即便她以主婚人的名義(yi) 收取了李小羊的聘禮，李小羊與(yu) 普耿氏的婚約因主婚人的違法仍然沒有成立，李小羊因此才以強奪之名論罪。從(cong) 另外的角度看，隻有法律規定的主婚人才有權代表娘家收取彩禮，這也是主婚人的職責之一。

其五，保證已成婚姻正常延續。這項職責同樣來自於(yu) 對實際案例的解讀。《刑案匯覽》卷七《逐婿嫁女》之“因婿犯竊將女接回私行改嫁”案：“東(dong) 撫題：趙諤子毆死王四案內(nei) 之劉鬆，因伊婿王振犯竊將女劉氏接回，私行主婚改嫁。將劉鬆照逐婿嫁女律，擬杖一百。道光二年案”。本案處理結果表明，主婚人對於(yu) 已成婚姻不得幹涉，且負有保證婚姻延續之義(yi) 務。但這項職責有著隻針對女家主婚人的傾(qing) 向性。男方掌握“出妻”之權，但女方卻很難提出離婚請求，在這種情況下，“回娘家”是女方暫時逃避和進行斡旋的唯一方式，但此時法律為(wei) 女方及其家庭的反抗行動設定了限製。這一案件就是限製之一，即在男方有過錯的前提之下，女方家庭也無權為(wei) 其主婚改嫁，而對於(yu) 原配婚姻具有無條件維護的義(yi) 務。

其六，保障孀婦再醮之意誌自由，不得強嫁，不得強迫守誌。如上引條例所示，清律賦予孀婦在再醮還是守誌的選擇上一定的自主權，即使有主婚權之人也不得違背孀婦意願強行為(wei) 其主婚。在實踐中，由這一問題引起的糾紛呈現數量上不均衡的分布，即強嫁案件居多，強迫守誌案件較少。偶有強嫁案件，如《刑案匯覽》卷七《居喪(sang) 嫁娶》之“貧難養(yang) 贍強嫁侄媳致婦自盡”案：“北撫題：詹人璧強嫁孀居侄媳詹劉氏不從(cong) ，致氏自縊身死一案。職等詳核案情，詹人璧胞侄詹伯章病故，遺妻劉氏孀守。詹人璧曾每月幫給錢文，添補用度。嗣因家貧無力資助，劉氏時出怨言，詹人璧慮難終守，勸令改嫁，劉氏翦發不從(cong) 。後劉氏屢向詹人璧索錢吵鬧，詹人璧因貧難養(yang) 贍，立意將劉氏改嫁，捏稱劉氏自願改醮，托陳鳴岐媒合，覓得娶主孫萬(wan) 貴，抬轎往娶。劉氏聞知不肯改嫁，在房哭罵，詹人璧氣忿，主令孫萬(wan) 貴用強搶娶。孫萬(wan) 貴允從(cong) ，隨將劉氏兩(liang) 手捆縛，按入轎內(nei) 抬至孫萬(wan) 貴家。尚未成婚，詎劉氏不甘失節，乘間投繯殞命。查劉氏係詹人璧胞侄之妻，服屬大功，該省將詹人璧依孀婦自願守誌，夫家搶奪強嫁，孀婦不甘失節，因而自盡，功服尊屬擬流例，杖一百，流二千五百裏。娶主孫萬(wan) 貴知情同搶，照為(wei) 從(cong) 例擬以滿徒。陳鳴岐冒昧媒合，與(yu) 被逼之轎夫陳穀友等擬照不應重杖。劉氏附請旌表。查核情罪，均屬允協，似可照覆。嘉慶十五年說帖”。在本案中，盡管夫家有“貧難養(yang) 贍”這樣的客觀理由，有司還是將維護孀婦在再婚問題上的自由意誌作為(wei) 不可撼動之原則加以維護，並以“附請旌表”的行動彰顯案件背後的道德導向。比之於(yu) 對在室女的主婚權，對孀婦的主婚權受到孀婦意誌的極大限製。

但在另外的案件中，主婚權則表現出與(yu) 孀婦意誌的互動及對其的維護，如《刑案匯覽》卷七《居喪(sang) 嫁娶》之“居喪(sang) 改嫁由母主婚酌免離異”案：“江西司審擬提督谘送：楊錦呈控伊弟楊長春身死不明一案。查此案楊錦因胞弟楊長春與(yu) 妻弟楊明同赴粵海關(guan) 跟官，楊長春旋即病故，楊錦痛弟情切，一時心迷，總疑伊弟未死，粵探悉委係因病身斃，回京後懷疑莫釋。嗣楊長春屍棺到京，楊明即邀屍兄楊錦、屍母鄭氏，因棺蓋尚未下釘，揭開看明，將屍棺埋葬。後楊氏之母唐氏以伊女夫亡無子，家貧難守，向楊氏之姑鄭氏商允，欲令其改嫁，隨將楊氏接回，主婚改嫁與(yu) 任統信為(wei) 妻。楊錦聞知，即以伊弟身死不明等情呈控。該司審將楊氏依夫喪(sang) 未滿改嫁係由伊母主婚，律得不坐，仍離異歸宗，係屬照律辦理。惟查該氏居喪(sang) 改嫁，固幹離異之條，究非身犯奸淫者可比。且事由伊母主婚，後夫又不知情，若因此而令三易其夫，未免輾轉失節。況奪自不知情後夫之家，而歸於(yu) 主婚改嫁之母家，於(yu) 理亦不為(wei) 順。查本部辦理，現審有因貧賣妻，律幹離異，仍酌情斷歸後夫完娶者，似可仿照辦理。將該氏斷給後夫任統信領回完聚。嘉慶二十一年說帖”。本案表達有一刻意模糊之處，卻為(wei) 判斷關(guan) 鍵，即楊氏之母唐氏與(yu) 楊氏之姑鄭氏僅(jin) “商允”了楊氏改嫁適宜，但本應有主婚權的鄭氏的態度卻並未說明，而客觀事實是唐氏將楊氏領回了娘家並為(wei) 其主婚改嫁。

本案最後的判決(jue) 似有掩人耳目之嫌，首先，並未對唐氏的主婚權合法與(yu) 否作出判斷；其次，對於(yu) 後婚是否成立也未作清楚說明；最後，也是最關(guan) 鍵的一點，將孀婦楊氏斷歸後夫，從(cong) 而實現對孀婦本人意誌的維護。可以說，本案中楊氏得以順利改嫁而不受法律製裁，完全依賴於(yu) 其母唐氏“半強行”式的主婚以及司法官“半推半就”式的對其母主婚權的承認。

最後，清律中關(guan) 於(yu) 主婚人職責規定了兜底性條款：“嫁娶違律主婚媒人罪”。《大清律例·戶律·婚姻》“嫁娶違律主婚媒人罪”條：“凡嫁娶違律，若由（男女之）祖父母、父母、伯叔父母、姑、兄、姊及外祖父母主婚者，（違律之罪）獨坐主婚，（男女不坐）。餘(yu) 親(qin) 主婚者，（餘(yu) 親(qin) ，謂期親(qin) 卑幼，及大功以下尊長、卑幼主婚者），事由主婚，主婚為(wei) 首；男女為(wei) 從(cong) ，（得減一等）；事由男女，男女為(wei) 首，主婚為(wei) 從(cong) ，（得減一等）。至死者，（除事由男女，自當依律論死），（其由）主婚人並減一等。（主婚人雖係為(wei) 首，罪不入於(yu) 死，故並減一等。男女已科從(cong) 罪，至死亦是滿流，不得於(yu) 主婚人流罪上再減）。……其男女被主婚人威逼，事不由己，若男年二十歲以下，及在室之女，（雖非威逼）亦獨坐主婚，男女俱不坐，（不得以首從(cong) 科之）。”通過此項兜底性條款，將與(yu) 嫁娶有關(guan) 的違法事件全部與(yu) 主婚人相關(guan) 聯，從(cong) 而強化了主婚人的職責。

二、民初大理院對主婚權的認可與(yu) 漸次否定

民初大理院（1912-1928）作為(wei) 北洋政府最高司法機構，在事實上具有造法功能，其判決(jue) 例和解釋例在法製極其粗疏，法典遠未齊備的民初乃至整個(ge) 民國，都具有相當之法力效力。關(guan) 於(yu) 主婚權問題，民初立法盡管有所涉及，但尚未形成穩定表述，[5]而大理院的立場經則曆了從(cong) 有限認可到漸次否定的轉變。其背後之根源，則是西方個(ge) 人本位法學理論和法律製度之引入與(yu) 移植。

1.繼續認可主婚權的存續。大理院民事判決(jue) 二年私上字第二號判例要旨曰：“現行律載嫁娶應由祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱無者，從(cong) 餘(yu) 親(qin) 主婚。是婚姻不具備此條件者，當然在可撤銷之列。”[6]

2.對主婚權進行限製。大理院民事判決(jue) 九年上字八三一號判例要旨曰：“主婚人之同意非要式行為(wei) ，凡證明其主婚屬實者，即屬有效。”與(yu) 之類似，大理院民事判決(jue) 九年統字一二〇七號判例要旨曰：“如父母對成年子女之婚嫁，並無正當理由，不為(wei) 主婚，審判衙門得審核事實以裁判代之。”

3.逐步提升當事人意誌對婚姻的決(jue) 定作用。相關(guan) 判決(jue) 例有很多，如：

大理院民事判決(jue) 五年抗字第六九號判決(jue) 判例要旨曰：“父母雖有主婚之權，至於(yu) 已成之婚約，經當事人雙方合意解除，或一方於(yu) 法律上有可以解除之事由者，斷無反乎婚姻當事人之意思，可以強其不準解除。”

大理院民事判決(jue) 七年上字第九七二號判例要旨曰：“婚姻當事人本為(wei) 男女兩(liang) 造，若有主婚權人之許婚已在男女本人成年之後得其同意者，此後該婚約自不得反於(yu) 本人之意思，由主婚權人任意解除。”

大理院民事判決(jue) 七年上字第一三六五號判例要旨曰：“訂立婚書(shu) ，受授聘才，必須出自訂婚人兩(liang) 方之合意，該婚約始能成立。”

大理院民事判決(jue) 九年上字第九三五號判決(jue) 曰：“按現行律載祖父母、父母俱無者，由餘(yu) 親(qin) 主婚。又按現行法例，反由餘(yu) 親(qin) 主婚時，如當事人已達成年，須得其同意，否則應準訴請撤銷。”

大理院民事判決(jue) 十一年上字第一二七七號判例要旨曰：“關(guan) 於(yu) 婚姻之法律行為(wei) ，不必得監護人同意，亦為(wei) 有效。”

大理院民事判決(jue) 十一年上字第一〇〇九號曰：“父母為(wei) 未成年子女所訂婚約，子女成年後，如不同意，則為(wei) 貫徹婚姻尊重當事人意思之主旨，對於(yu) 不同意之子女，不能強其履行。”

大理院民事判決(jue) 十三年上字第八八號判例要旨曰：“按子女未成年時其父母所訂婚約，雖應於(yu) 子女成年後得其同意，然訂婚後已經過門童養(yang) 者，其子女在未成年時既明知許婚事實，則於(yu) 成年後之相當期間若無反對之意思表示，即不能謂為(wei) 尚未同意。”

大理院民事判決(jue) 四年上字第二八八號判例要旨曰：“婚姻當事人已有結婚之合意，並曾踐行一定方式（訂立婚書(shu) 或收受聘才），又無其他無效原因者，其婚姻即係合法成立，雖未經父母或其他有主婚權人之同意，亦僅(jin) 足為(wei) 撤銷原因。”

大理院民事判決(jue) 十年上字第一〇五〇號判例要旨曰：“婚姻之實質要件，在成年之男女應取得其同意，苟非婚姻當事人所願意，而一造僅(jin) 憑主婚者之意思締結婚約，殊不能強該婚姻當事人以履行。”

4.孀婦改嫁遇阻可向衙門提起訴求。大理院民事判決(jue) 四年上字第五三六號判例要旨曰：“現行律雖有孀婦改嫁，先盡夫家祖父母、父母主婚之規定，但有特別情形（例如孀婦平日與(yu) 夫家祖父母、父母已有嫌怨），其夫家祖父母、父母難望其實當行使主婚權者，則審判衙門判令由其母家祖父母、父母主婚，或令其自行醮嫁，亦不得謂為(wei) 違法。”

三、被否定的主婚權與(yu) 民初法律及社會(hui) 的不適性

從(cong) 前述梳理中可以看到，尊長主婚權製度在民初，經由大理院判決(jue) 例，實現了從(cong) 有限肯定到漸次否定的轉變。這一否定主婚權的法製變革，雖然符合個(ge) 人本位之近代法理和婦女解放之近世潮流，但卻在民初法律體(ti) 係內(nei) 部和法律與(yu) 習(xi) 俗之間產(chan) 生了諸多不適性與(yu) 抵牾之處。

（一）法律體(ti) 係內(nei) 的抵牾

1.主婚權法律性質不明，形同虛設，反成婚姻阻礙。民國初年法律試圖將西方自由主義(yi) 和個(ge) 人本位引入中國，進而改造傳(chuan) 統法律，試圖在維持法律穩定性的前提下次第更張，用心可謂良苦。在婚姻問題上，大理院判決(jue) 例既承認主婚權，又納入為(wei) 婚男女的意誌因素，希望能借此架空主婚權的幹預。但實際上，這種做法不僅(jin) 無法完全達到架空主婚權的目的，反而為(wei) 一樁婚姻的成立加上了雙重意誌門檻，即主婚人同意而當事人反對婚姻不能成立，當事人同意而主婚人反對婚姻可以被撤銷。兩(liang) 種意誌拉鋸之下，主婚權存在的事實難以為(wei) 其法律性質提供說明，仿佛隻是做為(wei) 阻撓新式婚姻的障礙而存在。

2.彩禮的法律性質不清，出現法律適用困難及法理困境。在傳(chuan) 統婚姻中，彩禮的法律性質非常清晰。首先，無論數量多寡、形式如何，納征（即交付聘財）是婚姻“六禮”之一，是定婚的必經程序，而定婚則意味著男女雙方及其家庭的權利義(yi) 務關(guan) 係得以建立，主婚人也從(cong) 那時起承擔不可推卸的責任。其次，女方主婚人代表女方家族接收彩禮，彩禮交接構成雙方家族間的財產(chan) 關(guan) 係，而非個(ge) 人間的財產(chan) 關(guan) 係。對主婚權的否定實際上是對以家族為(wei) 單位的婚姻締結方式的整體(ti) 否定，但彩禮依然被認可，如大理院民事判決(jue) 二年上字第二一五號判例要旨曰：“現行律載，定（訂）婚之形式要件有二：（一）有婚書(shu) 。……（二）聘財。此二要件苟具備其一，即發生定婚之效力。”這樣一來，彩禮及由此形成的法律關(guan) 係的性質開始模糊不清。首先，彩禮的程序意義(yi) 被削弱。主婚人為(wei) 未成年子女定婚及子女成年後對婚事的同意形成時間差，在子女成年後追認之前，婚約尚未成立，[7]因交接彩禮而形成的定婚事實的程序效力被大大削弱了。其次，既然婚姻從(cong) 家族之事變為(wei) 個(ge) 人之事，家族中的財產(chan) 關(guan) 係似無建立之必要。這應該是自近代以來百餘(yu) 年關(guan) 於(yu) 彩禮問題爭(zheng) 議不斷的肇始。

3.打亂(luan) 原有的婚姻問責機製，維係婚姻穩定的紐帶被瓦解。主婚權被否定之後，主婚人不再是婚姻僅(jin) 有的促成者，因此也沒有理由繼續充當僅(jin) 有的責任承擔者，其原來承擔的責任幾乎完全交給了婚姻當事人。在新式婚姻裏，男女雙方當事人依法可以自由接觸，按道理不會(hui) 發生洞房之夜才知道所娶（嫁）者為(wei) 何人的事情，因此，主婚人無需再為(wei) 當事人基本情況的真實性負責。因法律禁止結婚、悔婚及婚後因家庭矛盾而導致的婚姻失敗，也均可以當事人意誌為(wei) 由將責任歸於(yu) 其自身，主婚人無權，也無義(yi) 務過問，更無需承擔責任。這樣一來，主婚當真成為(wei) 一種無義(yi) 務之權利了，即：未經主婚人同意的婚姻，主婚人可依法行使撤銷權，同時主婚人不必為(wei) 婚姻承擔任何責任與(yu) 義(yi) 務。男女婚姻不再受到以主婚人為(wei) 代表的家族壓力的控製，而不似之前穩固。又因責任由刑事變作民事，與(yu) 婚姻有關(guan) 的決(jue) 定也極易草率為(wei) 之。

4.於(yu) 孀婦再醮主婚問題上有些許突破，但實效不大。大理院民事判決(jue) 四年上字第五三六號規定了孀婦如與(yu) 主婚人素有嫌怨可以通過衙門判決(jue) 的方式強製主婚人主婚或許可孀婦自行醮嫁，雖然對舊律有所改進，但依然沒有脫離主婚權的框架，而衙門判決(jue) 的方式無疑會(hui) 成為(wei) 孀婦再嫁的成本，增加再嫁難度。這項判例在實際運作中沒有起作用還表現在民國二十年的兩(liang) 則司法院訓令之中。第一則是“司法院訓令 院字第四二九號（二十年二月二日）”，內(nei) 容為(wei) ：“令河北高等法院院長胡祥麟  為(wei) 令知事，該法院上年第三五七號公函致最高法院，為(wei) 寧河縣縣長轉請解釋孀婦改嫁夫族不肯主婚，其婚姻是否有效一案。茈據最高法院擬具解答案呈核前來，內(nei) 開‘孀婦再醮為(wei) 法令所不禁，依婚姻自由之原則，該孀婦張甲與(yu) 李戊結婚，他人自不得出而幹涉’等語，本院長審核無異，合行令仰轉飭知照此令。”[8]第二則為(wei) “司法院訓令 院字第五五四號（二十年八月十七日）”，內(nei) 容為(wei) ：“為(wei) 令知事，該法院本年第一九五號公函致最高法院，為(wei) 祁門縣承審員轉請解釋孀婦改嫁主婚權疑義(yi) 一案，業(ye) 經本院統一解釋法令會(hui) 議議決(jue) ：孀婦改嫁與(yu) 否應由孀婦自主，主婚權之製度與(yu) 婚姻自由原則相反，雖在民法親(qin) 屬編施行前，亦不適用，合行令仰轉飭知照此令。”[9]

這兩(liang) 則司法院訓令一方麵說明了先前大理院判決(jue) 例實效不大，另一方麵在此問題上實現了更大突破，在孀婦再嫁的範圍內(nei) 否定了主婚權製度。這一舉(ju) 措在標榜婚姻自由、個(ge) 人意誌自由方麵確屬進步，但同在室女出嫁主婚權被否定一樣，存在難以與(yu) 整體(ti) 婚姻製度相協調的弊端。舊的孀婦再嫁主婚製度是以孀婦對亡夫的財產(chan) 繼承權、再嫁彩禮歸屬這兩(liang) 項財產(chan) 製度為(wei) 著眼點的，如否定孀婦再嫁主婚權的存在，而又未對上述財產(chan) 製度進行配套修正，無疑製造出新的問題。

（二）法律與(yu) 習(xi) 俗的衝(chong) 突

父母對子女婚姻的幹預在中國並不僅(jin) 僅(jin) 是一個(ge) 法律問題，更是一種根深蒂固的風俗與(yu) 社會(hui) 習(xi) 慣。時至今日，通常情況之下男女為(wei) 婚經雙方家長同意仍是大多數婚姻必經的程序，不管法律賦予婚姻當事人怎樣絕對的自由選擇權，也不論這一征得同意的過程在日益開明和現代化的父母麵前是否越來越形式化。據調查，在當今的農(nong) 村父母主婚現象仍普遍存在，“婚姻自由是需要一定的現實條件的，比如人口流動的頻率，交往的範圍，獨立的經濟條件，法律的有效保護，等等。但是在農(nong) 村地區，這些條件的實現是很有限的”。[10]在民法與(yu) 刑法雙重保障婚姻自由，婚姻自主觀念深入人心的今日尚且如此，遑論民國初年的情境了。在家族本位沿襲千年之久，孝道傳(chuan) 家從(cong) 未動搖的中國社會(hui) 中，婚姻自始而終都是事關(guan) 兩(liang) 個(ge) 家族（至少是兩(liang) 個(ge) 家庭）的大事，彩禮、嫁妝等財產(chan) 方麵習(xi) 慣的存在也強化了作為(wei) “出資人”的父母對婚姻行使“同意權”的道德正當性。雖然近代以來個(ge) 人在婚姻中被法律一而再再而三地強化，但家族事物的色彩是無法通過法律的強行規定而被抹去的，它可以不存在於(yu) 法律的話語之中，卻在道德的層麵作為(wei) 一種民族特質被永久保留。因而，在這一方麵，法律與(yu) 社會(hui) 習(xi) 慣齟齬不斷。[11]這種矛盾的表現就是民國初年因反抗父母幹涉婚姻而提出的訴訟記錄為(wei) 數不多，而個(ge) 別反抗父母包辦婚姻的事例被典型化，甚至形成文學作品被反複宣傳(chuan) 的現象恰恰說明正因為(wei) 其不普遍，法律的主張沒有被貫徹，才有反複宣揚的必要。

四、結論

清代婚姻法及實踐在婚姻是良家族之間關(guan) 係的邏輯前提之下，形成了以主婚權人為(wei) 核心的婚姻成立製度抑或婚姻問責機製並得以順暢運行。民國時代希望以西方現代思想與(yu) 製度改造傳(chuan) 統法律之弊端的漸進式改革思路雖無不妥，但僅(jin) 從(cong) 主婚權法律實踐上觀之，這種做法非但沒有達到預期的功效，反而衍生出新的問題。

本文的結論即在於(yu) 對於(yu) 民國民事立法基本符合當時社會(hui) 實際需要的主流觀點進行有根據的質疑。民國對於(yu) 主婚權的法律僅(jin) 在表達上都難以達成一致，國民黨(dang) 立法者在對待法律傳(chuan) 統與(yu) 西方現代性時搖擺不定的態度決(jue) 定了其立法邏輯的混亂(luan) ，當然，此處並非需要立法者做出非此即彼的判斷，而是需要他們(men) 在試圖融合與(yu) 平穩過渡的行動之前首先歸納出一條既切合實際又可自圓其說的邏輯。甚至判定正是由於(yu) 立法者頭腦裏中西二元對立的觀念根深蒂固，才導致了如此矛盾的主婚權製度的產(chan) 生。在這樣的表達之下，實踐與(yu) 表達之間產(chan) 生矛盾也是必然，隻不過這樣的矛盾並不能形成可供實踐邏輯生存的張力，而僅(jin) 僅(jin) 是造成混亂(luan) 的矛盾而已。相比之下，稍晚一些的革命根據地及新中國對主婚權的徹底否定的做法反而更有可取之處。首先，徹底否定家族對婚姻的幹預，不僅(jin) 否定主婚權，連帶彩禮、嫁妝、父母同意等一切與(yu) 此有關(guan) 的傳(chuan) 統一概不予認可，婚姻自由的主張得以切實貫徹，新式婚姻再無舊製度掣肘。其次，婚姻自決(jue) ，因此責任自負，邏輯順暢。再次，諸如交接彩禮等行為(wei) 從(cong) 法律製度下降至社會(hui) 習(xi) 慣層麵，根據地法律因意識形態宣傳(chuan) 需要做出過明示的否定性的規定，但是新中國法律對此不置可否，給予其存在空間，如若發生糾紛也可以物權法相關(guan) 規定處理，從(cong) 而繞過婚姻這一複雜難解的關(guan) 係，但同樣可以實現公正的法製目標。

【注釋】

* 王禕茗，中國政法大學博士後流動站研究人員。本文係教育部人文社會(hui) 科學研究青年基金項目“清代‘不應得為(wei) ’律及其適用研究”（批準號：15YJC820038）的階段性成果。

[1] 見熊焰：《上古漢語親(qin) 屬稱謂與(yu) 中國上古婚姻製度》，《暨南學報（哲學社會(hui) 科學版）》1996年第1期。

[2] 相關(guan) 研究見王躍生：《清代中期婚姻締結過程中的衝(chong) 突考察》，《史學月刊》2001年第5期；徐靜莉：《由客體(ti) 到主體(ti) ：民初女性婚姻權利的變化——以大理院婚約判解為(wei) 例》，《婦女研究論叢(cong) 》2011年第1期；王躍生：《從(cong) 尊長主婚到婚姻自主——基於(yu) 中國禮、法和慣習(xi) 的考察》，《江淮論壇》2015年第2期。

[3] 本文所引《大清律例》版本為(wei) 田濤、鄭秦點校《大清律例》，法律出版社1999年版。下引徑行隨文夾注，不再一一臚列版本、出處和頁碼。

[4] 本文所引《刑案匯覽》版本為(wei) [清]祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版。下引徑行隨文夾注，不再一一臚列版本、出處和頁碼。

[5] 因民國初立，故此階段民事法規援用《大清現行刑律》民事有效部分，如名例律中有關(guan) 戶口、田賦、租稅、犯奸、鬥毆、錢債(zhai) 等部分，主婚權製度亦未來得及進行立法。

[6] 本文所引大理院民事判決(jue) 均來自黃源盛纂輯：《大理院民事判例輯存 親(qin) 屬編》，台北犁齋社2012年版。下引徑行隨文夾注，不再一一臚列版本、出處和頁碼。

[7] 如大理院民事判決(jue) 十年上字第一〇五〇號主文曰：“則婚姻當事人之一造事前既未得知，事後又不追認，則此種婚約於(yu) 法即難成立。”

[8] 1931年《司法公報》第109號（中國人民大學圖書(shu) 館藏）。

[9] 1931年《司法公報》第138號（中國人民大學圖書(shu) 館藏）

[10] 劉作翔主編：《法律實施的理論與(yu) 實踐研究》，社會(hui) 科學文獻出版社2012年版。

[11] 參見付微明：《習(xi) 慣法精神及其對中國傳(chuan) 統鄉(xiang) 村治理的作用和影響》，《暨南學報（哲學社會(hui) 科學版）》2013年第8期。

責任編輯：葛燦