民初大理院民事裁判中的“禮”

作者：段曉彥（吉林大學法學院博士後研究人員，福建江夏學院法學院副教授）

來源：《原道》第29輯，陳明 朱漢民 主編，新星出版社2016年出版

時間：孔子二五六七年歲次丙申五月廿六日癸未

           耶穌2016年6月30日

內(nei) 容提要：中華法係從(cong) 法統的外在結構上是一個(ge) “禮法”法係。在中華法係解體(ti) 之後的民初，“禮”依然存續於(yu) 司法實踐中。大理院對“禮”的適用方式有二種，第一為(wei) 忠實地遵守貫徹“禮”的精神、觀念或製度；第二從(cong) 語詞和觀念等層麵對“禮”進行間接轉換。“禮”在大理院民事裁判中承載著尋繹立法意旨的和詮釋法理念兩(liang) 個(ge) 方麵的功能。大理院在司法中一方麵積極帶來新法理，同時又顧及“禮”所代表的傳(chuan) 統中國義(yi) 理和倫(lun) 理道德規範。在強硬主導改變和尊重人民認同的習(xi) 慣和傳(chuan) 統之間，大理院的地位、作為(wei) ，值得後人再省思。

關(guan) 鍵詞：禮 中華法係 大理院 民事審判 “民事有效部分”

“禮”是中國傳(chuan) 統文化的核心，更是中國傳(chuan) 統法的靈魂。[1]中國古代社會(hui) 是一個(ge) 禮法社會(hui) ，在此土壤上孕育生長並延續四千多年的中華法係從(cong) 法統的外在結構上說，是一個(ge) “禮法”法係。“禮法”是中華法係之“法統”形式，或曰“法統”載體(ti) ，就其內(nei) 在的法文化特質而言是“倫(lun) 理法”。[2]

自十九世紀以來，中國遭受“千古未有之變局”，隨世運而移轉的改革趨勢，20世紀初開始進行法律的近代化，晚清是中國法製變革的關(guan) 鍵時期，傳(chuan) 統禮法觀念與(yu) 近代西方的法學思想在此交匯衝(chong) 鋒，曾因《大清新刑律》等引發了激烈的“禮法之爭(zheng) ”。古老的中華法係麵臨(lin) 著解體(ti) ，並產(chan) 生巨大而深刻的形變與(yu) 質變。[3]進入民初，政潮迭起，百廢待興(xing) ，舊的法律體(ti) 製被摧毀，新的法製並不完備，在這樣一個(ge) 新舊遞嬗的時代，作為(wei) 中國傳(chuan) 統法靈魂的“禮”，在中華法係解體(ti) 之後其命運何去何從(cong) ？本文從(cong) 大理院民事判決(jue) 例中爬羅剔抉出就有代表性的相關(guan) 判決(jue) 例50餘(yu) 例，以該等判例為(wei) 分析對象，考察“禮”在大理院民事裁判中的適用實態，以厘清其獨特的時代命運和意義(yi) 。

一、“禮”之意涵在大理院民事裁判中的體(ti) 現

對禮之意涵的理解，應從(cong) 不同的麵向把握。關(guan) 於(yu) 禮的具體(ti) 麵向，主要有兩(liang) 種觀點：第一種觀點認為(wei) ，“禮”分為(wei) “禮製（儀(yi) ）”與(yu) “禮義(yi) ”兩(liang) 大部分。由於(yu) “禮”起源於(yu) 祭祀，祭祀必有其程序和儀(yi) 式——這就產(chan) 生了禮的最初規範，或可稱為(wei) 禮製、禮儀(yi) ，其最大的特點在於(yu) “敬”。但祭祀的程序與(yu) 規範並不是禮的唯一內(nei) 容，禮自產(chan) 生後，內(nei) 容隨著社會(hui) 的發展而不斷擴大，人們(men) 在長期生活中自然而然形成的風俗習(xi) 慣成為(wei) 禮製的淵源。從(cong) 法的角度，禮製在氏族社會(hui) 後期及夏商西周時期已經具有了習(xi) 慣法的性質，夏商西周之後，在保留習(xi) 慣法性質的同時，禮製中的許多內(nei) 容轉化為(wei) 成文法條款。“禮義(yi) ”是“禮製”精神的體(ti) 現，由於(yu) “禮”的特征是強調冥冥之中的神力和血緣的親(qin) 情，所以禮義(yi) 所倡導的是天地人的相通，是源於(yu) 人情的倫(lun) 理道德。[4]第二種觀點認為(wei) ，禮之意涵應從(cong) 三方麵解析，即禮之義(yi) 、禮之儀(yi) 、禮之製。禮之儀(yi) 、禮之製又簡稱為(wei) 禮之器，成為(wei) 禮之義(yi) 與(yu) 禮之器。所謂禮之義(yi) ，是指禮的義(yi) 理；禮之儀(yi) ，是指禮的儀(yi) 式；禮之製，是指禮的製度。[5]

以上兩(liang) 種觀點盡管有二分法和三分法的區別，但其共同點旨在強調對“禮”之意涵的理解要從(cong) 內(nei) 在的精神和外在的形式（或製度）兩(liang) 個(ge) 向度著眼，實無本質之差異。本文采第一種觀點，從(cong) 禮義(yi) 和禮製（禮儀(yi) ）兩(liang) 個(ge) 層麵考察“禮”在大理院民事裁判中的體(ti) 現。

（一）大理院民事裁判體(ti) 現的禮之“義(yi) ”

1.身份差等。儒家講求愛有差等，追求的是和而不同的秩序，所謂“親(qin) 親(qin) 之殺，尊賢之等，禮所生”，差等秩序必須有一客觀標準，作為(wei) 製定規範的依據，因此“禮”就成為(wei) 禮教立法的內(nei) 在邏輯結構，必使人倫(lun) 秩序井然不紊，爾後方能求其治道。儒家認為(wei) 物之不齊，乃物之情也；禮本身是達成“有別”的手段，是身分差等的基礎。“禮”衍生出的身分差等性，有三個(ge) 層次的構成基礎：第一個(ge) 為(wei) 輩分關(guan) 係，第二個(ge) 為(wei) 年齡關(guan) 係，第三個(ge) 則是性別關(guan) 係。[6]也有研究將傳(chuan) 統法律身份秩序的差等性可歸結為(wei) ：皇室及官人官親(qin) 的優(you) 遇；尊長權；男尊女卑；良賤有等方麵。[7]而到了民初大理院時期，“禮”的“身份差等”觀念仍滲透於(yu) 司法實踐中。試列以下判決(jue) （例）略窺一二。[8]

在大理院民事裁判中，無論是關(guan) 涉人身關(guan) 係，還是財產(chan) 關(guan) 係的處理，均貫徹而這種身分秩序的差等性，尤其是男尊女卑和尊長權的精神體(ti) 現最為(wei) 突出。

2.血緣親(qin) 情。“禮”是血緣社會(hui) 中敬畏天地鬼神的產(chan) 物，一方麵強調人與(yu) 天地的和諧關(guan) 係，同時強調血緣親(qin) 情，把源於(yu) 血緣親(qin) 情的倫(lun) 理道德作為(wei) “人道”的基礎，並強調實踐這些倫(lun) 理道德是人類社會(hui) 即每一個(ge) 人人生的最終目的。這也是孔子反複強調“不學禮，無以立”、“不知禮，無以立也”的原因。鑒於(yu) 此，《禮記》中多次強調一些禮的製度、儀(yi) 式是可以隨時代的改變而做出修正的，但“禮”的精神即體(ti) 現人倫(lun) 道德的“親(qin) 親(qin) ”、“尊尊”的“禮義(yi) ”則是不可改變的永恒原則。[9]在民初這樣一個(ge) 新舊雜遝的時代也不例外。

血緣家庭既是中國固有文化生命形態的物質承擔者和活力源泉，在此基礎上形成的法文化心理首先就具有濃厚的血親(qin) 情感。[10]大理院的民事判決(jue) 中往往把源於(yu) 血緣親(qin) 情的倫(lun) 理道德作為(wei) 說理論證的基礎。尤其是在婚姻，繼承類案件中，“禁娶同宗血親(qin) ”“維係宗係”“家族和平”“重倫(lun) 序”“防血係紊亂(luan) ”，這些體(ti) 現家族主義(yi) 和血親(qin) 情感的精神和理念往往構成了大理院判決(jue) 理由中最具說服力的部分。

（二）大理院民事裁判體(ti) 現的禮之“製”

傳(chuan) 統中國，禮與(yu) 法相融合，“禮”成為(wei) 法典的靈魂和最高原則，傳(chuan) 統中國的律典可謂是“禮化”的法律。大理院的民事法源中，位居第一位的則是《大清現行刑律》中的部分內(nei) 容即“現行律民事有效部分”。[11]作為(wei) “現行律民事有效部分”基礎和內(nei) 容來源的《大清現行刑律》，是帝製中國最後一部傳(chuan) 統刑法典，依舊帶有深深的“禮”的烙印。就其內(nei) 容來說，對於(yu) 維護專(zhuan) 製皇權、身份等級及綱常名教等實質內(nei) 涵，大部分也維持舊製。例如，該律中仍保留《大清律例》中的議請減贖及十惡等律條，且將違犯禮教的行為(wei) 列為(wei) 十惡重罪處理。在其他相關(guan) 罪名中，原清律的立嫡子違法、妻妾失序、妻妾毆夫、毆祖父母、父母、幹名犯義(yi) 、子孫違犯教令、無夫奸等規定，也仍一一保留。[12]尤其是在婚姻和繼承領域，“現行律民事有效部分”的一些條文本身即為(wei) 禮之“製”的載體(ti) 。如傳(chuan) 統法中用以定親(qin) 屬範圍的“服製”、關(guan) 於(yu) 定婚的規定，關(guan) 於(yu) 婚姻解除的“七出”“三不去”等在大理院判決(jue) 中多次出現。[13]換言之，大理院對“現行律民事有效部分”一些內(nei) 容的適用，即為(wei) 禮之“製”在民初最為(wei) 重要的實踐。筆者研究發現，《大清現行刑律》中的服製圖、服製、名例、戶役、田宅、婚姻、錢債(zhai) 、市廛、鬥毆、犯奸、河防等共11門類被適用。而這些門類中涉及繼承、婚姻、田土及債(zhai) 務關(guan) 係的律文和條例，尤其是繼承和婚姻領域，如立嫡子違法條、男女婚姻條、出妻條，占了較高的比例。[14]而這些領域，傳(chuan) 統家族主義(yi) 和倫(lun) 理仍是其主要的靈魂和精神。

二、大理院對“禮”的適用方式

綜觀大理院民事判例，“禮”在大理院民事裁判中的適用方式，主要有以下兩(liang) 種：第一種為(wei) 直接貫徹：即大理院在民事判決(jue) 中忠實地遵守貫徹“禮”的精神、觀念或製度；第二種為(wei) 從(cong) 語詞、觀念層麵對“禮”進行間接的轉換。

（一）直接貫徹

以大理院3年上字第385號這一精彩案例為(wei) 例（親(qin) 屬編，頁1074-1088）。

基本案情：本案上告人薛恩來係過繼給薛曾級為(wei) 後，被上告人薛王氏（在第一審時為(wei) 原告）為(wei) 薛曾級之妾，薛曾級亡故後，薛王氏請求確認薛恩來對於(yu) 薛曾級已無後嗣關(guan) 係，主張所有家產(chan) 應統歸薛王氏管理，由其另立繼嗣。而薛恩來除了主張後嗣關(guan) 係存在，所有家產(chan) 應歸其繼承外，並請求確定如何養(yang) 贍被上告人薛王氏及其女，以此提出反訴。

重要爭(zheng) 點：薛曾級之妾（即薛恩來之庶曾祖母）薛王氏對薛恩來是否擁有廢繼之權。本案在京師高等審判廳審理時，該審判廳根據《大清現行刑律》“立嫡子違法”條例所規定的“婦人夫亡無子守誌者，合承夫分，須憑族長擇昭穆相當之人繼嗣，無子立嗣，除依律外，若繼子不得於(yu) 所後之親(qin) ，聽其告官別立”等規定，認為(wei) 凡夫亡無子守誌者，無論為(wei) 妻、妾，皆屬於(yu) 此處所稱的“婦人”，有承繼夫分、為(wei) 夫立嗣的專(zhuan) 權。且認為(wei) 薛王氏有子女，妾是為(wei) 莊母、庶母，自應稱親(qin) ，薛王氏雖未取得妻之身分，所生二女既已長成，對於(yu) 薛恩來為(wei) 庶曾祖母，為(wei) “所後之親(qin) ”，依繼子不得於(yu) 所後之親(qin) 的條例規定，自應認為(wei) 有廢繼別立之權，薛恩來不服，本案上告至大理院。

大理院的邏輯：就本案中薛王氏是否享有廢繼之權的部分，大理院認為(wei) 依照既有判例，立繼及廢繼之權隻有具備“妻”的身分者才可以享有，妾無立繼及廢繼之權。在推論部分，大理院認為(wei) ，“妾得否享有廢繼之權，當先問父妾是否可以稱為(wei) ‘所後之親(qin) ’。按為(wei) 人後者為(wei) 之子，即取得嫡子身分，故為(wei) 所後父母服斬衰三年，則親(qin) 子關(guan) 係當然以所後父母為(wei) 限；其對於(yu) 父妾之生有子女者，雖依律應稱庶母，為(wei) 之服期，然不過僅(jin) 有親(qin) 族關(guan) 係，參照妾為(wei) 家長族服圖，嫡子曰家長長子、眾(zhong) 子曰家長眾(zhong) 子，顯與(yu) 其所生子有別，此其明證。則妾對於(yu) 入繼之嫡子，即不得稱為(wei) 所後之親(qin) ，彰彰明甚。夫既非所後之親(qin) ，則不特不能行使廢繼之權，即家長、正妻均故，妾欲立繼，亦僅(jin) 能請親(qin) 族會(hui) 議為(wei) 之主持，妾自身於(yu) 會(hui) 議中袛占重要地位，並無正妻擇繼全權。蓋立嗣關(guan) 係重大，除妻得代行擇繼權外，自應取決(jue) 於(yu) 親(qin) 族會(hui) 議，而不容妾有私擅之行為(wei) 。”大理院並指出，原審京師高等審判廳以律文中妾對於(yu) 家長亦稱夫，遂斷章取義(yi) 認為(wei) “立嫡子違法條”所稱的“守誌婦人”包含妾在內(nei) ，並認為(wei) 妾對於(yu) 嗣子亦為(wei) “所後之親(qin) ”得享有廢繼全權，殊屬誤會(hui) ，為(wei) 錯誤的法律見解。

審理結果：大理院認為(wei) 薛恩來的上告有理由，將京師高等審判廳的原判撤銷。判決(jue) 上告人薛恩來為(wei) 薛曾級之曾孫，所有繼產(chan) 歸其承受。

本案中最重要的爭(zheng) 議點在於(yu) 是薛曾級之妾薛王氏，對薛恩來是否擁有廢繼之權。而要解決(jue) 這一問題，基礎點在於(yu) 如何理解“婦人”，進而如何認定“所後之親(qin) ”。上告人及其代理人援用儒家經典、傳(chuan) 統律典中“幹名犯義(yi) ”門、服製等中對“婦人”的解釋作為(wei) 論據，證明“婦人”不能作為(wei) 妻妾之通稱進而支撐自己的主張。而大理院在援用《大清現行刑律》“立嫡子違法”條例時，[15]為(wei) 確定“律意是否妻妾同論”這一問題，大理院最終也以“服製”為(wei) 其依歸。而“服製”可以說是“禮”之中較具有實證性的部分，也是儒家差等主義(yi) 較為(wei) 核心的主張。

又如大理院3年上字第226號判例：“現行律載‘若支屬內(nei) 實無昭穆相當可為(wei) 其子立後之人，而其父又無別子者，應為(wei) 其父立繼，待生孫以嗣應為(wei) 立後之子。’等語，就此條詳為(wei) 解釋，其應為(wei) 立後之子，若父無別子猶可擇立嗣子，待生孫以為(wei) 嗣，則依當然之推論，其父有別子時，自無不可待生孫以為(wei) 嗣之理。按之親(qin) 親(qin) 之義(yi) ，尤當如是。故其父無別子者，應以現存之人（胎兒(er) 同論）為(wei) 其父嗣，以期宗祧之無中斷（祀祖主義(yi) ）；若其父有別子時，則宗祧不虞中斷，本於(yu) 親(qin) 親(qin) 之義(yi) ，自得待別子生孫以繼，應為(wei) 立後之子。是則虛名待繼，限於(yu) 特別情形，仍為(wei) 現行律所認許。”（承繼編，頁49）本案中，儒家的“親(qin) 親(qin) 之道”就出現在大理院判決(jue) 的理由中。如儒家謂：“義(yi) 者宜也。”《中庸》雲(yun) ：“親(qin) 親(qin) 之殺，尊賢之等，禮所生。”這種等差有序，昭穆相當，各如其分，不齊而齊的理想，構成儒家思想的核心。從(cong) 以上二例中，可看到“禮”的意涵如何在近代的司法運作中得到運用，也清楚地感受到傳(chuan) 統理念的餘(yu) 韻及其對於(yu) 轉型期司法機製的影響。

（二）間接轉換

隨著近代法學思想和法學概念的影響，“禮”也有被轉換的情形。第一種情形為(wei) 與(yu) “禮”相關(guan) 的語詞的轉換。大理院8年上字第219號判例：“按現行律例無子立嗣不得紊亂(luan) 昭穆倫(lun) 序之規定，原為(wei) 保護公益而設，應屬強行法規，其與(yu) 此項法規相反之習(xi) 慣，當不能有法之效力。”（承繼編，頁19-21頁）類似的情形，也可從(cong) 大理院8年上字第394號判例看到：“上告論旨雖稱，趙姓族中有以孫禰祖之事，而主張趙劉氏以洛胖為(wei) 夢玉嗣孫係屬有效。然現行律例禁止以孫禰祖，乃所以維持我國固有之禮法，事關(guan) 公益，應有強行效力，不容反對習(xi) 慣之存在。姑無論所稱，趙劉氏欲以洛胖為(wei) 夢玉嗣孫，係出上告人張趙氏存案時一麵之詞，未可遽信，即令所稱屬實，既與(yu) 前開強行法規顯相抵觸，亦當然不能有效，自不得以趙姓族中曾有此種違法之事，遂欲援以自解。”（承繼編，頁22-25）

以上兩(liang) 個(ge) 案件，原本是大理院麵對“現行律民事有效部分”與(yu) “習(xi) 慣”的衝(chong) 突，本著“有法律即排除習(xi) 慣”的態度，肯定該案件應適用“現行律民事有效部分”的規定。由於(yu) “現行律民事有效部分”中“無子立嗣不得紊亂(luan) 昭穆倫(lun) 序”和“禁止以孫禰祖”的規定蘊含著“禮”的意涵，大理院為(wei) 了加強說服力，將固有的“禮法”詮釋為(wei) “公益”，這體(ti) 現了新的曆史條件下對傳(chuan) 統法觀念的新認識。但遺憾的是，固有的“禮法”如何過渡到“公益”，“公益”作為(wei) 一個(ge) 繼受的法概念，應如何與(yu) 傳(chuan) 統的“禮法”產(chan) 生連結，傳(chuan) 統“禮”的意涵中有哪些可以認定為(wei) “公益”，又有哪些是不合時宜者而予以剔除，需要嚴(yan) 謹而周密的論證，而大理院在兩(liang) 個(ge) 案例中並未深究。但深層次的問題在於(yu) 繼受而來的法律概念或近代法學方法的運用，有時可能被用來鞏固或改造傳(chuan) 統法的概念，特別是概括條款與(yu) 不確定的法律概念，容易被立法者或執法者利用傳(chuan) 統的概念來詮釋其內(nei) 涵，概訴諸某種抽象的概括條款，有利於(yu) 漸進式的繼受。而將“固有的禮教”連結到“公益”的概念，其結果將是鞏固傳(chuan) 統的禮教思想，在並不否定“固有的禮教”在民初的社會(hui) 情勢下的確可能是“公益”的一個(ge) 環節，但是兩(liang) 者之間在邏輯上並非包含關(guan) 係，大理院以“禮”作為(wei) 法理來運用的時候，沒有深切地考慮到“無批判性地接受傳(chuan) 統”的態度。本來論證的客觀性基礎是建立在反迷信、反偏執以及反對無批判性地接受傳(chuan) 統的態度上，但這一轉換對接過程中體(ti) 現的“無批判性地接受傳(chuan) 統”態度，也有可能成為(wei) 影響法律繼受效果的負麵因素。[16]

“禮”被轉換的另一種情形則為(wei) 觀念的蛻變。身份等差觀念是“禮”之核心要義(yi) ，而尊長權則是其中的重要內(nei) 容之一。在家族主義(yi) 下，家屬為(wei) 家的構成分子，家長或尊長統理全家，握有財產(chan) 、教令和主婚等權力。如《大清現行刑律》“男女婚姻”條例二規定：“嫁娶皆由祖父母父母主婚，祖父母父母俱無者，從(cong) 餘(yu) 親(qin) 主婚。其夫亡攜女適人者，其女從(cong) 母主婚。若已定婚未及成婚，而男女或有身故者，不追財禮。”傳(chuan) 統中國社會(hui) ，婚姻的目的以傳(chuan) 宗接代為(wei) 中心，婚姻所以合二姓之好，不涉及男女本人，隻要二姓家長同意其子女的結合，經過一定的儀(yi) 式，婚事便成立。直係尊親(qin) 屬，尤其是男性的直係尊親(qin) 屬，有絕對的主婚權。[17]民初大理院繼續將此條作為(wei) 婚姻要件的規定。2年私訴上字第2號判例表示：“現行律載嫁娶應由祖父母父母主婚，祖父母俱無者，從(cong) 餘(yu) 親(qin) 主婚，是婚姻不備此條件者，當然在可以撤銷之列。”（親(qin) 屬編，頁168頁）大理院將“現行律”的規定解釋成婚姻的法律要件，若欠缺合法的主婚人同意，該主婚人可以行使撤銷權。大理院引入了近代民法學中“撤銷權”的概念，但法律效果仍然維持“必須得到父母的同意始能生效”這一傳(chuan) 統立場，即男女雙方仍無法自行自由地決(jue) 定婚姻的對象。大理院限製婚姻自由，但也有鬆綁的趨勢。5年抗字第69號判例即謂：“父母雖有主婚之權，至於(yu) 已成之婚約，經當事人雙方和意解除，或一方於(yu) 法律上有可以解除之事由者，斷無反乎婚姻當事人之意思可以強其不準解除。”[18]此號判例承認婚姻必須是基於(yu) 男女雙方合意，若男女並無意願，他人也無法強迫其結婚。

傳(chuan) 統婚姻父母之命、媒妁之言雖居關(guan) 鍵地位，一旦強調當事人的自主性時，傳(chuan) 統權威式微的趨勢就已啟動，婚姻當事人也逐漸挑戰既有傳(chuan) 統。在大理院11年上字第1009號判決(jue) 中，上訴人葛尤氏之女葛阿林於(yu) 民國二年憑媒張開義(yi) 、詹巧福、孫大、徐廣科等說合，許與(yu) 本案被上告人符永發為(wei) 妻，但葛阿林不從(cong) ，主張婚約不成立，並拒與(yu) 符永發成婚。本案許婚事實部分並無太大爭(zheng) 議，原媒到案證明許婚確屬事實，原審江蘇高等審判廳受命推事也親(qin) 赴兩(liang) 造鄰近調查，證實確有訂婚之事，第一審與(yu) 第二審因此判令葛阿林必須履行婚約，命其與(yu) 符永發成婚。大理院在事實方麵雖然如同第一審與(yu) 第二審的見解，認為(wei) 婚約確屬成立。但指出，“按現行法例，父母為(wei) 未成年之子女所訂婚約，子女成年後如不同意，則為(wei) 貫徹婚姻應尊重當事人意思之主旨，此項婚約不能強令不同意之子女依約履行”，若子女成年後不願同意，“惟能向契約當事人，即其訂婚之父母請求按契約不能履行之損害賠償(chang) 。”因為(wei) 本案婚約訂定時，葛阿林尚未成年，因此大理院認為(wei) ，婚約應否履行，關(guan) 鍵在於(yu) 葛阿林成年後是否同意追認，第一審與(yu) 第二審就當事人的意願並未審察（按：葛阿林訟爭(zheng) 時已成年），因此認為(wei) 葛阿林的上告為(wei) 有理由，將原判廢棄，發回江蘇高等審判廳更為(wei) 審判。（親(qin) 屬編，頁517-519）在激進和保守之間，大理院此時的立場非常明確，指出婚姻的本質應尊重當事人的意思。

近代民法體(ti) 係影響下，婚姻當事人自由意誌的彰顯和提升，是婚姻關(guan) 係中平等權理念實現最重要的一環。對主婚權力的限縮，一方麵是對尊長權的製約，同時也將婚姻保障與(yu) 關(guan) 懷的主體(ti) ，回歸到婚姻當事人上，但這一過程並非一帆風順。大理院5年上字第1117號判例，大理院指出，“按現行律載‘婦人夫喪(sang) 服滿果願守誌，而其祖父母、父母及夫家之祖父母、父母強嫁之者，如未成婚，追歸前夫之家聽從(cong) 守誌，如已成婚給與(yu) 完聚’等語，是凡由有主婚權人強嫁孀婦，其婚姻關(guan) 係究能成立與(yu) 否，應視事實上已未成婚為(wei) 斷。”（親(qin) 屬編，頁279）在本案中，大理院對於(yu) 主婚權人強嫁孀婦，婚姻關(guan) 係成立與(yu) 否的判準，竟是以事實上已未成婚為(wei) 斷，顯然對當事人的意願毫無著墨。這反映出了在新舊法觀念轉型時期，大理院對同一問題見解的歧異，也是時代所必然產(chan) 生的現象。在蛻變過程中，必然會(hui) 有較新潮激進的看法，也會(hui) 有守舊安穩的想法，也唯有在此新舊互相激蕩交流的過程中，蛻變的過程才會(hui) 更為(wei) 順利，而蛻變的結果才會(hui) 更加完美成熟。

三、“禮”在大理院民事裁判中的功能

（一）尋繹“立法意旨”

立法意旨是指存在於(yu) 法律基礎的客觀目的，不僅(jin) 顯示出法規範的實用性基礎，也包括探求法規範的倫(lun) 理性意涵。[19]在大理院民事判決(jue) 中，“禮”承載立法意旨的尋繹這一功能，主要體(ti) 現在兩(liang) 個(ge) 方麵：第一是作為(wei) 法律解釋的論據。通常是在關(guan) 涉到《大清現行刑律》“民事有效部分”的適用時，“禮”的思想或觀念通常作為(wei) 法律解釋的論據，用以探尋“現行律”律（例）文的立法意旨或者作為(wei) 立法意旨之體(ti) 現。以下三個(ge) 判例為(wei) 例。

7年上字第298號判例：“現行律男女嫁娶之主婚，並舉(ju) 祖父母、父母者，所以別於(yu) 餘(yu) 親(qin) 而言，若祖父母、父母俱在而又係同居者，自應由父母主婚，惟依家政統於(yu) 一尊之義(yi) ，亦應得祖父母之同意，否則祖父母、父母得以撤銷婚約。”（親(qin) 屬編，頁323頁）

8年上字234號判例：“本院按異性亂(luan) 宗之限製，無非為(wei) 尊重血統保護同宗起見。故違反此等規定，亦惟同宗中之有承繼權者，始得告爭(zheng) ，否則審判衙門不能以違背強行法規之故，遽為(wei) 過當之幹涉。”（總則編，頁80）

8年上字371號判例：“律載‘若立嗣雖係同宗而尊卑失序者，其子亦歸宗，改立應繼之人’等語，是無子立嗣，其所立之人原須合乎尊卑之序，若違反此項規定，雖同宗之子，亦當令其歸宗，改立應繼之人，而不許即以此尊卑失序之人竟立為(wei) 嗣。”（承繼編，頁427）

以上三個(ge) 判例，禮所蘊含的身分等差和家族倫(lun) 理觀念則成為(wei) 《大清現行刑律》“民事有效部分”相關(guan) 律條的立法意旨。

第二種情形體(ti) 現為(wei) 立法意旨的尋繹常常變成類推適用的一個(ge) 中介。

10年上字861號判例謂：“無子立嗣，若因近支無昭穆相當之侄擇立遠房，是否應有一定之限製？先親(qin) 後疏，在現行律尚無明文，惟查現行律就近支立繼既以服之親(qin) 疏為(wei) 次序，而擇立遠房又須在近支無人可繼之後，則遠房確有親(qin) 疏可查者，自亦應以其親(qin) 疏為(wei) 擇立之先後。”（承繼編，頁490）本案中，要解決(jue) “擇立遠房立嗣，是否有順序的限製？”這一問題，由於(yu) “現行律”並無明文規定，大理院在此以“現行律中”關(guan) 於(yu) 近支立繼的順序的“服之親(qin) 疏”為(wei) 類似點，由此類推出遠房立嗣亦要遵循親(qin) 疏的次序。

4年上字951號判例謂：“現行律載‘祖父母、父母在者，子孫不許分財異居，其父母許令分析者，聽。’等語，是祖父母、父母、對於(yu) 子孫之分財異居，有允許與(yu) 否之權，非子孫之所能專(zhuan) 擅者。子婦之於(yu) 翁姑亦事同一例，其分財異居應得翁姑之允許。”（親(qin) 屬編，頁77）此號判例大理院把祖父母、父母、對於(yu) 子孫的尊長權作為(wei) 中介，由此類推到翁姑對於(yu) 子婦之間財產(chan) 關(guan) 係的處理。

再看5年上字1116號判例：“無子立嗣者，所遺財產(chan) 應歸嗣子承受，至所繼人可否以遺產(chan) 全部遺贈於(yu) 人，現行律上雖無明文，但查該律男女婚姻條例載‘招婿養(yang) 老者，仍立同宗應繼之人承奉祭祀，家產(chan) 均分’等語，又立嫡子違法條例載‘義(yi) 男、女婿為(wei) 所後之親(qin) 喜悅者，聽其相為(wei) 依倚，（中略）仍酌分財產(chan) ’等語，可知無子立嗣，乃所以奉承祖宗煙祀，非僅(jin) 為(wei) 所繼人之利益而設，故所繼人自宜為(wei) 之留相當財產(chan) ，俾嗣子得維持生計、供奉祭祀。……”（承繼編，頁834）本案要解決(jue) 的難題是無子立嗣的情況下，所繼人可否以遺產(chan) 全部遺贈於(yu) 人？大理院從(cong) “現行律”的“男女婚姻”條例和“立嫡子違法”條例的規定探尋出無子立嗣的立法本旨在於(yu) “奉承祖宗煙祀，非僅(jin) 為(wei) 所繼人之利益而設”，以此為(wei) 基點，得出“所繼人自宜為(wei) 之留相當財產(chan) ，俾嗣子得維持生計、供奉祭祀”的結論。

（二）詮釋“法理念”

傳(chuan) 統的“禮”除了作為(wei) 立法本旨理解外，也常被大理院判決(jue) 作為(wei) 法律理念運用。法律理念主要是指蘊含於(yu) 法律規範中的實質正義(yi) 、合目的性及法安定性等三大要素。[20]以5年上字第1048號判例為(wei) 例，“許嫁女再許他人已成婚者，依律雖以仍歸前夫為(wei) 原則，然法律為(wei) 維持家室之和平，並婦女之節操計，尚希望其女得以終事後夫，故於(yu) 律文末段特附以‘前夫不願者，備還禮財，女從(cong) 後夫’之規定，律意所在彰然甚明。則審判衙門遇有此項訴訟案件，自應體(ti) 會(hui) 法律精意之所在，先就此點盡其指諭之責。”（親(qin) 屬編，頁479）大理院在該判例中詮釋為(wei) 何要對現行律中“許嫁女再許他人已成婚者，仍歸前夫”這一原則進行突破，而采“前夫不願者，備還禮財，女從(cong) 後夫”的特別規定，闡釋這樣處理的內(nei) 在法律理念即為(wei) “法律為(wei) 維持家室之和平，並婦女之節操計”，而這正體(ti) 現了文末特別規定中所蘊含的實質正義(yi) ，基於(yu) 此，“仍歸前夫”已無任何實質意義(yi) 。

大理院9年上字第1124號判例：“現行律載有妻更娶，後娶之妻離異歸宗，至於(yu) 先娶之妻能否以其夫有重婚事實，主張離異，在現行法上並無明文規定，惟依一般條理，夫婦之一造茍有重婚情事，為(wei) 保護他一造之利益，應許其提起離異之訴，以資救濟。”（親(qin) 屬編，頁807-810）該判例賦與(yu) 先娶之妻提起請求離婚之訴的權利，即是貫徹法文規定意旨的合目的性考慮下的結果。

在開進與(yu) 保守之間，如何維持法的安定性，是大理院推事們(men) 麵臨(lin) 的重要課題。以大理院4年上字第1907條判例謂：“孀婦改嫁或童養(yang) 媳出嫁，未經有主婚權人主婚者，除有主婚權人得請求撤銷婚姻外，並準孀婦或童養(yang) 媳撤銷，但當事人於(yu) 改嫁締婚時如達於(yu) 成年而表示情願者，則不得自行主張撤銷。蓋主婚之製本為(wei) 尊重尊長權並保護當事人之利益而設，自尊長權言之，如未經其主婚，應認其有撤銷之權，自不待言；而自當事人之利益言之，主婚之人蓋係關(guan) 係較為(wei) 親(qin) 密之人，主婚既有一定，自可藉以杜絕希圖分產(chan) 者之幹預嫁事，而得保全其孀守或擇良改嫁之誌願，固當然應認主婚人能有撤銷之權。惟當事人如果已達成年，改嫁締婚確係出自情願，並無受人誘脅之事實，而主婚之人又並未主張撤銷，固無準當事人撤銷之必要。”（親(qin) 屬編，頁471）大理院5年上字第717號判例謂：“凡妻受夫重大侮辱，實際有不堪繼續為(wei) 夫婦之關(guan) 係者，亦應準其離婚，以維持家庭之平和而尊重個(ge) 人之人格。至所謂重大侮辱，當然不包括輕微口角及無關(guan) 重要之詈罵而言。惟如果其言語行動足以使妻喪(sang) 失社會(hui) 之人格，其所受侮辱之程度至不能忍受者，自當以重大侮辱論，如對人誣稱其妻與(yu) 人私通，而其妻本為(wei) 良家婦女者，即其適例。”（親(qin) 屬編，頁686-689）

以上兩(liang) 則判例，前者麵對的是“孀婦改嫁或童養(yang) 媳出嫁時婚姻（未經主婚權人主婚）的效力”問題，後者是關(guan) 於(yu) “妻受夫重大侮辱時是否準予離婚”的問題。民初一個(ge) 不可忽視的事實是，法律漸將倫(lun) 理意義(yi) 上的人格與(yu) 法律意義(yi) 上的人格區分開來，雖然曾引起廣泛的論爭(zheng) ，當事人自由意誌或自主人格的提升是當時比較明顯且不可逆轉的趨勢，大理院在法律理由中表達了“保護當事人之利益”和“尊重個(ge) 人之人格”的理念，但同時又肯定了“尊重尊長權”和“維持家庭之平和”的傳(chuan) 統立場，而防止過於(yu) 激進的變革會(hui) 破壞法的安定性成為(wei) 大理院考量的重點。

四、結語

作為(wei) 中國傳(chuan) 統法的靈魂的“禮”，並沒有隨著中華法係的解體(ti) 而塵封於(yu) 曆史，相反卻繼續存續於(yu) 民初新時期的司法實踐中：體(ti) 現“禮”之精神的條文或由此衍生的新的法律理由被援用；“禮”之精神和觀念本身也成為(wei) 法律論證的實質根據，無論是尋繹“立法本旨”還是詮釋“法理念”，都是大理院和當事人運用“禮”的主要任務，也是“禮”在大理院民事裁判中承載的主要功能。在此過程中，大理院一方麵顧及傳(chuan) 統中國的義(yi) 理和倫(lun) 理道德規範而對“禮”直接援用，另一方麵積極帶來新法理，從(cong) 概念到觀念，對“禮”進行間接的轉換，從(cong) 而實現與(yu) 現代法的對接與(yu) 融合。尤其是在涉及受傳(chuan) 統法文化影響最深的部分，特別是在衝(chong) 擊核心價(jia) 值的領域（如在親(qin) 屬和繼承領域），大理院在裁判中並不貿然扭轉，往往選擇妥協、微調的方式，期間的掙紮、漸進的改變，自為(wei) 理所當然的結果。

沈家本曾言：“變法難，變法的觀念更難。”[21]大理院雖為(wei) 新時代的法院，然法文化並非一朝一夕輕易改變。尤其是在民初這樣一個(ge) 固有秩序並未隨著民國肇建而完全改變的時代裏，其裁判活動不可避免會(hui) 受到“禮”的影響。或許會(hui) 因此譴責大理院守舊，但從(cong) 另一角度審視，過於(yu) 激進的改變，可能造成人民對法律、審判的不信任，或抑製尚未成熟的經濟秩序。在強硬主導改變和尊重人民認同的傳(chuan) 統之間，大理院的地位、作為(wei) ，值得後人設身處地於(yu) 過去的時空範圍再省思。

注釋：

[1]馬小紅：《禮與(yu) 法：法的曆史連接》，北京大學出版社2004年版，第76-82頁。

[2]俞榮根：《禮法傳(chuan) 統與(yu) 現代法治：俞榮根說儒》，貴陽孔學堂書(shu) 局有限公司2014年版，第129-139頁。

[3]參見黃源盛：《中國法史導論》，台灣元照出版有限公司2012年版，第392-404頁。

[4]參見馬小紅：《禮與(yu) 法：法的曆史連接》，第82-84頁。

[5]高明士：《中華法係基本原理試析》，《中華法係》第1卷，法律出版社2010年版，第18頁。

[6]轉引自胡幼慧：《三代同堂—迷思與(yu) 陷阱》，台北巨流圖書(shu) 出版公司1995年版，第65頁。

[7]黃源盛：《中國傳(chuan) 統法製與(yu) 思想》，台北五南圖書(shu) 出版公司1998年版，第371-396頁。

[8]下引大理院民事判例如無特別說明，均出自黃源盛纂輯：《大理院民事判例輯存》，台灣犁齋社2012年版。引用時僅(jin) 隨文附注編目和頁碼，不再一一詳注，黑體(ti) 為(wei) 筆者所加。

[9]馬小紅：《禮與(yu) 法：法的曆史連接》，第85頁。

[10]俞榮根：《儒家法思想通論》，廣西人民出版社1998年版，第21頁。

[11]參見黃源盛：《民初大理院與(yu) 裁判》，台灣元照出版有限公司2011年版，第135-182頁。

[12]參見黃源盛：《法律繼受與(yu) 近代中國法》，台北黃若喬(qiao) 出版2007年版，第159-195頁。

[13]如大理院8年上字768號判例，2年上字第215號判例，4年上字第1793號判例，分別參見黃源盛纂輯：《大理院民事判例輯存》，台灣犁齋社2012年版，第442，163，660頁。

[14]參見段曉彥：《<大清現行刑律>與(yu) 民初民事法源：大理院對“現行律民事有效部分”的適用》，《法學研究》2013年第5期。

[15]大理院在此援用的是“立嫡子違法”條例四：“婦人夫亡無子守誌者，合承夫分，須憑族長擇昭穆相當之人繼嗣。”條例二：“無子立嗣，除依律外，若繼子不得於(yu) 所後之親(qin) 聽其告官別立……”。

[16]張永鋐：《法律繼受與(yu) 轉型期司法機製——以大理院民事判決(jue) 對身分差等的變革為(wei) 重心》，台灣政治大學法律研究所2004年碩士學位論文，第52頁。

[17]參見瞿同祖：《中國法律與(yu) 中國社會(hui) 》，中華書(shu) 局2005年版，第5-19頁。

[18]郭衛編：《大理院判決(jue) 例全書(shu) 》（民法部分），台灣成文出版社1972年版，第216頁。

[19]參見黃茂榮：《法學方法與(yu) 現代民法》，台北作者自刊2002年版，第501-505頁。

[20][德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健等譯，中國大百科全書(shu) 出版社1997年版，第4頁。

[21]《清朝續文獻通考》卷244，光緒28年條。

責任編輯：姚遠