給法治以恰當位置：儒家之法治觀

作者：姚中秋*

來源：《原道》第29輯，陳明 朱漢民 主編，新星出版社2016年出版

時間：孔子二五六七年歲次丙申五月十七日甲戌

           耶穌2016年6月21日

內(nei) 容提要：從(cong) 儒家看法治，或者儒家與(yu) 法治的關(guan) 係這個(ge) 主題，初步有三點看法：第一，儒家是主張法治的，相反，法家與(yu) 法治南轅北轍。第二，法治僅(jin) 為(wei) 儒家治道之一端，而絕非全部。隻有在此完整的治道中，法治才能正常運作。第三，百年中國追求法治的過程實際上是反法治的。通過對上述三點的論述，得出結論為(wei) ：中國如欲得到法治，就必須回歸儒家；以儒家為(wei) 本，中國才有真法治。

關(guan) 鍵詞：儒家  法治  儒家法治觀  儒家治道  法治建設

一、儒家主張法治

儒家是主張法治的，而且，在中國的思想和政治傳(chuan) 統中，儒家對法治的堅守是最為(wei) 完整的，也是最為(wei) 頑強的。相反，法家所主張的治國之道應該說是反法治的，跟我們(men) 現在所追求的法治精神相悖反的。這是我的第一點看法。

人們(men) 通常以為(wei) ，法家或許與(yu) 法治有關(guan) 係，那為(wei) 什麽(me) 我說法家的治國之道是反法治的？我想根本原因在於(yu) ，法家對國家權力采取某種程度上的神化立場，其所構造的所有法律都是為(wei) 了維護國家的統治，尤其是為(wei) 了確立和維護最高統治者至高無上的權威。這一點，在《商君書(shu) 》、在《韓非子》中清晰可見。

這就是反法治的。今天我們(men) 說法治，隱含了一個(ge) 非常重要的前提，那就是，法律是用來約束和限製國家權力的。當然，不僅(jin) 僅(jin) 是約束和限製，也有界定——界定國家的權力，規範國家的權力，約束國家的權力，使之不為(wei) 掌權者所濫用，使統治者不能運用權力隨意地侵害普通民眾(zhong) 。這應該是法治之要義(yi) 。所以，當我們(men) 探討一個(ge) 製度是法治還是非法治時，最重要的標準，在我看來是，如何處理法律規則與(yu) 國家權力之間的關(guan) 係。處理方式各種各樣，極端而言不出兩(liang) 種：一種是法家所代表的，其基本立場是，權力生出法律，所有法律都是皇帝的命令。當然，這是一個(ge) 最極端的說法，但確實可以代表法家的基本立場。皇帝是全部權力的擁有者，其主要任務就是頒布法律，並駕馭官僚執行這套法律。這樣一套嚴(yan) 密的法律體(ti) 係當然在追求自己的目標，這個(ge) 目標就是確定和維護皇帝的權力，並且讓皇帝的權威最大化，讓國家的利益最大化。在法家看來，維護國王-皇帝的權威不受任何損害，是保持社會(hui) 政治秩序穩定的關(guan) 鍵所在。

這樣的法律當然難以保障民眾(zhong) 的自由和尊嚴(yan) 。法家理論確實可以塑造秩序，但很難說，這個(ge) 秩序是法治的，相反，我們(men) 看到的是不受約束的權力，當然也就有權力的廣泛濫用。所以，按照法家義(yi) 理建立的憲製，也即秦製，不二世而亡。

與(yu) 法家相反，恐怕也與(yu) 很多人的印象相反，儒家從(cong) 根本上來說是主張法治的。為(wei) 什麽(me) 這樣說？若簡單疏理一下儒家認為(wei) 可用於(yu) 社會(hui) 治理的規則的來源，就能明白這一點。重點是理解“禮治”。顯而易見，“禮”不是統治階級頒布的，“禮”是在民眾(zhong) 生活中自發地生成的規則。總之，禮不是統治階級頒布的命令。不是統治階級頒布的，而又形成了一套規則體(ti) 係，其實，這是一個(ge) 優(you) 勢，優(you) 勢之一在於(yu) ，它很難侵害百姓、民眾(zhong) 的利益——因為(wei) 它是自發形成的，它之所以成為(wei) 一個(ge) 規則，主要是因為(wei) ，大家都接受它。大家之所以接受它，基本上可以推定是因為(wei) ，它不侵害人們(men) 的利益，更多地是達成個(ge) 體(ti) 利益之間的協調。

這一點，哈耶克在《法、立法與(yu) 秩序》一書(shu) 中論述“公道的行為(wei) 規則”（just rules of conduct）時，予以反複強調。哈耶克關(guan) 心的核心問題是，什麽(me) 樣的法律是公道的或者是正義(yi) 的？哈耶克用生成淵源作為(wei) 標準進行判斷：如果是由一個(ge) 人或者一群人製定一套規則，這套規則通常會(hui) 反映這個(ge) 人或這一群人的利益偏向，因而是不公道的。在哈耶克看來，民主製度下議會(hui) 製定的法律，通常是不公道的，因為(wei) ，投票支持者必定隻是局部，哪怕是多數，也隻是局部。在哈耶克看來，最為(wei) 公道的行為(wei) 規則體(ti) 係，就是在漫長的時間過程中、通過無數個(ge) 人們(men) 自發的交易、合作的活動而形成、生成的規則。哈耶克青睞英格蘭(lan) 普通法，他認為(wei) ，普通法是公道的規則體(ti) 係。三代之“禮”，儒家反複論說之“禮”，恰恰就是這樣一套規則，普通法類似於(yu) 禮。當初我研究英格蘭(lan) 普通法，最大的受益是，找到了理解禮之門徑。後來，在《華夏治理秩序史》[1]中，基本上依據哈耶克的普通法法理學解釋禮，當然，有所損益。禮治與(yu) 英格蘭(lan) 的普通法之治之間，高度類似。

由此，我們(men) 就可以理解儒家主張恢複禮治的用意所在。這一最簡單地從(cong) 這一點就可以看出，儒家的治道思想其實包含了法治。

當然，在這個(ge) 地方我要補充一點，很多人對儒家觀念有誤解，比如說儒家主張人治、德治、禮治，通常有一個(ge) 含義(yi) ：儒家不重視規則，儒家重視的是情感、教育。儒家當然非常重視情感和教育，但儒家絕不會(hui) 傻到不重視規則。其實，“禮”就是規則，“義(yi) ”則是規則的基礎。儒家是高度重視規則的，隻不過，它所重視的規則不是（或者不僅(jin) 僅(jin) 是）國家權力頒布的規則。儒家給我們(men) 提供了更為(wei) 健全的多元規則合作治理的觀念：可以有多種規則同時發揮作用，倫(lun) 理規則、習(xi) 慣性規則、以及國家頒布的規則，可以在不同層次上、不同領域中、以不同方式，綜合發揮作用，各種規則分工而合作，相互支持，甚至也可以相互製約。

恰恰因為(wei) 儒家主張多元的規則治理，其中有大量的規則或者說，其中的主體(ti) 規則不是國家製定的，所以，它構想的規則體(ti) 係比法家所主張的規則體(ti) 係更為(wei) 公道，更為(wei) 正義(yi) 。因為(wei) ，法家的核心主張是，除了國家頒布的法律之外，其他規則都無效，不準在社會(hui) 中適用，如果用一個(ge) 詞來描述法家的政治思想，那就是以國家為(wei) 中心，相反，儒家的治道理念則不以國家為(wei) 中心，而是多中心的。

在儒家思想中，更重視社會(hui) 的自組織，每個(ge) 社會(hui) 自組織發揮治理作用，所以，我曾經說，宗族就是公民社會(hui) 組織。[2]很多朋友受不了，但仔細想想確實如此。這些組織也在製定規則、執行規則，這些規則通常有主意社會(hui) 維係秩序。歸根到底，儒家相信每個(ge) 人的主體(ti) 性，其治道基礎是個(ge) 體(ti) 的自我治理，每個(ge) 人在社會(hui) 秩序、塑造、形成、維護的過程中都發揮自己的作用。儒家把自治推進到了不可分的最後：個(ge) 體(ti) 。因此，《大學》以修身為(wei) 本，“自天子以至於(yu) 庶人，一是皆以修身為(wei) 本”，這就是社會(hui) 治理的基礎。這完全是自治的理念，法治的理念，也是憲政的理念，甚至比西方更為(wei) 完備、豐(feng) 富，且又避免西方思想和製度中的諸多弊病。

總之，儒家向來是主張法治的，而且，傳(chuan) 統中國社會(hui) 就是以法治的方式運作的。隻要我們(men) 深入中國社會(hui) 的治理脈絡中，就能看到，在這個(ge) 社會(hui) 中，所有的事情都有規則，而且基本上是公道的規則，並且，這套規則得到了有效的實施。至關(guan) 重要的是，在規則實施過程中，國家權力是審慎的，或者是受到約束的，這就是法治。如果是法治，那就是憲政，因為(wei) ，憲政隻是意味著，國家權力由法律予以規範、約束，這是美國學者麥基文的定義(yi) 。[3]所以我想，今天討論中國建立法治的治理方式，可能我們(men) 要做的工作，至少是其中之一，是返回，是恢複，而不是建設，不是移植。我想，這點不僅(jin) 在義(yi) 理上可以成立，並且在實踐中是經濟的。

二、法治僅(jin) 為(wei) 儒家治道之一端

上麵我已說明，儒家主張法治。但馬上我要補充說明，這也就是我的第二個(ge) 觀點，法治隻是儒家治道之一端。這是什麽(me) 含義(yi) ？意思是說，儒家重視法治，但儒家絕不認為(wei) ，隻靠法就能塑造和維護優(you) 良的社會(hui) 秩序。我想，這是儒家比現代人高明的地方，也是儒家比法家高明的地方。

我們(men) 可以看一下曆史。曆史上有過儒、法之間的競爭(zheng) ，首先是法家的理論家輔導秦君王建立了一套製度，秦製基本上是按照法家理論建立起來的一套製度。這個(ge) 製度固然讓秦得以得天下，但是，秦以武力掃滅六國後隻過了十四年，其政權就崩潰了。為(wei) 什麽(me) ？接下來的曆史是，漢武帝尊儒、尊孔、尊重士人，逐漸建立了一套文化政治製度，其核心是學校製度，選舉(ju) 製度，以及由此而形成的儒家士大夫群體(ti) 和士人政府，由此構成一套完全不同於(yu) 秦製的憲製，我稱之為(wei) 儒家士大夫與(yu) 皇權共治體(ti) 製，在《國史綱目》中有專(zhuan) 門分析。[4]盡管中間有王朝的興(xing) 衰變換、王朝的，但這套體(ti) 製維持了兩(liang) 千多年。為(wei) 什麽(me) 會(hui) 有這樣的生命力？為(wei) 什麽(me) 一個(ge) 那麽(me) 短暫、一個(ge) 那麽(me) 漫長？​

我想主要原因在於(yu) ，儒家看得更為(wei) 全麵。法家相信，治理社會(hui) ，就靠約束人們(men) 的外在行為(wei) 之明確的規則體(ti) 係，而且，這套規則體(ti) 係是由單一的中心頒布出來的，統一適用於(yu) 所有人，不管這些人之間有什麽(me) 區別、有什麽(me) 多樣性，也不管其有什麽(me) 樣的價(jia) 值、信念，全都不管，就是皇帝頒布一套刑律，強製而普遍地適用於(yu) 國內(nei) 所有人。最糟糕的是，它隻靠這個(ge) ，而斷然拒絕其他東(dong) 西，除法律之外，道德、倫(lun) 理等等都不能發揮作用。所以，秦始皇把儒生坑了，因為(wei) 秦製不要教育，不需要美德，隻靠法律，結果，它不能正常地生存。

秦製迅速滅亡的道理其實很簡單，大家隻要自我反省一下即可。我們(men) 自己的生活，不管是公共的還是私人的，有多少是靠法律？有多少不是靠法律而是靠其他更為(wei) 柔性的規則？以及，靠我們(men) 的自覺？靠法律，當然是少數。一個(ge) 人的正常生活，也許隻有5%靠國家頒布的法律來規範，剩下95%，不靠法律來規範。法家的理論卻是，隻管住那5%，其他95%都放棄了，結果就是，不能維持秩序。因為(wei) ，你有太大的盲區，因為(wei) 你太傻，拒絕了很多本可以發揮作用的東(dong) 西。

儒家比法家高明的地方在於(yu) ，認識到了人的多樣和複雜性，認識到了社會(hui) 的複雜性，認識到了社會(hui) 治理的複雜性，所以，儒家從(cong) 多個(ge) 角度思考人和社會(hui) 的治理問題，它尤其重視人，以人為(wei) 中心來思考，綜合運用各種可用的手段。儒家與(yu) 法家的區別在於(yu) ，儒家比法家大。從(cong) 淵源上說，法家本來出自儒家，隻是把儒家政體(ti) 結構中的一部分放大成為(wei) 全部，那就必然要出問題。

《論語·為(wei) 政》中，孔子提出自己的為(wei) 政思想，也就是社會(hui) 治理之道：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”在這句話裏，孔子並沒有說，不要政、不要刑，不要國家的引導，以及國家所頒布的一套法律體(ti) 係。不是這樣的，孔子的意思是，僅(jin) 有這一套是不夠的。治理社會(hui) ，首先要致力於(yu) 社會(hui) 的基礎性治理，也即德和禮，旨在喚醒每個(ge) 人的生命自覺，每個(ge) 人都努力向上提升自己，本身就不會(hui) 作惡了。

但孔子沒有天真地以為(wei) ，每個(ge) 人都可以做到這一點。所以，還要“齊之以禮”，需要一套規則來規範人的行為(wei) 。但是，這套規則不是皇帝頒布的，它是社會(hui) 自發形成的，因而是比較有效的。禮就像空氣一樣，隨處都有，人從(cong) 一生下來，就習(xi) 這個(ge) 禮，就在生活中把它習(xi) 得了，不需要上法學院才懂這些。我們(men) 跟著爺爺奶奶生活，姥姥給我們(men) 講的故事中間就有禮，就有德的教化。由此我們(men) 知道，碰見什麽(me) 事該怎麽(me) 做，碰見什麽(me) 人該怎麽(me) 對待他，這就是“齊之以禮”。

有了德和禮作為(wei) 基礎，政、刑運作的成本就會(hui) 很低。秦的製度是，所有事情靠政和刑，如此，警察忙得過來嗎？法官忙得過來嗎？忙不過來。所以，儒家提供了比較完整的社會(hui) 治理之道，因為(wei) 是完整的，所以是有效的。法家是蒙著眼睛看社會(hui) ，看得太狹窄，盲區太多，其所形成的那樣一套社會(hui) 治理之道，不能說沒有用，但漏洞太大，用處非常有限。儒家則睜開眼睛看社會(hui) ，看的比較全麵，所以，形成了一個(ge) 綜合運用各種手段塑造和維護良好社會(hui) 秩序的義(yi) 理。

具體(ti) 來說，儒家重視規則的作用，重視規則之治，首先讓禮充分發揮作用，也不排斥刑。事實上，後來，儒家士大夫為(wei) 官，首先就是司法官，當然會(hui) 用刑。但他們(men) 在用刑的時候，也會(hui) 進行教化，就是《尚書(shu) ·大禹謨》所說的“以刑弼教”。因而，在儒家那裏，法治隻是豐(feng) 富的治道體(ti) 係中之一端，而不是全部。在儒家看來，教化才是第一位，治理社會(hui) ，首先要讓人有道德，知道自我提升，自我約束。在此基礎上，法治才可以較低成本正常運轉。

所以，儒家把法律之治裝入一個(ge) 完備的治理體(ti) 係中，法治在其中隻是一件工具而已。看起來，法治沒有那麽(me) 重要了，但其實，這是給法治找到了一個(ge) 恰當的位置，歸入這個(ge) 位置上，法治才恰恰可以正常運轉、發揮作用。如果放大法治的功能，以為(wei) 法治萬(wan) 能，反而是給法治施加一個(ge) 自己無法承擔的重任，把它壓垮。在儒家義(yi) 理中，謹守自己本分的法治，才是可能的、健全的法治。

當然，我知道，人們(men) 對儒家的質疑，恰恰就這裏。我們(men) 現在有太多的法治主義(yi) 者。法治當然好，但變成“主義(yi) ”，就跟其他主義(yi) 一樣可憎。不幸的是，今天，法治主義(yi) 者，滔滔然天下皆是。這些法治主義(yi) 者說，你們(men) 儒家竟然在講法治之外還講德治，究竟認為(wei) 德比法更重要，你們(men) 這就是反法治！

我們(men) 需要探尋一下，儒家為(wei) 什麽(me) 這麽(me) 想。最近和一些朋友在讀《詩經》，我們(men) 在讀《詩經》過程中，對於(yu) 中國人的信仰及由信仰所生發出來的社會(hui) 治理之道，有那麽(me) 一點點心得，我可以簡單報告一點，有助於(yu) 回答這個(ge) 問題。

首先，我們(men) 確定一個(ge) 基本事實：西方人的信仰或者在哲學中所設想的世界本原，一言以蔽之是“上帝”，是有人格、有位格的神，西方人信神。中國人最根本的信仰或者最高的敬仰對象是天，中國人敬天。由此就可以進行推論。

要搞清楚一點，上帝和天究竟有什麽(me) 區別？他們(men) 都是最高的，都是創生者、創造者，都是最高的存在。那麽(me) ，根本區別在哪兒(er) ？有很多區別，我們(men) 最近讀書(shu) 時發現，最根本的區別是：上帝言而天不言。[5]

上帝言，所以上帝不斷地向人間頒布律法，而且上帝的存在就是他所頒布的律法本身。大家去看基督教的經典，你會(hui) 發現，上帝一直在說話，上帝說的話都是律法，都是law，《耶經》裏，law這個(ge) 詞反複出現。由此我們(men) 可以理解，在這樣的文明中，人們(men) 是在“信仰”法律。上帝是律法，信上帝就表現是信上帝的律法。受此思維方式影響，西方人“信仰”法律。所以，西方社會(hui) 完全可以僅(jin) 靠法律維護社會(hui) 秩序，因為(wei) 人們(men) 對於(yu) 法律確有崇拜之情感，法律的約束力確實極強。我自己總覺得，這種心智，有點法家社會(hui) 的味道，這是一個(ge) 過於(yu) 冷冰冰的社會(hui) 。

可是，中國人信的是天，天有一個(ge) 最根本的特點：天不言。天不言的社會(hui) 後果是，天不向人們(men) 頒布律法。那麽(me) ，中國的法律或者更準確地說，規則，是怎麽(me) 來的？《周易·係辭》說“天垂象，聖人則之”。“天垂象”顯示出一些形式，也即“文”，文就是規則，但範圍比法律廣得多。人間的聖人是法天象而立人倫(lun) 。這裏最簡單的含義(yi) 是：法不是天的話，歸根到底，規則、包括法律，都是人自己製定的，不是神頒布的。所以在中國，規則、法律沒有神聖性，不存在信仰什麽(me) 法律、信仰什麽(me) 規則的事情。

那麽(me) ，在中國，在天之下，規則、法律如何發揮效力？必須靠人的內(nei) 在自覺和道德，喚醒人們(men) 的道德感，他們(men) 就能認可規則，把規則化在自己的身上。所以，在中國，確實，法律的地位不如在西方，這是事實。我們(men) 要麵對這個(ge) 事實，因為(wei) ，你不可能改變這個(ge) 事實。如果你忽略了這個(ge) 事實，以法治作為(wei) 唯一的社會(hui) 治理手段塑造秩序，注定了你會(hui) 失敗。

儒家清醒而深刻地意識到了這個(ge) 事實，我剛才說到天不言，孔子就說過類似的話，“天何言哉”。所以，在孔子的論述中，言始終是不重要的，重要的是行，因為(wei) ，天也就是行而不已，如孔子所說：“四時行焉，百無生焉，天何言哉。”[6]道家同樣也認為(wei) ，言不重要，反而要擺脫言。整個(ge) 中國思想都有一種傾(qing) 向，輕視言，這跟西方思想完全相反。既然如此，儒家就認為(wei) ，治理社會(hui) ，不能迷信法律，而應重視德，所以《禮記·樂(le) 記》中提出社會(hui) 治理的整全方案是，“德禮政刑四達而不悖，王道備也”，這就是王道的基本框架，你能耐再大，也跳不出去。你以為(wei) 自己跳出去了，實際上是你犯了一個(ge) 錯誤。​

今天，當我們(men) 談論法治的時候，我們(men) 需要明白，自己是在哪兒(er) 談論。不錯，西方可能確實是以法治為(wei) 根本的，但是，我們(men) 畢竟不是在為(wei) 人家西方建設優(you) 良社會(hui) 秩序，而是為(wei) 中國。中國為(wei) 塑造和維護良好社會(hui) 秩序，確實需要法治，但中國法治的結構，跟西方會(hui) 是完全一樣的麽(me) ?在儒家義(yi) 理中，或者說在相當程度上在傳(chuan) 統中國，確實有法治，但其結構、模式，跟西方不一樣。我想說的是，這個(ge) 法治模型可能更契合於(yu) 中國人的信仰、以及由此信仰所塑造的生活形態，包括中國人的性情。當我們(men) 置身於(yu) 古今中西糾葛之處境時，我們(men) 需要主體(ti) 意識的自覺。我們(men) 要明白的是，我們(men) 的使命是在中國文明框架中建立法治，而不是在真空中，更不是在西方文明框架中。如果西方人確實可以談談光禿禿的法律之治，那麽(me) 在中國，你就必須給法律之治架構在道德的基座之上，否則，法律無以為(wei) 治。你罵國民劣根性也沒有用。這也就引出另一個(ge) 話題。

三、法治建設歧路及其救治

接下來，我討論自己的第三點看法：從(cong) 儒家看，現代中國百年建設法治的努力，在大方向上錯了。如果我們(men) 真想得到法治，就需要回到正確的方向。

錯在哪兒(er) ？錯在國家主義(yi) 迷信，因而自以為(wei) 構建現代社會(hui) 秩序的很多努力，從(cong) 根本上是反法治的。​過去一百年，從(cong) 清末開始，我們(men) 的精英群體(ti) 就有一個(ge) 念頭：救亡圖存，追求富強。出於(yu) 這個(ge) 動機，精英們(men) 進行法律變革，他們(men) 覺得，傳(chuan) 統法律不能讓中國富強，怎麽(me) 辦？把中國法律重新、全盤製定一次，當然是由政府統一頒布法律。

從(cong) 清末開始，中國法律的生成方式發生了根本的變化。以前，有大量法律是自發形成的，並且由社會(hui) 組織自我執行。這是一個(ge) 多中心的社會(hui) 治理體(ti) 係。但現在，法律則全部由國家頒布，國家就是一部法律流水生產(chan) 線，比如，清末，生產(chan) 出一部有一部法律，試圖全盤管製人們(men) 生活的方方麵麵。在此意圖背後，我們(men) 清晰看到了國家權力迷信，精英們(men) 試圖用國家權力規定現代中國人該過什麽(me) 樣的生活方式。​我認為(wei) ，這是法家式的法治路線。也就是說，百年中國其實走的都是法家路線。為(wei) 什麽(me) 半個(ge) 世紀前，有批孔運動，又有評法批儒運動？都是有來由的。

可以說，現代中國一百多年來，精英、包括知識精英，普遍都信奉法家，大家都是現代法家，追求富強，其實就是法家的基本目標，現代中國，有幾個(ge) 人不是呢？相應地，差不多所有人都迷信國家權力，都或明或暗地主張，國家通過製定法律，重新塑造生活，以實現現代化。比如，中華民國建立起的一整套法律體(ti) 係，基本上也是依賴法家的心智而製定出來的規則體(ti) 係，旨在以國家權力規定一套現代的國民生活方式，強加於(yu) 國民。換言之，過去一百多年來，法律隻是工具，是實現現代化的工具，而不是以人民為(wei) 主體(ti) ，在順應人民生活方式的基礎上，改善人民的生活。我們(men) 要問，這樣的法律，跟人民之間是什麽(me) 關(guan) 係？不客氣地說，這樣的法律是在奴役人民，而非引導人民、改善人民，這個(ge) 法律從(cong) 根本上來說是精英用於(yu) 統治人民的一套工具。不能不說，現代法學家，不管其知識上有什麽(me) 流派，價(jia) 值上有什麽(me) 差異，其實都是法家。

今天的問題尤其嚴(yan) 重，因為(wei) ，以前的法學家好賴還讀過中國經典，在家裏，或者在學校，因而知道仁義(yi) 禮智信，或者人皆有惻隱之心。今天的法學家在學校基本沒有學習(xi) 過中國典籍，相反，他們(men) 差不多都成長於(yu) 反傳(chuan) 統的教育文化環境中。他們(men) 反感中國文化，試想，他們(men) 怎麽(me) 可能把握中國人的人心？他們(men) 也從(cong) 來沒有留意過中國人是怎麽(me) 生活的。現在要製定民法典了，那麽(me) ，這些忙著起草民法典的專(zhuan) 家們(men) ，想沒想過做一個(ge) 中國人的民商行事行為(wei) 習(xi) 慣調查？沒有。他們(men) 也不準備體(ti) 認中國人的人心。他們(men) 忙著背誦德國民法典、日本民法典，坐在辦公室裏閉門起草。我們(men) 要問，這樣的民法典會(hui) 讓人民的生活更美好，還是破壞人民的生活？這是一個(ge) 根本問題，值得反思。

法律究竟是服務於(yu) 人民，還是淩駕於(yu) 人民之上改造人民？這是一個(ge) 根本問題。當然，這個(ge) 問題不光存在於(yu) 法律領域中，整個(ge) 中國的政治都不能免於(yu) 這樣的質問：法律的目的究竟是什麽(me) ？政治的目的究竟是什麽(me) ？怎麽(me) 回答這個(ge) 問題，取決(jue) 於(yu) 我們(men) 自己能夠樹立健全的心態。費孝通先生在20世紀30-40年代說過一句話：現在中國精英製訂了一部又一部法律，然而，這些法律不是在維護秩序，而是在破壞秩序。[7]此後大半個(ge) 世紀過去，這個(ge) 問題還在。比如，我們(men) 的《婚姻法》，按我的看法，其實是“婚姻破壞法”。鄉(xiang) 下農(nong) 民都有婚俗、婚禮，也即締結婚姻的一整套規則，但《婚姻法》裏提到過其中的哪個(ge) 環節麽(me) ？一點也沒有，完全是人為(wei) 地為(wei) 縱欲的青年男女們(men) 製定了一部《婚姻法》。這樣的《婚姻法》不可能在青年男女之間塑造出持久的夫妻情感或者塑造出良好的婚姻環境，所以他們(men) 輕易地離婚了。現在更麻煩了，“《婚姻法》解釋三”基本上就把家庭當成搭夥(huo) 吃飯，隨時可以撤走，而且帶著自己的家什。這樣的《婚姻法》還不如沒有。我有時偏激地說，我們(men) 現在所製定的很多法律，還不如沒有。沒有法律，人們(men) 可以按照習(xi) 慣做，有了法律，趕走了習(xi) 慣，人們(men) 反而不知道怎麽(me) 做。​

根據我有限的觀察，不能不說，中國現代法學從(cong) 一開始就背對著中國文明，立法者從(cong) 一開始就是要用法律全盤塑造他心目中的現代生活方式，所以中國的現代法學和法律從(cong) 一開始就走上了反文明、也反法治的道路。現在，我們(men) 要回去，最重要的是我們(men) 的心態、心智、法學的思維方式以及立法的心智要回去。回去的含義(yi) 是謙卑，放低姿態，把自己放在生活之下。剛才任鋒教授講了一句非常好的話：法律是生活之表達。用法律的語言表達生活形態、生活方式。所以，法學家要做一個(ge) 工作，法學家要像科學家一樣。我翻譯過一本書(shu) ，叫《法律與(yu) 自由》，意大利學者布魯諾萊奧尼所寫(xie) ，其中有一句話，後來哈耶克引用了這句話，他說，法學家相當於(yu) 科學家，科學家的工作是發現Law，不是發明、創造、改造Law。法學家也類似，就像科學家，在國民生活中發現他們(men) 中間的法律，然後以係統、而且是國民能夠理解的方式表達出來，最後由國家執行。[8]人民需要這樣的法學家，要維護社會(hui) 秩序，就需要這樣的法學。

我們(men) 的法學應當走出法家陷阱。戰國、秦漢之際，法家在禮崩樂(le) 壞之後的後封建時代，建立了一個(ge) 廣土眾(zhong) 民的社會(hui) 治理骨架，但法家犯了一個(ge) 巨大錯誤，以為(wei) 能夠創造一種社會(hui) 生活方式。它的目光太狹窄，所以失敗了。百年現代中國，差不多也是走了法家之路，也是建立了一套新的社會(hui) 治理架構，但同樣麵臨(lin) 很大麻煩，社會(hui) 始終不能穩定下來。我們(men) 知道，秦之後，西漢中期漢武帝的更化，這是在一定程度上複歸，回到秦以前，三代之治，在政和刑之外，請回了德和禮。今天，恐怕也同樣需要一次複歸，需要清除國家中心論，重新確立德和禮在社會(hui) 治理中的基礎性作用。

也就是說，過去一百年，為(wei) 了富強，我們(men) 被迫走上法治之路，中國人被整合到國家控製體(ti) 係中，很多人也迷信法治；那麽(me) 到了今天，我們(men) 在免於(yu) 危亡的危險後，應當尋求更為(wei) 柔性、有人情味、從(cong) 而合乎中國人天性的社會(hui) 治理之道，所以，我們(men) 需要回到儒家，回到“德禮刑政四達而不悖”的狀態。在這樣的社會(hui) 模式中，法治會(hui) 找到自己的合適位置，在此位置上，法治既能發揮作用，又不會(hui) 僭越；同時，其他治理機製也會(hui) 發揮作用。對中國人來說，單靠法律不足以塑造一個(ge) 良好的社會(hui) 秩序，德、禮都要發揮作用。

四、結語

百年中國在建設法治的努力過程中始終有這樣一個(ge) 思考方式：西方人已給我們(men) 樹立的法治典範，中國人必須老老實實地做小學生，學習(xi) 人家的法治、政治等等。今天我們(men) 討論儒家與(yu) 法治，我相信，這個(ge) 題目一出來，討厭儒家的人不用說了，在他們(men) 看來儒家是沒有資格討論法治的。即便喜歡儒家的人，所關(guan) 心的問題也隻是，怎麽(me) 樣讓儒家思想適應法治。基本不出這兩(liang) 種立場。我認為(wei) ，這個(ge) 看法在有的時候是可取的，但大部分情況下是不對的。​

文明是本，法治隻是讓文明繁榮的工具。儒家紮根於(yu) 中國古典文明，又塑造了過去兩(liang) 千年的中國，因而對今日中國而言，儒家是本，法家是末。事實上，儒家的治理之道完全可以包容法治，並且為(wei) 法治之正常運作構築人心與(yu) 社會(hui) 的基礎。在西方，法治有其宗教和宗教所塑造的人心基礎，才得以正常運作；在中國，這個(ge) 基礎隻能由儒家提供。撇開儒家談法治，撇開儒家所塑造的人心建設法治，都是緣木求魚，甚且南轅北轍。

所以，我的結論是：在中國，要做一位好的法學家，就得先做儒者；要塑造和維護良好秩序，就需要回向儒家社會(hui) 治理之道。我們(men) 必須走自己的路，但走路，我們(men) 首先要上道。不上道，走的越快，越危險。道在何處？道在堯舜禹湯，道在孔子，道在幾千年的中國社會(hui) 治理實踐之中。

* 姚中秋，北京航空航天大學人文與(yu) 社會(hui) 科學高等研究院教授。本文據作者在弘道書(shu) 院主辦的“儒家與(yu) 法治”思想對話會(hui) （中國人民大學國學院2015年12月1日）的發言整理補充而成。

注釋：

[1] 參見姚中秋：《華夏治理秩序史》第2卷《封建》，海南出版社2012年版。

[2] 參看姚中秋：《重新發現儒家》，湖南人民出版社2012年版，第44-58頁。

[3] “憲政有著亙(gen) 古不變的核心本質：它是對政府的法律限製；是對專(zhuan) 政的反對；它的反麵是專(zhuan) 斷，即恣意而非法律的統治。”[美]C.H.麥基文：《憲政古今》，翟小波譯，貴州人民出版社2004年版，第16頁。

[4] 姚中秋：《國史綱目》，海南出版社2013年版，第260-274頁。

[5] 關(guan) 於(yu) 這一問題的詳盡論述，可參看姚中秋：《中國治道探源：敬天與(yu) 人文之治》，《人大法律評論》2015年第2輯，法律出版社2015年版。

[6] 《論語·陽貨篇》載，子曰：“予欲無言。”子貢曰：“子如不言，則小子何述焉？”子曰：“天何言哉？四時行焉，百物生焉，天何言哉？”

[7] 費孝通先生說：“現行的司法製度在鄉(xiang) 間發生了很特殊的作用，它破壞了原有的禮治秩序，但並不能有效地建立起法治秩序”，見費孝通：《鄉(xiang) 土中國》，上海世紀出版集團2007年版，第55頁。

[8] 參看[意]布魯諾·萊奧尼：《自由與(yu) 法律》，秋風譯，吉林人民出版社2004年版，第87頁。

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