人性‧情理‧法意—－親(qin) 親(qin) 相隱製的傳(chuan) 統與(yu) 當代

作者：黃源盛（台灣輔仁大學法律係教授、“中研院”曆史語言研究所兼任研究員）

來源：《原道》第29輯，陳明 朱漢民 主編，新星出版社2016年出版

時間：孔子二五六七年歲次丙申五月十六日癸酉

           耶穌2016年6月20日

內(nei) 容提要：曆史告訴我們(men) ，不分中外，專(zhuan) 製皇權時代，刑律的首要任務是充當“治民之具”，它是統治者支配人間社會(hui) 秩序的一種手段，傳(chuan) 統中國法文化中的“親(qin) 親(qin) 相隱製”並非是一種可以由個(ge) 人支配的“權利”，毋寧說，它是基於(yu) 維護倫(lun) 常秩序為(wei) 目的而賦予子民的一種“義(yi) 務”。而當今刑法的主要功能強調“法益保護”，在於(yu) 保障人類社會(hui) 生活的利益與(yu) 群體(ti) 生活秩序的基本價(jia) 值。現行的“親(qin) 親(qin) 相隱製”除了因襲傳(chuan) 統維護人倫(lun) 親(qin) 情的的理念外，它另具有保障基本人權以及強調“人性尊嚴(yan) ”的重要意涵。

關(guan) 鍵詞：親(qin) 親(qin) 相隱  期待可能性  人性尊嚴(yan)

一、序言

在中國法製曆史上，有兩(liang) 則常被人提及的經典法理“公案”，一則是《論語》上記載孔子與(yu) 葉公論“直”與(yu) “隱”的實例，探討的重點是“倫(lun) 理親(qin) 情”與(yu) “禮刑”衝(chong) 突的考量：“葉公語孔子曰：‘吾黨(dang) 有直躬者，其父攘羊而子證之。’孔子曰：‘吾黨(dang) 之直者異於(yu) 是，父為(wei) 子隱、子為(wei) 父隱，直在其中矣。’”（《論語·子路》）

在上述引文中，至少有兩(liang) 種對“直”的理解方式，一是法家思想葉公的觀點，指出人父攘羊而子證之，完全沒有徇私護短的行為(wei) 是“直”；一是儒家代表孔子的觀點，指父為(wei) 子隱、子為(wei) 父隱的行為(wei) 才是“直”。

另一則是孟子與(yu) 其徒弟桃應的對話，孟子對法律與(yu) 倫(lun) 理的兩(liang) 難問題，也有獨到的看法，與(yu) 前述孔子的“父子相隱”之例前後輝映，在仁德與(yu) 政刑相濟的前提下，孟子遭逢一個(ge) 倫(lun) 理與(yu) 法律難以雙全的困局：“桃應問曰：‘舜為(wei) 天子，臯陶為(wei) 士；瞽瞍殺人，則如之何？’孟子曰：‘執之而已矣！’‘然則舜不禁與(yu) ？’曰：‘夫舜惡得而禁之？夫有所受之也！’‘然則舜如之何？’曰：‘舜視棄天下猶棄敝屣也。竊負而逃，遵海濱而處，終身訢然，樂(le) 而忘天下。’”（《孟子·盡心上》）

麵對學生如此尖銳的提問，孟子幹脆的回應，雖然隻是簡短的對答，孟子把儒家對親(qin) 情倫(lun) 理的堅持作了明確的交代。

人民有違法行為(wei) ，從(cong) “法律之前，人人平等”的立法精神來講，不宜因身分關(guan) 係而有不同的對待，自應鼓勵其他人民告發，但就人性掙紮的價(jia) 值抉擇言，則或不然？此時，該何去何從(cong) ？這是耐人尋味而值得深思的課題。而揆諸中國曆代法製規範，自漢以迄清末，有關(guan) 親(qin) 親(qin) 相隱製幾乎代代相沿，少有更動；至於(yu) 民國台灣百年多來的刑事法中仍多所保留，甚至外國絕大多數國家的立法例，似乎也選擇了親(qin) 親(qin) 得相為(wei) 容隱的立法政策，何以致之？

要進一步追問的是，親(qin) 親(qin) 相隱製起源的曆史背景為(wei) 何？容隱製進入刑律規範的立意何在？容隱製存在於(yu) 傳(chuan) 統中國及當代的台灣刑法，垂二千餘(yu) 年而不輟，其根本原因是什麽(me) ？1949年以後同屬華人文化圈的中國大陸何以舍棄親(qin) 屬容隱製？今後的走向會(hui) 是如何？以比較中外的立法例看來，容隱製的社會(hui) 意義(yi) 和價(jia) 值是什麽(me) ？從(cong) 兩(liang) 岸華人社會(hui) 最近的修法動向，又如何理解家族倫(lun) 理與(yu) 國民倫(lun) 理之間的消長關(guan) 係？凡此大哉之問，本文擬從(cong) 刑法文化史與(yu) 當代刑事法學的觀點，一方麵著重在規範流變的史實描述；另一方麵從(cong) 史觀詮釋其背後的理論基礎，並試圖尋繹其曆史與(yu) 時代的雙重意義(yi) 。

二、晚清以降華人社會(hui) 親(qin) 親(qin) 相隱製的常與(yu) 變

“親(qin) 親(qin) 相隱”又稱為(wei) “親(qin) 屬兼容隱”“同居相為(wei) 隱”“親(qin) 不為(wei) 證”“親(qin) 親(qin) 得相首匿”等，係指法律對於(yu) 有特定親(qin) 屬關(guan) 係之人，允許相互隱瞞犯罪而不追究或減輕其刑事責任的規定；不僅(jin) 有罪可以相互庇護，甚至不準相互告發或作證。這種“親(qin) 親(qin) 相隱”的思想在先秦時期還隻是停留在儒家的道德層麵，直到漢宣帝時始著之於(yu) 令，東(dong) 漢時，律中已有“親(qin) 親(qin) 得相首匿”之條。[1]及至李唐一代，逐步落實為(wei) 《唐律》中完整的具體(ti) 規範；繼之而起的宋元明清曆朝，大致相沿未替，洎乎民國台灣的現行刑法及刑事訴訟法中仍存留其遺緒。

清光緒二十八年至宣統三年間（1902-1911），清廷進行了一場亙(gen) 古未有的變法修律，從(cong) 此延續了二千多年的中華法係退出曆史的舞台，引進的是嶄新的近代歐陸法係，此其間，有關(guan) 親(qin) 親(qin) 相隱製是否隨之而有變化？

（一）民國台灣有關(guan) 親(qin) 親(qin) 相隱製的百年進程

由專(zhuan) 製皇權邁向民主共和，國體(ti) 雖更，而有關(guan) 親(qin) 親(qin) 相隱製的精神，卻依舊分別體(ti) 現在刑事實體(ti) 法與(yu) 程序法中；不過，為(wei) 呼應社會(hui) 結構的急劇變遷，法律規範也隨之作了些許的調整。

1.刑法中的規範。民國肇建以來，刑法曆經三個(ge) 階段，一為(wei) 民元（1912）的《暫行新刑律》，一為(wei) 民國十七年（1928）的《中華民國刑法》（舊刑法），以及民國二十四年（1935）的《中華民國刑法》（現行刑法）。其中與(yu) 親(qin) 親(qin) 相隱有關(guan) 的規定，大致仍留存下來，詳細內(nei) 容列表如次：[2]

2.刑事訴訟法中拒絕證言規範的昔與(yu) 今。民國以降，刑事訴訟法史也曆經三個(ge) 階段，一為(wei) 民國十年（1921）的《刑事訴訟條例》，一為(wei) 民國十七年（1928）年的《刑事訴訟法》，另一為(wei) 民國二十四年（1935）的《刑事訴訟法》；其間，有關(guan) 親(qin) 屬間拒絕證言的規定，於(yu) 民國三十四年（1945）、民國五十六年（1967）及民國九十二年（2003）分別作了部分的修訂。列表如下：

綜覽自民國十年（1921）以迄九十二年（2003）間的曆次“刑事訴訟法”的進展，最大的變化是2003年的部分修訂，雖然特定親(qin) 屬間仍然可以拒絕為(wei) 被告作證，這是證人的權利；但如果證人願意放棄拒絕證言權，依“刑事訴訟法”第186條第一項之規定，仍應令其具結，具結就必須要說實話，不說實話，就論以偽(wei) 證罪。在此之前，舊的規定是，即使出庭作證，不必令其具結，證言不實也不為(wei) 罪，親(qin) 親(qin) 相隱餘(yu) 情仍在。與(yu) 舊法相比，新法對於(yu) 是否作證，法律交由特定親(qin) 屬自行決(jue) 定，決(jue) 定作證，就要說實話；傳(chuan) 統的親(qin) 親(qin) 相隱，基於(yu) 人情義(yi) 理，不宜說實話，也不宜認罪，是依循倫(lun) 理親(qin) 情關(guan) 係決(jue) 定行為(wei) 的對錯標準，而新的修訂，其主張理由顯然有了折衷的轉向。

要問的是，不論新舊規定，何以特定親(qin) 屬間得拒絕證言？其法理依據何在？理論上，為(wei) 了發現真實並追訴犯罪之目的，一般國民原則上皆負有出庭作證的義(yi) 務；但是，法律終究來自人間，不能違背人性，何況，發現真實也不是刑事訴訟法程序唯一之目的。由於(yu) 法治國家的刑事訴訟程序，承認有其他可能優(you) 於(yu) 發現真實的價(jia) 值，因此，經過不同價(jia) 值的相互權衡之後，拒絕證言的製度於(yu) 焉產(chan) 生。據此，在特定的情況之下，為(wei) 了維護某些特定的價(jia) 值，在刑事訴訟程序進行中乃容允免除證人的陳述義(yi) 務，而且是證人重要的權利。

不過，法與(yu) 時轉，伴隨著經濟的發展，台灣已由農(nong) 業(ye) 社會(hui) 轉為(wei) 工商業(ye) 社會(hui) ，生活方式出現重大轉變，人口流動快速，家庭結構也由早期的大家庭製衍化為(wei) 小家庭式，傳(chuan) 統宗族關(guan) 係的重要性已大不如前，親(qin) 等關(guan) 係較遠者可能久未聯絡或並不親(qin) 近，況當今社會(hui) 所重視的價(jia) 值也有所改觀，倘因特定身分即享有概括、完全的拒絕證言權，等於(yu) 免除證人的作證義(yi) 務，其目的必須是為(wei) 維持親(qin) 等較為(wei) 親(qin) 近的特定身分關(guan) 係，範圍不宜過大。“刑事訴訟法”乃於(yu) 2003年2月做了重大的修正，第180條第一項得拒絕證言的對象，除了配偶仍維持外，原本五親(qin) 等內(nei) 的血親(qin) 改為(wei) 直係血親(qin) 、三親(qin) 等內(nei) 的旁係血親(qin) ；三親(qin) 等內(nei) 姻親(qin) 改為(wei) 二親(qin) 等內(nei) 的姻親(qin) ，大大限縮了拒絕證言權人的對象範圍。

依同法第180條第二項規定：“對於(yu) 共同被告或自訴人中一人或數人有前項關(guan) 係，而就僅(jin) 關(guan) 於(yu) 他共同被告或他共同自訴人之事項為(wei) 證人者，不得拒絕證言。”意即特定身分關(guan) 係之證人，對於(yu) 其他無關(guan) 係之共同被告或共同自訴之事項，不得拒絕證言。其次，依同法第181條規定：證人恐因陳述致自己或特定身分關(guan) 係之人受刑事追訴或處罰者，亦得拒絕證言。論者對此曾說：“證人與(yu) 被告或自訴人有上述之特定身分關(guan) 係者，基於(yu) 法律不強人所難的道理，得拒絕證言，以免身處人倫(lun) 與(yu) 法律交戰的窘境。此種拒絕證言，或多或少基於(yu) 實體(ti) 真實發現的想法，雖然真實發現並非這些條文要保障的首要價(jia) 值。證人為(wei) 替近親(qin) 被告脫罪，而為(wei) 虛偽(wei) 證詞，乃人之常情，在所難免，如果強令這些證人具結作證，不但強人所難，也有礙真實發現，結果可能不是‘大義(yi) 滅親(qin) ’，而是‘大親(qin) 滅義(yi) ’。因此，縱使證人不拒絕證言，法官對於(yu) 其證言證明力之評價(jia) ，必須特別謹慎。”[3]

而依過往司法實務運作的經驗來看，證人若放棄拒絕證言權，其證據雖具證據能力，但該證詞的證明力問題，仍須由法院依自由心證作判斷。

（二）1949年之後中國大陸親(qin) 親(qin) 相隱製的絕滅與(yu) 重構

如上所述，親(qin) 親(qin) 相隱製在傳(chuan) 統中國曆經了二千餘(yu) 年的衍變，直至當代台灣依然存續。反觀中國大陸，1949年中共建政之後，立法機關(guan) 曾在1979年的《刑法典草案》第二十二稿中規定：“直係血親(qin) 、配偶，或者在一個(ge) 家庭共同生活的親(qin) 屬窩藏反革命分子以外的犯罪分子，可以減輕或者免除處罰。”[4]後來，由於(yu) 認為(wei) 這條規定體(ti) 現了“封建殘餘(yu) ”的保守思想，被認定為(wei) 儒家思想中純屬“消極因素”的部分，斷言它“是為(wei) 了維護封建倫(lun) 常和家庭製度，鞏固君主專(zhuan) 製統治。”[5]是屬於(yu) 所謂的“封建糟粕”而被刪除，從(cong) 此，親(qin) 親(qin) 相隱製退出了大陸法製曆史的舞台。

目前，《中華人民共和國刑法》第305條規定：“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、紀錄人、翻譯人對與(yu) 案件有重要關(guan) 係的情節，故意做虛假證明，鑒定、紀錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘束；情節嚴(yan) 重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”此外，同法第310條規定：“明知是犯罪的人而為(wei) 其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管製；情節嚴(yan) 重的，處三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。”可以看出，對窩藏、包庇罪的規定都沒有對行為(wei) 主體(ti) 是特定親(qin) 屬的情形做出例外的規定，亦即現行刑法並沒有采納親(qin) 親(qin) 相隱原則，而是將親(qin) 屬與(yu) 其他人的隱匿行為(wei) 等同評價(jia) 。此外，在2012年之前，《中華人民共和國刑事訴訟法》第48條規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義(yi) 務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”[6]這意味著，犯罪嫌疑人、被告人的親(qin) 屬隻要知道案情，同樣應當作證，這是絕對的法定義(yi) 務，若有違反，必須承擔相應的法律責任。

揆諸曆史，如此“大義(yi) 滅親(qin) ”的情景確實在中國大陸文革期間廣泛地出現過；當時，或受階級鬥爭(zheng) 觀念所左右，或基於(yu) 一種虛妄的政權滑落的恐懼感，大力宣揚“親(qin) 不親(qin) ，階級分”，道德上要求“大義(yi) 滅親(qin) ”，法律上規定親(qin) 屬“互證其罪”。一時內(nei) ，父子乖離、夫妻反目、兄弟成仇的案例曆曆聳人聽聞，造成倫(lun) 理道德和人文素質的民族性大倒退。[7]實際上，包庇和窩藏行為(wei) 大多發生在親(qin) 屬之間，尤其是在農(nong) 村和偏遠地區，親(qin) 屬關(guan) 係比較綿密，法律意識薄弱，包庇和窩藏犯罪行為(wei) 人的機率較高，這種情況往往導致犯罪行為(wei) 人獲罪，其家屬也因為(wei) 犯下包庇或者窩藏的罪名一並淪入牢獄。不禁令人起疑，這樣的作為(wei) 真的會(hui) 有益於(yu) “法治社會(hui) ”的建設？真的能達到法律的儆戒作用？即使犯罪人家屬迫於(yu) 各種壓力到庭作證，這樣的證詞證據力又有多高？對於(yu) 提高司法效率有無幫助？很清楚，前述立法顯然偏重於(yu) 社會(hui) 安全、國家利益的考量，而在一定程度上有意忽略人民的個(ge) 人權利，甚至忘卻了“人性”尊嚴(yan) ，而這種忽視卻又恰恰增加了社會(hui) 的不穩定因素，使法律處於(yu) 一種“不和諧”的尷尬境地。如此觀念一旦形成，人們(men) 最原始的人倫(lun) 理念是否因此遭到破壞？人與(yu) 人之間的溫情是否不再？社會(hui) 的和諧是否不再？人類基本道德底線是否將陷於(yu) 土崩瓦解？

1979年的大陸刑法、刑事訴訟法可說是在文革極左思想的產(chan) 物，直到九十年代的新刑法、新刑事訴訟法仍因其舊。吊詭的是，曆史似乎總在正反側(ce) 三麵關(guan) 係間循環著，自1990年代後期以來，隨著整個(ge) 政治社會(hui) 大環境的逐漸改變，親(qin) 親(qin) 相隱製這項本已經湮沒幾十年的基本原則，又被中國大陸的學界重新發掘和審視，從(cong) 而受到了越來越多的關(guan) 注，尤其在法史學、哲學、倫(lun) 理學乃至刑事法學界的研究領域中一直有著持續不減的討論熱度。[8]

2004年，大陸所謂“人權入憲”，對於(yu) “法治建設”有了新的期許，加上佘祥林、趙作海等一些屬於(yu) 刑訊逼供“毒樹之果”的重大錯案曝光，[9]且其逼供的對象都有家屬在內(nei) ，從(cong) 而社會(hui) 各界要求修改《刑事訴訟法》證據製度的呼聲不斷，為(wei) 此，有關(guan) 親(qin) 親(qin) 相隱製的規範，經過學界及實務界的多方議論之後，考慮到強製被告人的配偶、父母、子女在法庭上對其進行指證，不利於(yu) 家庭關(guan) 係的維係，終於(yu) 有了新的轉向，在2012年3月的《刑事訴訟法》第188條第一款作了突破性的修訂：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強製其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”

不過，需留意者，修改後的《刑事訴訟法》所賦予被告人的配偶、父母、子女的祇是出庭作證豁免權，對於(yu) 這些證人僅(jin) 僅(jin) 是不得使用強製到庭的措施，並未賦予其拒絕證言權。[10]

何以傳(chuan) 統中國親(qin) 屬兼容隱得以入律且垂諸久遠？何以古往今來世界各主要國家的立法例也有類似的規範？本來，刑律是以懲罰犯罪為(wei) 根本目標，而竟公然承認庇惡容奸的合法性，其理安在？當今的刑法學理論又如何看待此等事？

三、儒家家族倫(lun) 理思想法律化的理念與(yu) 價(jia) 值

帝製中國，從(cong) 李唐一代的《唐律》起，受“禮本刑用”的立法原則所主導，[11]而“親(qin) 親(qin) ”正是儒家思想的重中之重，親(qin) 屬兼容隱乃基於(yu) 禮經“親(qin) 親(qin) ”之義(yi) ，為(wei) 了維護家庭與(yu) 宗族的敦睦和諧，為(wei) 了維護倫(lun) 理綱常的正常運作，乃直接體(ti) 現於(yu) 刑律之中；但是，當“親(qin) 親(qin) ”與(yu) “尊尊”相互衝(chong) 突時，法律就棄前者而保後者，即規定某些直接危害國家政權的犯罪不適用親(qin) 親(qin) 相隱原則，《唐律疏議》的《名例》和《鬥訟》兩(liang) 律明確指出，謀反、謀大逆、謀叛及一些其它有緣坐的罪都不在容隱之列，其後的宋、元、明、清諸朝也都有類似的明文。從(cong) 這些規定可以看出，親(qin) 親(qin) 相隱的適用範圍是透過“小奸”，嚴(yan) 懲“巨蠹”，以求得做為(wei) 社會(hui) 基幹之家庭與(yu) 宗族的敦睦和諧，進而換來整個(ge) 社會(hui) 機體(ti) 的長治久安；此不惟不與(yu) 律的基本精神相違背，且恰恰體(ti) 現出律的基本精神。[12]

儒家主親(qin) 親(qin) ，以親(qin) 親(qin) 為(wei) 人之本。[13]《論語·泰伯》說：“君子篤於(yu) 親(qin) ，則民興(xing) 於(yu) 仁；故舊不遺，則民不偷。”《孟子·離婁上》又說：“人人親(qin) 其親(qin) ，長其長，而天下平。”孔子主張“子為(wei) 父隱”，原意或不在於(yu) “攘羊”一事不必受罰，而是強調為(wei) 人子者在倫(lun) 理親(qin) 情上的“正直合理”。西漢自武帝采納董仲舒罷黜百家之議後，既表彰儒學，政治上又標榜以孝治天下，因此如教之所施，為(wei) 法之所禁，怎可不變法而從(cong) 教？寧可為(wei) 孝而屈法。無怪乎漢宣帝要下“子首匿父母等勿坐”詔，而為(wei) 日後的律令所吸收而予以法製化，乃有所謂的“親(qin) 親(qin) 得相首匿條”。

以本文一開頭的孔子與(yu) 葉公的對話為(wei) 例，論者以為(wei) ：在處理一個(ge) 社會(hui) 問題時，應該特別注重其後果對於(yu) 社會(hui) 整體(ti) 的影響；允許特定親(qin) 屬間有罪相互容隱，固然會(hui) 增加案件發現事實的困難；但是獎勵關(guan) 係親(qin) 密之人互相舉(ju) 發，將會(hui) 使他們(men) 互相猜忌、疑懼，無法扶持依賴、分工合作，最基本的社會(hui) 組織將因此而瓦解；而社會(hui) 組織是人類生存的前提條件，有了它才能談人生的其他目的，所以維護這樣的社會(hui) 組織，應該是司法的終極目標。司法者固然應該辨明個(ge) 案裏的“直”與(yu) “不直”，但是，更應顧全社會(hui) 整體(ti) 的和睦；隻有在這個(ge) 狀態之中，“直”才有其意義(yi) ，所謂“直在其中矣”，應該是這個(ge) 意思。[14]

也有論者，從(cong) 另一個(ge) 角度加以解析，葉公所言的“直”是“事實之真”，而孔子是從(cong) “合理合宜”言“直”，保住“人倫(lun) 價(jia) 值”之善，價(jia) 值是透過具體(ti) 的“分、義(yi) ”而完成。不同的人麵對同一件事，分顯不同的責任與(yu) 義(yi) 務。因此，不能直接以“證人攘羊”為(wei) 直，而應該依各人的“分、義(yi) ”，分判“證”才能顯直，或“隱”才為(wei) 直。因為(wei) “愛親(qin) ”出乎天性，而“證父攘羊”並非人子的職責所在，並且將傷(shang) 害父子恩情，若說：“父為(wei) 子隱、子為(wei) 父隱”，豈不是抹煞事實之真？

再以孟子“竊負而逃”的例子來說，桃應從(cong) 孟子的答覆中至少獲得三點重點說明：[15]1.父子是天倫(lun) ，無可改變；天子則是後天的名位，有可變性；2.舜先棄天子之位，然後竊負其父，並非憑天子之權位以救父；3.大舜不假借天子之權而克盡人子之孝，皐陶不枉曲國家之法而克守臣子之義(yi) 。

負父逃於(yu) 海濱的例子，是“親(qin) 情倫(lun) 理”與(yu) “義(yi) 道”如何兩(liang) 全的問題？人是無法從(cong) 親(qin) 情倫(lun) 理中鬆脫的，所以“義(yi) 道”的發揮必須照顧到人的這一層侷限；戕害親(qin) 情倫(lun) 理的正當性，將使得“義(yi) 道”不伸。[16]這是孟子論舜棄帝位選擇竊負而逃的理由，是孟子發揮聖人用心的極處？

世人常將上述孔孟二例，來作為(wei) “親(qin) 情倫(lun) 理”與(yu) “法律”或“公共倫(lun) 理”相抗詰的案例。其實，不妨做另一角度的思考，此兩(liang) 例似乎更適於(yu) 用來探討“法律”或“義(yi) 道”如何保留涵融“親(qin) 情倫(lun) 理”的問題。申言之，作為(wei) 中華法係法規範的一分子，親(qin) 親(qin) 相隱製之所以得以延續二千餘(yu) 年，實是基於(yu) 儒家家族本位思想的傳(chuan) 統文化所致；在以家族為(wei) 本位的傳(chuan) 統文化中，家族的核心和靈魂人物是尊長，尊長代表了整個(ge) 家族，尊長可以代表多數家族成員處理家族內(nei) 的一切事物，整個(ge) 家族內(nei) 部講究“親(qin) 親(qin) ”；對於(yu) 外部，整個(ge) 家族被視為(wei) 了一體(ti) ，容隱之所以成為(wei) 當時家族成員的法定義(yi) 務，是因為(wei) 統治者要維護整個(ge) 家族整體(ti) 的利益。倫(lun) 理家族本位和以《唐律》為(wei) 典範“禮本刑用”的思想自始至終貫穿了整個(ge) 傳(chuan) 統中國的法製，這就形成了親(qin) 親(qin) 相隱製能夠常存的曆史文化基石。

儒家倫(lun) 理思想既是傳(chuan) 統中國社會(hui) 的主流價(jia) 值，因此，與(yu) 這一思想相適應的親(qin) 親(qin) 相隱原則被大多數國人所接受，曆來反對者極為(wei) 罕見，秦漢以後較著名的似乎祇見兩(liang) 人。一位是西漢的桑弘羊，在漢昭帝始元六年（公元前81年）召開的“鹽鐵會(hui) 議”上，禦史大夫桑弘羊以朝廷代表身分，與(yu) 賢良文學之間展開了“親(qin) 屬相隱”與(yu) “族株連坐”的爭(zheng) 論，賢良文學要求廢除“首匿相坐之法”說：“今以子誅父，以弟誅兄，親(qin) 戚相坐，什伍相連，若引根本之及華葉，傷(shang) 小指之累四體(ti) 也。如此，則以有罪反誅無罪，無罪者寡矣。”[17]

桑弘羊則從(cong) 法家依法用刑、嚴(yan) 刑重罰的思想出發，反對親(qin) 屬間可互相隱瞞犯罪的規定。他所持的理由一為(wei) ：犯罪的親(qin) 屬最知情，“一室之中，父兄之際，若身體(ti) 相屬，一節動而知於(yu) 心”，親(qin) 屬間負有監督守法的責任；“居家相察，出入相司。父不教子，兄不正弟，舍是誰責乎？”二為(wei) 實行誅連可以達到預防犯罪的作用，使罪犯知道“為(wei) 非，罰之必加而戮及父兄，必懼而為(wei) 善”。

另一位反對者為(wei) 清代的袁枚，他在《讀孟子》一文中嚴(yan) 厲抨擊親(qin) 親(qin) 相隱製，言及孟子回答其弟子問題時說的“竊負而逃”是不知“廢法之不可”這一道理；也批評後周世宗對其父於(yu) 市街中無端殺人“知而不問”的做法，“不宜以不問二字，博孝名而輕民命也”，袁枚說：“柴守禮殺人，世宗知而不問，歐公以為(wei) 孝。袁子曰：‘世宗何孝之有？此孟子誤之也。孟子之答桃應曰：『瞽瞍殺人，皐陶執之，舜負而逃』。此非至當之言也，好辯之過也。’荊昭王之時，石渚為(wei) 政，廷有殺人者，追之，則其父也；還，伏斧鑕，死於(yu) 王庭。渚尚知廢法不可，而舜乃逃而欣然，是不如渚也。三代而後，皐陶少矣！凡縱其父以殺人者，皆孝子耶？彼被殺者，獨無子耶？”[18]對於(yu) 上述袁枚之議，近人楊鴻烈認為(wei) “這話很為(wei) 有理，儒家過重家族‘親(qin) 親(qin) ’主義(yi) ，不顧整個(ge) 社會(hui) 的福利，確是一大缺憾。”此等說法，是耶？非耶？頗堪玩味。[19]

四、從(cong) 比較立法例看家族倫(lun) 理與(yu) 國民倫(lun) 理的消長關(guan) 係

太陽底下似乎並無太多新鮮事，相同的人性掙紮與(yu) 價(jia) 值抉擇，不隻傳(chuan) 統中國法有，民國乃至台灣的刑事法有，外國立法例也有，隻要有“人”的地方就會(hui) 出現同樣的問題，所謂“法者，非從(cong) 天降，非由地出，發乎人性，合於(yu) 情理者也。”跨越時代，跨越國度的法規範如果不約而同地出現類同性，一定有它的道理在。

遠的來說，古羅馬從(cong) 中世紀起，羅馬法中就有了“親(qin) 親(qin) 相隱”的明文，親(qin) 屬之間不得互相告發，否則將喪(sang) 失繼承權，也不得令親(qin) 屬作證。具體(ti) 來講，有關(guan) 親(qin) 親(qin) 相隱的規定，一是家屬、子女不得告發家長，若未經許可而告發父母或保護人者，任何人可對其提起“刑事訴訟”；二是父親(qin) 對於(yu) 犯罪的子女有權責負庇護。[20]

就近現代歐陸法係的各國立法例觀之，諸多國家不管在實體(ti) 法或程序法上，大都有體(ti) 現親(qin) 親(qin) 相隱製，例如，1810年的《法國刑法典》第137條、第248條；1994年的《法國刑法典》第434-1條、第434-6條、434-11條，迄今依然存留；1871年和1953年的《德國刑法典》第258條，1994年10月修正公布的《德國刑事訴訟法》第55條等也延續至今。至於(yu) 東(dong) 方社會(hui) 的《日本刑法》，在1947年刑法修正前，深受傳(chuan) 統中國儒家“父子相隱”的思想，以及參酌歐陸法係相關(guan) 立法例的精神，於(yu) 第105條規定：“犯人或脫逃人之親(qin) 屬，為(wei) 犯人或脫逃人之利益而犯前二條（第103條藏匿犯人、第104條湮滅證據）之罪者，不罰。”惟第二次世界大戰後，基於(yu) 一律不加處罰，未免過予重視家族倫(lun) 理，而疏於(yu) 考量國民的義(yi) 務；也慮及此等行為(wei) 期待可能性較小，其責任相對減輕，同時受到英美法的影響，乃將其法律效果從(cong) “不罰”改為(wei) “得免除其刑。”雖然隻是小小的更動幾個(ge) 字，仍隱含著重大的義(yi) 涵。[21]公布於(yu) 1948年的《日本刑事訴訟法》第147條也規定親(qin) 屬間的拒絕證言權，於(yu) 今亦然。[22]

法國、德國和日本刑事法典的規定，特定範圍內(nei) 的親(qin) 屬和關(guan) 係密切之人享有拒絕作不利於(yu) 親(qin) 人的陳述，倘有藏匿者得以減輕或免除其刑。如此的立法用意顯然在於(yu) 尊重人性尊嚴(yan) 、個(ge) 人權利和維護社會(hui) 關(guan) 係的穩定，借以防止司法專(zhuan) 擅而傷(shang) 害親(qin) 屬之間的和諧情感。

至於(yu) 英美法係的國家，1935年製定的美國《聯邦證據法》第501條僅(jin) 概括規定：“除美國聯邦憲法、國會(hui) 所製定法律或聯邦最高法院依其法定職權製定之規則另有規定外，有關(guan) 證人、自然人、聯邦政府、州政府或其下級機關(guan) 之拒絕證言權，應由美國法院依理性及經驗解釋之普通法原則規範之。……”[23]立法者既將有無拒絕證言權的問題委由法院依普通法原則（Principles of the commonlaw）處理，美國法院乃透過個(ge) 案，依上訴製度所累積的實務見解來產(chan) 生規範。

而根據美國聯邦最高法院解釋：“當配偶一方願意出庭對配偶被告作不利陳述時，不論其動機如何，該夫妻和諧關(guan) 係已不存在，於(yu) 此情形賦予配偶被告拒絕證言權，隻會(hui) 阻礙司法正義(yi) ，並無保護夫妻和諧關(guan) 係之效益，故不應賦予被告該權利，而隻有證詞將不利於(yu) 配偶被告之配偶證人才有權主張拒絕證言。”[24]依此見解，無論配偶拒絕證言權係采取何種形式，僅(jin) 於(yu) 刑事訴訟程序中被告為(wei) 證人之配偶的情形下才可以主張，且僅(jin) 對不利於(yu) 被告之事項才有拒絕證言權，換言之，配偶證人對於(yu) 有利於(yu) 被告之事項並不能主張拒絕證言權。目前美國多數州的作法仍不限於(yu) 婚姻關(guan) 係存續中所發生的事項，即便就婚姻關(guan) 係發生前所已知之事項，夫妻仍得於(yu) 婚姻關(guan) 係存續中主張拒絕證言權。[25]不過，依美國憲法的規定，證人就自己受刑事追訴或處罰之事項，雖有拒絕證言權，[26]但被告之父母、子女及其他親(qin) 屬均無此項權利，縱使因其陳述有致父母子女或其他親(qin) 屬受刑事訴追或處罰之危險，亦無拒絕證言權。[27]

要言之，在美國聯邦製度下的配偶拒絕證言權，其立法目的主要側(ce) 重在維護婚姻的和諧關(guan) 係，僅(jin) 適用於(yu) 配偶一方為(wei) 被告的刑事訴訟程序中，而其權利持續期間也僅(jin) 限於(yu) 婚姻關(guan) 係存續時。對於(yu) 美國的親(qin) 屬拒絕證言權，是否有必要擴大其範圍，有賴日後司法機關(guan) 的闡釋，而問題的關(guan) 鍵在於(yu) 何種親(qin) 屬身分關(guan) 係值得賦予拒絕證言權？例如，以自己最親(qin) 近之關(guan) 係對象通常即為(wei) 父母子女，此雙方間的祕密溝通，基於(yu) 人類天性與(yu) 社會(hui) 觀感，賦予拒絕證言權加以保障，其犧牲司法裁判的公平正確性是否可被允許？

再舉(ju) 英國為(wei) 例，1898年的《刑事訴訟法》明確規定，在一般刑事案件中，被告的配偶可以作證，但隻能當辯護證人，不得強迫其作證。[28]如果被告不讓配偶出庭作證，控訴方也不得對此加以評論。如此規定，可以看出，拒絕作證是一種權利而非義(yi) 務，其親(qin) 屬當然可以拋棄；此外，作辯護證人，是有利於(yu) 其特定親(qin) 屬的行為(wei) ，明顯也寓含有親(qin) 親(qin) 兼容隱的用意。

從(cong) 立法理由考察，近代歐陸法係國家之所以賦予特定親(qin) 屬的拒絕證言權，其根據主要或著眼於(yu) 欠缺期待可能性的法理。而英美法係國家則基於(yu) 夫妻間和諧關(guan) 係，特定親(qin) 屬間不能成為(wei) 免責事由；由此，關(guan) 於(yu) 親(qin) 親(qin) 相隱中的範圍界明顯有其差異，有的側(ce) 重於(yu) 共同生活，有的側(ce) 重於(yu) 血緣關(guan) 係。一般而言，歐陸法係國家得容隱的親(qin) 屬範圍較英美法係國家廣泛，德國法包括已訂婚者、現為(wei) 或曾為(wei) 配偶者甚至同性伴侶(lv) 、直係血親(qin) 或二親(qin) 等內(nei) 姻親(qin) 。日本刑事訴訟法規定為(wei) 配偶、三親(qin) 等內(nei) 之血親(qin) 、二親(qin) 等內(nei) 之姻親(qin) 或與(yu) 自己曾有此等親(qin) 屬關(guan) 係之人，而英、美兩(liang) 國親(qin) 親(qin) 相隱僅(jin) 限於(yu) 配偶之間。倘與(yu) 我國相比較，日本立法例僅(jin) 以避免自己的配偶有受到追訴或入罪之虞時，才賦予拒絕證言權，不同於(yu) 我國隻要具有配偶關(guan) 係即得就任何事項拒絕證言。而美國夫妻隻能於(yu) 婚姻關(guan) 係存續期間主張配偶拒絕證言權，婚姻關(guan) 係消滅後即失去保護婚姻和諧的目的，不得主張該權利，就這一點也與(yu) 我國配偶拒絕證言權於(yu) 婚姻觀係消滅後仍得主張者有所不同。

五、當代刑法中的期待可能性理論與(yu) 親(qin) 親(qin) 相隱

19世紀末葉，刑法學理中出現所謂“期待可能性”者，係指行為(wei) 人麵臨(lin) 違法行為(wei) 之際，是否尚有得期待“選擇其他適法行為(wei) ”之可能性或餘(yu) 地，倘無此可能性，則對行為(wei) 人不能予以非難或論究其責任。換種說法，可能期待行為(wei) 人避開該違法行為(wei) ，行為(wei) 人竟違反此項期待而為(wei) 該違法行為(wei) ，即應就其行為(wei) 負刑事責任。反之，不能期待行為(wei) 人不為(wei) 該違法行為(wei) 時，行為(wei) 人如為(wei) 違法行為(wei) ，即不必就該行為(wei) 負刑事責任。從(cong) 而，期待可能性乃為(wei) 責任發生的根據，而期待可能性的不存在，則成為(wei) 一般性超法規的免責事由。[29]德國法院在1897年間於(yu) 所謂“劣馬脫韁案”（Leinenfaengerfall）的判決(jue) 中，即就行為(wei) 人因迫於(yu) 生活，不敢拂逆雇主之命，隱忍駕馭頑馬，以致劣馬脫韁奔逸，而撞傷(shang) 行人的案件，以過失在於(yu) 雇主，而宣告馭者無罪。[30]20世紀“規範責任論”學說興(xing) 起，期待可能性理論隨之受重視，[31]此說認為(wei) ，責任並非僅(jin) 對結果之認識及認識可能性之心理事實的本體(ti) ，而是事實與(yu) 規範的具體(ti) 結合關(guan) 係；自規範立場對事實所加之非難可能性，乃為(wei) 責任的本質。行為(wei) 人違反規範義(yi) 務而為(wei) 違法行為(wei) 的決(jue) 意，此種心理狀態，即為(wei) 責任非難的根據，然並非一有違反義(yi) 務的意思，即應負責；必須衡諸社會(hui) 上一般正常人處於(yu) 行為(wei) 人行為(wei) 時所處的地位，在客觀上亦均會(hui) 出於(yu) 不得已而違反義(yi) 務之決(jue) 意時，始予以行為(wei) 人責任的非難，此種非難可能性，應依期待可能性的原理來決(jue) 定。

用通俗的話說，此即本於(yu) “法律不強人所難”的法理而來，是很貼近人情義(yi) 理的法律觀念，具有高度的人性冷澈觀察及濃厚的人情味。它體(ti) 現了法律對於(yu) 人性的關(guan) 懷與(yu) 尊重，落實了刑法保護基本人道的精神，使民眾(zhong) 更容易接受並且遵守“平易近人”的法律。當發生個(ge) 人利益與(yu) 他人利益或社會(hui) 利益相衝(chong) 突之際，法律不能對個(ge) 人的“犧牲精神”存有過多的奢望，畢竟為(wei) 私、為(wei) 親(qin) 的趨利避害心理是人的真性情，過多與(yu) 人性相悖的指望，徒使法律淪為(wei) 白紙黑字而已！

前麵提過，從(cong) 當今歐陸法係各主要國家的立法例看來，幾乎都可以從(cong) 期待可能性理論找出親(qin) 親(qin) 相隱的影子，我們(men) 會(hui) 發現，對於(yu) 大多數人而言，當其特定親(qin) 屬有犯罪行為(wei) 時，往往會(hui) 情不自禁地予以包庇或容匿。法律不可能期望一般人能作出告發親(qin) 屬犯罪、不藏匿犯罪親(qin) 屬、為(wei) 親(qin) 屬作有罪證明等行為(wei) 。因為(wei) 親(qin) 屬間的情感是與(yu) 生俱來的，而與(yu) 國家利益的關(guan) 係則是後天人的；可以說，親(qin) 親(qin) 相隱源自人的本性，這種情形值得以“同理心”相待，行為(wei) 欠缺責難的可能性，理應得到一定程度的容忍。正如日本刑法學者大塚(zhong) 仁所說：“期待可能性，正是想對強大的國家法律規範麵前喘息不已的國民脆弱的人性，傾(qing) 注刑法同情之淚的理論。”[32]

“法者，緣人情而製，非設罪以陷人也。”親(qin) 屬之愛是萬(wan) 愛之源，親(qin) 情是一切人類難以割舍的情感羈絆，作為(wei) 規範人類社會(hui) 行為(wei) 的法律，必須滿足人類這一感情上的基本需求。在傳(chuan) 統的農(nong) 業(ye) 社會(hui) 裏，親(qin) 親(qin) 相隱製捍衛著家庭的人性本能，維係著個(ge) 人賴以生存的家庭之穩定，落實人性的關(guan) 懷，滿足親(qin) 情紐帶的根本。而在近代理性刑法產(chan) 出後，也出現所謂的“期待可能性理論”；可見刑法是以規範人的行為(wei) 為(wei) 內(nei) 容的，任何一種刑法規範隻有建立在對人性的科學理論的基礎上，隻有符合人性、符合人情之常，它的存在與(yu) 適用才具有本質上的合理性。作為(wei) 一種人類營共同社會(hui) 生活的法律規範，不可能不考慮“法律不要求不可能”此一基本原則。而親(qin) 親(qin) 相隱正是體(ti) 現人之所以為(wei) 人的基本要求，是從(cong) 捍衛親(qin) 屬的人性本能角度出發，將一些個(ge) 案的司法價(jia) 值讓位於(yu) 家庭關(guan) 係的和諧與(yu) 穩定，避免近親(qin) 之間置於(yu) 指證犯罪的尷尬處境，展現了法律的文明和人文關(guan) 懷的精神。

或許可以這麽(me) 說，由“人性論”所導出的親(qin) 親(qin) 相隱製，其意義(yi) 在於(yu) 法律重視人的本身，以及人賴以生存的家庭，寧願在懲處犯罪上作出一定的犧牲和讓步，以減少作為(wei) 社會(hui) 基礎的根幹傾(qing) 倒，避免可能由此而導致的人性異化，從(cong) 而讓夫妻反目、父子互質、兄弟相殘等不忍卒睹的場景出現。再說，從(cong) 倫(lun) 理道德的角度看，人也不可能義(yi) 無反顧地舍棄親(qin) 情，否則可能會(hui) 為(wei) 此付出慘重的代價(jia) 。試想，如果夫妻之間被迫成為(wei) 庭上證言，婚姻可能繼續嗎？如果人們(men) 一旦涉訟就要在“大義(yi) 滅親(qin) ”的旗幟下隨之舞動，人類社會(hui) 所倡導的“老吾老以及人之老”“幼吾幼以及人之幼”的和諧狀態何以維持？親(qin) 親(qin) 相隱恰好是法律在人情麵前，在倫(lun) 理麵前作出的謙讓，其目的在於(yu) “屈法以伸情”，所謂“寧法讓三寸，勿理虧(kui) 一分”，或是此意！

理論上，賦予證人拒絕證言權，可能會(hui) 有以下兩(liang) 個(ge) 缺點：一、妨礙發現真實。蓋證人有拒絕證言權，證人即得拒絕陳述其所知之重要事實，如證人所知足以影響判決(jue) 結果，竟仍許其拒絕證言，將造成錯誤的判決(jue) 結果，影響公平正義(yi) 。其二、妨礙司法效率，在司法程序中證人主張拒絕證言權，必然造成當事人與(yu) 證人間的爭(zheng) 執，法院也必須裁定解決(jue) 此一爭(zheng) 執，不但造成訴訟程序的延宕，也會(hui) 耗費司法資源。[33]實際上，證人若與(yu) 訴訟當事人有配偶或近親(qin) 關(guan) 係而強令作證，不惟破壞家庭親(qin) 屬間的和諧，證人亦難免礙於(yu) 倫(lun) 常而袒護包庇，作虛偽(wei) 陳述的蓋然性高，因此，相較於(yu) 追求正確的司法裁判正義(yi) ，對於(yu) 有特定親(qin) 屬身分關(guan) 係之證人與(yu) 當事人間的家庭和諧關(guan) 係，似乎更值得保護而不應被犧牲，這也許是承認“拒絕證言權”的用意所在。

雖然，證據的證明力與(yu) 可采信度均取決(jue) 於(yu) 證據的真實性，而現實上，讓親(qin) 屬之間相互指證的罪行，其證言的證明力與(yu) 可信度都不免受到強烈的質疑。而要解決(jue) 其中的兩(liang) 難，親(qin) 親(qin) 相隱製或是一種不得不然的選擇。正如晚清來華擔任修律顧問的日本法學者鬆岡(gang) 義(yi) 正所說：“證人為(wei) 原告或被告之親(qin) 屬，或為(wei) 原、被告配偶之親(qin) 屬時，其所以得能拒絕證言者，誠以為(wei) 證言之結果，不僅(jin) 有害親(qin) 屬之和諧，而且如為(wei) 不利親(qin) 屬之證言，終為(wei) 人情所不忍，強使為(wei) 之，自有違反善良風俗及陳述不實之弊害，故法律承認有此關(guan) 係之證人具有證言拒絕之權利。”[34]這段話頗為(wei) 中肯，也與(yu) 期待可能性理論有異曲同工之妙。或許有人會(hui) 質疑，親(qin) 親(qin) 得兼容隱會(hui) 導致對一些犯罪的放縱，承認拒絕證言權終將妨害真實發現，殊不知，若不承認拒絕證言權，當事人可能一開始即不會(hui) 為(wei) 任何陳述，不能說因為(wei) 拒絕證言權而導致證據的喪(sang) 失；再說，若無拒絕證言權的保護，當事人在具結後也未必會(hui) 據實陳述，即有可能為(wei) 虛偽(wei) 的陳述，反而會(hui) 妨礙真實的發現，孰輕？孰重？

六、結論

天理、人情、國法，是人類社會(hui) 生活的相互因素，也是社會(hui) 國家所賴以維持的必要條件，人是有感情的動物，感情是由天理而來，如依據人情和天理以共營生活，那是人類所向往的理想社會(hui) 。究其實，法律關(guan) 係畢竟是人與(yu) 人之間的關(guan) 係，既不能將人視為(wei) 物，又不能將人升為(wei) 超人；因此，“律”要合乎“理”，隻有深得“幽理之奧”，才能夠製定為(wei) 法律；“法”是“盡理”的結果，也就不能逆人之情、拂人之性，撇開人情而專(zhuan) 事法律，又怎能滿足人性的需求？而親(qin) 親(qin) 相隱製就是在法律規範之下，求其適乎情理，合於(yu) 人性而已！

以儒家思想為(wei) 主流而建構的傳(chuan) 統中國法學思想，講求“天人感通”，人文社會(hui) 世界的秩序要與(yu) 宇宙自然的秩序相契應。很顯然地，它企圖體(ti) 現出天理、人情、國法三位一體(ti) 的綜合法理觀。在傳(chuan) 統的法學原理結構中，反映在三層秩序的概念之上，即采取永恒的宇宙存在規則之“道”，規範人類行為(wei) 自然的倫(lun) 理與(yu) 道德秩序之“禮”，以及治世衡乎之國“法”；而其思想淵源，又無不肇基於(yu) 宇宙存在原理的“天理”或“天秩”概念。以“天理、人情、國法”的綜合法理觀，衡之於(yu) 親(qin) 親(qin) 相隱，則在法製上表現出顧及國人心中“情理法”三事並舉(ju) 的道理。申言之，宇宙自然的秩序也體(ti) 現在人與(yu) 人之間的關(guan) 係上，特定親(qin) 屬之間的親(qin) 情也是一種客觀的秩序，是一種自然正義(yi) 的代表，也就是傳(chuan) 統中國所說的“天理”；當法律與(yu) 人性有了衝(chong) 突，甚至法律不容於(yu) 天理時，親(qin) 親(qin) 相隱製或許可以在其間發揮緩衝(chong) 的潤滑作用。

曆史告訴我們(men) ，不分中外，專(zhuan) 製皇權時代，刑律的首要任務是充當“治民之具”，它是統治者支配人間社會(hui) 秩序的一種手段，傳(chuan) 統中國法文化中的“親(qin) 親(qin) 相隱製”並非是一種可以由個(ge) 人支配的“權利”，毋寧說，它是基於(yu) 維護倫(lun) 常秩序為(wei) 目的而賦予子民的一種“義(yi) 務”。而當今刑法的主要功能強調“法益保護”，在於(yu) 保障人類社會(hui) 生活的利益與(yu) 群體(ti) 生活秩序的基本價(jia) 值。現行的“親(qin) 親(qin) 相隱製”除了因襲傳(chuan) 統維護人倫(lun) 親(qin) 情的的理念外，它另具有保障基本人權以及強調“人性尊嚴(yan) ”的重要意涵。

眾(zhong) 所公認，法律是一門人文社會(hui) 科學，它的價(jia) 值是多元的，沒有絕對權威式的對錯，隻有相對的價(jia) 值抉擇。就訴訟領域來說，刑事訴訟程序的進行雖然是一種以找出過去發生的事實真相為(wei) 目標的認識活動，不過，發現真實並非刑事訴訟法的唯一目的，國家社會(hui) 乃至家庭的健全，係於(yu) 多項因素，訴訟結果固然重要，但仍有其他價(jia) 值需要一並考量。講穿了，訴訟所追求的價(jia) 值無非是實體(ti) 價(jia) 值、程序價(jia) 值和人文社會(hui) 價(jia) 值。問題是，當這三者相衝(chong) 突時，該如何作選擇？親(qin) 親(qin) 相隱製正是法律在權衡這一利益衝(chong) 突時所作出的無奈抉擇，這種抉擇盡管不是最完美的，卻是最符合人性的、最務實的。立法者倘若選擇了親(qin) 親(qin) 相隱，犧牲了個(ge) 案事實真相，這樣的代價(jia) 或許還是可以獲得多數人的認同？

值得進一步關(guan) 注的是，台灣於(yu) 2003年修正後的“刑事訴訟法”雖仍延續了過往倫(lun) 理親(qin) 情關(guan) 係的考量，特定親(qin) 屬得決(jue) 定是否要為(wei) 親(qin) 人作證；但是，一旦選擇要出庭作證，就要具結，就不許作偽(wei) 證，說實話似乎與(yu) 親(qin) 情關(guan) 係同等重要，這種由側(ce) 重傳(chuan) 統“家族倫(lun) 理”轉向近代“國民倫(lun) 理”的立法思維，調整了傳(chuan) 統的價(jia) 值觀，企求“人情”與(yu) “公義(yi) ”兼顧，為(wei) 價(jia) 值衝(chong) 突提供了新的出路選擇，這是法理自覺發展的結果？或是對傳(chuan) 統價(jia) 值的創造性轉化？還是對屈法以伸情的退讓？值得再思量！

 注釋：

[1] 《公羊傳(chuan) ‧閔公元年》何休注引漢律雲(yun) ：“論季子當從(cong) 議親(qin) 之辟，猶律：親(qin) 親(qin) 得相首匿。”《唐律》此條，即沿自漢律。

[2] 本表之製作，參閱黃源盛：《晚清民國刑法史料輯注》，台北元照出版有限公司2010年版，上冊(ce) 第443頁，下冊(ce) 第951、954、957、1341、1342頁等。

[3] 參閱林鈺雄：《刑事訴訟法》上冊(ce) ，作者2013年自刊，第544-546頁。

[4] 參閱趙秉誌主編：《妨害司法罪》，中國人民公安大學出版社2003年年版，第196頁。

[5] 參閱《中國大百科全書(shu) 法學》，中國大百科全書(shu) 出版社1984年版，第475頁。

[6] 2012年3月《中華人民共和國刑事訴訟法》修正，本條的規定條號次移為(wei) 第60條，內(nei) 容依舊。

[7] 參閱梁玉霞：《傳(chuan) 承與(yu) 移植的失卻——對我國親(qin) 屬作證義(yi) 務的反思》，《中外法學》1997年第4期。

[8] 詳參郭齊勇主編：《儒家倫(lun) 理爭(zheng) 鳴集——以“親(qin) 親(qin) 互隱”為(wei) 中心》，湖北教育出版社2004年版。其中，從(cong) 法史學觀點為(wei) 中心的文章有範忠信：《中西法律傳(chuan) 統中的“親(qin) 親(qin) 相為(wei) 隱”》《容隱製的本質與(yu) 利弊：中外共同選擇的意義(yi) 》《“親(qin) 親(qin) 尊尊”與(yu) 親(qin) 屬相犯：中西刑法的暗合》等篇，分別見該書(shu) 第601-635、636-663、664-713等頁。另參閱鄧曉芒：《儒家倫(lun) 理新批判》，重慶大學出版社2010年版，以及郭齊勇主編：《〈儒家倫(lun) 理新批判〉之批判》，武漢大學出版社2011年版等。

[9] 有關(guan) 佘祥林、趙作海案，詳參陳旗：《湖北佘祥林案件的反思與(yu) 點評》，《中國法律評論》2014年第2期。另參閱黃誌：《從(cong) 趙作海案看刑事錯案的成因及預防》，《法製與(yu) 經濟》2010年第10期。

[10] 中國大陸《刑事訴訟法》於(yu) 1979年7月1日由第五屆全國人民代表大會(hui) 第二次會(hui) 議通過，1996年3月17日第八屆全國人民代表大會(hui) 第四次會(hui) 議第一次修正。2012年3月14日，第十一屆全國人民代表大會(hui) 第五次會(hui) 議為(wei) 第二次修正。參閱胡雲(yun) 騰：《2012年大陸刑事訴訟法修正主要內(nei) 容概覽》，收於(yu) 《中國大陸法製研究》（台灣“司法院”2013年印行，第277頁。

[11] 所謂“禮本刑用”，其用語來自“德禮為(wei) 政教之本，刑罰為(wei) 政教之用”這句話的啟發，而考其實質內(nei) 涵有二：其一、禮、刑雖是兩(liang) 種的社會(hui) 生活規範，但禮是刑的精神真諦，刑律的功能是在輔助禮教的不足。申言之，“禮”為(wei) 法製的終極目的，“律”隻不過為(wei) 實現“禮”的一種手段。其二、刑以禮為(wei) 指導原則，刑律的內(nei) 容是從(cong) 禮教中取得價(jia) 值的。禮不但高居於(yu) 律之上，並且深入律文之中，使禮的規範法律化，形成所謂“出禮入刑”的禮法，以上詳參黃源盛：《漢唐法製與(yu) 儒家傳(chuan) 統》，第180頁。

[12] 參閱劉俊文：《唐律疏議箋解》上冊(ce) ，中華書(shu) 局1996年版，第470頁。

[13] 《禮記·大傳(chuan) 》雲(yun) ：“人道親(qin) 親(qin) 也”；《中庸》雲(yun) ：“仁者人也，親(qin) 親(qin) 為(wei) 大。”並以親(qin) 親(qin) 為(wei) 天下國家九經之一。

[14] 參閱張偉(wei) 仁：《天眼與(yu) 天平——中西司法者的圖像和標誌》，台灣《法製史研究》第20期。

[15] 參閱蔡仁厚：《孔孟荀哲學》，台北學生書(shu) 局1984年版，第60頁。

[16] 蔡仁厚：《孔孟荀哲學》，第301頁。

[17] 漢桓寬《鹽鐵論‧周秦第五十七》載賢良文學認為(wei) ：“自首匿相坐之法立，骨肉之恩廢而刑罪多矣。”《四庫全書(shu) 》子部法家類《管子》“輕重”篇新詮要求“惡惡止其身“，允許”親(qin) 屬相隱“。詳參桓寬撰，張敦仁考證：《鹽鐵論》卷10，台灣商務印書(shu) 館1970年版，第102頁。

[18] 參閱袁枚：《小倉(cang) 山房文集》卷23《讀孟子》。

[19] 參閱楊鴻烈：《中國法律思想史》，台灣商務印書(shu) 館1993年版，第159-160頁。

[20] 就親(qin) 屬間相互告發犯罪的規定與(yu) 家長能否對犯罪之子女應予庇護，詳參[古羅馬]查士丁尼：《法學總論》,商務印書(shu) 館1989年版，第193、209、223等頁。

[21] 參閱[日]団藤重光：《刑法における封建性の驅遂－刑法の一部改正にっぃての批判》，收於(yu) 氏著《刑法の近代的展開》，東(dong) 京弘文堂1947年版，第244-246頁；[日]前田雅英：《刑法各論講義(yi) 》，東(dong) 京大學出版會(hui) 1998年版，第516-517頁。

[22] 參閱[日]土本武司：《日本刑事訴訟法》，董璠輿、宋英輝譯，台北五南出版公司1997年版，第66頁。

[23] Federal Rules of Evidence, Rule 501.

[24] See, Trammel v United States. 445 U.S. 40. 53（1980）.

[25] 參閱吳巡龍：《新刑事訴訟製度與(yu) 證據法則》，台北新學林出版公司2005年版，第249-250頁。

[26] U.S. Constitution, Amendment V.

[27] 參閱吳巡龍：《新刑事訴訟製度與(yu) 證據法則》，第255-257頁。

[28] 英國《刑事證據法》（The Police and Criminal Evidence Act, PACE 1984 s.80）husband and wife privilege. See Arch bold.Pleading evidence & practice in criminal cases,41sted. London:Sweet & Maxwell,1982. pp.876-878.

[29]關(guan) 於(yu) 期待可能性的體(ti) 係地位如何，日本刑法學界見解分歧：將期待能性視為(wei) 故意、過失要素（団藤重光），將期待可能性之存在視為(wei) 個(ge) 別獨立之責任要素（大塚(zhong) 仁、西原春夫），將期待可能性之不存在（期待不可能性）視為(wei) 責任阻卻事由（平野龍一、大穀實、曾根威彥、川端博、前田雅英）。參閱前田雅英：《刑法總論講義(yi) 》，第378-379頁。

[30] 該案詳見德國帝國法院判決(jue) ，RGSt30.25.以上間接引自蘇俊雄：《刑法總論》第Ⅱ冊(ce) ，，作者1997年自刊，第312-313頁。

[31] 20世紀由德國佛蘭(lan) 克（Reinhard Frank）、歌德舒密德（James Goldschmidt）、雷勞頓泰（Berthold Freudenthal）、艾伯舒密德（Eberhard Schmidt）諸學者的相繼著論與(yu) 研究發展，而以此“期待可能性理論”為(wei) 中心概念的“規範責任論”，逐漸獲學界的支持。

[32] 參閱[日]大塚(zhong) 仁：《刑法論集》，東(dong) 京有斐閣1978年版，第240-241頁。

[33] 參閱王兆鵬、張明偉(wei) 、李榮耕：《刑事訴訟法》下冊(ce) ，台北承法出版公司2012年版，第343頁。

[34] [日]鬆岡(gang) 義(yi) 正：《民事證據論（上）》，張知本譯，上海法學編譯社1937年版，第260頁。

責任編輯：姚遠