修齊治平、德禮政刑：禮法傳(chuan) 統中的治道智慧

——俞榮根訪談錄

作者：俞榮根（西南政法大學行政法學院教授、博士生導師）

           陸  娓（南京師範大學泰州學院法學院講師）

           李相森（南京大學法學院博士生）

來源：《原道》第29輯，陳明 朱漢民 主編，新星出版社2016年出版

時間：孔子二五六七年歲次丙申五月十三日庚午

           耶穌2016年6月17日

編者按：俞榮根先生，1943年生於(yu) 浙江諸暨，法學二級教授、博士生導師，享受國務院特殊津貼專(zhuan) 家，國家有突出貢獻專(zhuan) 家，曾任第九屆全國政協委員、重慶市第二屆人大常委會(hui) 委員和法製委主任委員、重慶社會(hui) 科學院院長、西南政法大學副校長。多年來，俞先生專(zhuan) 注於(yu) 法史教研與(yu) 立法實務工作，致力於(yu) 傳(chuan) 統治道與(yu) 法文化的傳(chuan) 承與(yu) 實踐，在儒家思想與(yu) 中華法係研究上成就卓著，著有《儒家法思想通論》《道統與(yu) 法統》等學術代表作。借“第七屆世界儒學大會(hui) ”召開和紀念孔子誕辰2566年之機，本刊特約編輯陸娓和李相森博士就“儒家法政思想的源與(yu) 流”的主題對俞先生進行專(zhuan) 訪。現將訪談稿整理刊發，以饗讀者。

一、良法善治與(yu) 德禮文明

陸  娓（以下簡稱“陸”）：俞老師，您好！首先感謝您能在這樣一個(ge) 特殊的日子裏接受我們(men) 的采訪，也非常感謝您對《原道》輯刊和儒家文化傳(chuan) 承事業(ye) 的支持與(yu) 肯定。我們(men) 知道，黨(dang) 的十八屆四中全會(hui) 提出了“堅持依法治國和以德治國相結合”的基本原則，而中國傳(chuan) 統治道就是以儒家“德禮政治”為(wei) 主軸的，因此《原道》29輯的研討主題定為(wei) “儒家法政傳(chuan) 統的源與(yu) 流”。所以，首先想請您談一談您對中國傳(chuan) 統治道的理解，以及傳(chuan) 承傳(chuan) 統治道的基本途徑。

俞榮根（以下簡稱“俞”）：中國的治道就是如何實現“良法善治”。“良法善治”這個(ge) 概念的提出，可能意味著我們(men) 整個(ge) 政治、法律的思維都要作出調整，改變以往那種在“人治”“法治”兩(liang) 端，以及兩(liang) 者對立中來解讀古代中國政治和法製的思維定勢。我認為(wei) ，傳(chuan) 統治道確實是以儒家“德禮政治”為(wei) 主軸的。從(cong) 其與(yu) 道統、政統相輔相成的角度談，可以總結為(wei) 八個(ge) 字：修齊治平、德禮政刑。

首先，“修齊治平”，即修身齊家治國平天下，是從(cong) “為(wei) 己”開始的。

“為(wei) 己”之學，是以“社會(hui) 人”為(wei) 出發點的。人之本，立根於(yu) 孝，所以“修身齊家”應從(cong) “孝”著手，“修身”的核心價(jia) 值是“仁”，而孝最容易培養(yang) “仁”的情感，因此“仁”要從(cong) 孝培養(yang) 起。“修身齊家”後才可“治國平天下”，因此在中國傳(chuan) 統社會(hui) 中，一個(ge) 不仁不義(yi) 、不孝不悌的統治者是很難服眾(zhong) 的，這與(yu) 國外相當不同。美國克林頓和萊溫斯基的醜(chou) 聞如果發生在中國，不管事實真相如何，統治者的形象必然會(hui) 有所減損的，自然不可服眾(zhong) ，所以“修身齊家”非常重要。再舉(ju) 一例，我們(men) 曾在特定的時期內(nei) ，存在一種革命的婚姻觀，即部分革命者進了城，隨即拋棄其在農(nong) 村的“糟糠之妻”，一度還出現離婚潮。這種革命的婚姻觀與(yu) 儒家的“修齊”思想是對立的。我們(men) 過去還曾利用這種婚姻觀來反傳(chuan) 統，但現在看來似乎是不妥的，因為(wei) 隻有“修齊”後才可“治平”。所以回歸到“修齊治平”的道路上，顯得至關(guan) 重要。也隻有做到“修齊治平”，才能對執政合法性、治理方式、執行力等方麵有一個(ge) 較好的鋪墊與(yu) 解釋。“得民心得天下”，同理，得民心者才能治天下，才能平天下，才能穩定天下。用武力維穩天下決(jue) 非長久之計。

其次，在“修齊治平”的前提之下，實現“德禮政刑”的綜合運用。

所謂“德”即為(wei) 德政、德化，是指提升社會(hui) 的整體(ti) 道德。當今，道德的分類非常細致，有諸如社會(hui) 的公德、政府的政德、官員的官德、學者的學德、個(ge) 人的私德以及職業(ye) 道德等。而在古代，道德的分類沒有這麽(me) 細致，“德化”就是指提升社會(hui) 大眾(zhong) 的道德。而提升社會(hui) 大眾(zhong) 道德的關(guan) 鍵在於(yu) 為(wei) 政者的“德”。所以《論語·為(wei) 政》中強調“為(wei) 政以德”。“為(wei) 政者”有政德、官德，才能實施德政，才能以德化民，才能“譬如北辰，居其所而眾(zhong) 星拱之”。德政、德化，是最好的善治。但這是儒家的理想政治，並非實然政治。但是，“為(wei) 政以德”與(yu) “以德治國”是有區別的。“德”是無法治人的，“德”隻能治己，治己就是要“修身齊家”。這樣一來，《禮記‧大學》中“格物、致知、誠意、正心、修身、齊家、治國、平天下”的八目即可相通，“格物、致知、正心、誠意”即“格致正誠”，實際是修身功夫，而修身功夫又是從(cong) 孝悌開始，孝悌為(wei) 本，本直則身修，即以仁義(yi) 道德修身。因此我們(men) 的政道、治道需要從(cong) “德”字出發。

陸：您可以詳細的介紹一下當代提倡的“以德治國”和古代的“為(wei) 政以德”之間的不同嗎？

俞：好的。其實我國古代是沒有“以德治國”這個(ge) 概念的。我查閱過古代文獻典籍，僅(jin) 有王充在《論衡·自然》中提到過“德治”二字：“夫百姓，魚獸(shou) 之類也，上德治之，若烹小鮮，與(yu) 天地同操也。”顯然，這裏“上德治之”的含義(yi) 與(yu) 我們(men) 現在所說的“德治”含義(yi) 完全不同。最初提出儒家思想核心為(wei) “德治”的是梁啟超先生。他在一九二二年出版的《先秦政治思想史》一書(shu) 中，稱儒家為(wei) “人治主義(yi) ”“德治主義(yi) ”“禮治主義(yi) ”，稱法家為(wei) “物治主義(yi) ”或“法治主義(yi) ”，以及“術治主義(yi) ”和“勢治主義(yi) ”。但是這裏的“人治”“德治”“禮治”是一種簡化的說法。就如博士生導師簡稱“博導”一樣，我姓俞，學生就叫我“俞導”。假如有一個(ge) 姓俞的導遊，似乎也可簡稱為(wei) “俞導”，但顯然這兩(liang) 個(ge) “導”的含義(yi) 是不相同的。梁啟超先生所提“德治”也是一樣的，是一個(ge) 簡稱。

我們(men) 現在提出“以德治國”，本意是強化道德教育，提升全社會(hui) 的道德水平。從(cong) 這個(ge) 意義(yi) 上，將“以德治國”簡化為(wei) “德治”也未嚐不可。畢竟，道德是法律的基礎，有優(you) 良的道德才有優(you) 良的法治。但是將“依法治國”與(yu) “以德治國”放在一句話中就似乎略有不妥了。因為(wei) ，“治”字在古漢語中是個(ge) 多義(yi) 字，除了“治國”外，還有“治學”“治醫”“治身”等等。“治國”的“治”是統治、管理的意思，而“治醫”是醫病的意思，“治學”就是讀書(shu) 做學問的意思，“治身”則是修身的意思。它們(men) 沒有一個(ge) 可以解釋為(wei) 統治、管理。前麵說過，“以德治國”的“德治”隻能治己，不能治人，本意是執政者嚴(yan) 以律已修身，實施德政，以德化民。“德治”的“治”不是拿德去統治、管理的意思，與(yu) “法治”的“治”不同。但把“依法治國”與(yu) “以德治國”放在一句話中，這兩(liang) 個(ge) “治”字似乎隻能作同一種字義(yi) 來解釋，總不能前邊的“治”是統治、管理，後邊的“治”卻成了“修身”養(yang) 德。這是一個(ge) 簡單的邏輯學問題。如單獨提“德治”，“以德治身”，這種說法是可以的，是修身的含義(yi) ；單獨提“以德治國”，也是可以的，是強調德政、德化。但“德治”與(yu) “法治”、“以德治國”與(yu) “依法治國”一旦放在一句話中，在語言文字邏輯上，兩(liang) 個(ge) “治”必須解釋成為(wei) 一個(ge) 概念，就是統治、管理的意思。“依法治國”是指用法律去統治國家，用法律去管理國家。那麽(me) “以德治國”呢？也需要解釋為(wei) 統治和管理，以道德去統治、管理國家，這顯然是不妥的。

“為(wei) 政以德”來源於(yu) 《論語·為(wei) 政》：“為(wei) 政以德，譬如北辰，居其所而眾(zhong) 星拱之。”“為(wei) 政以德”包括兩(liang) 方麵的含義(yi) ，一是為(wei) 政者要有“德”，為(wei) 政者要以德治身；二是為(wei) 政者要施惠於(yu) 人民，實施德政。兩(liang) 者互參互證、密不可分，但後者可以包含前者。何為(wei) “德政”？“德政”就是“仁政”，“德政”的內(nei) 容須與(yu) 時更新，“德政”的本質是萬(wan) 古不易的，那就是人民的福祉。古代“德政”的最高境界是“民本”，包括“導德齊禮”、輕徭薄賦、省刑慎罰、對民“富之”“教之”、使民有恒產(chan) 、優(you) 待老弱病殘等等。“德政”的前提是自身要有德，及自身要端正。子曰：“政者，正也。”為(wei) 上不正，焉能正人？因此，“為(wei) 政以德”本意是正“官風”、揚“官德”、惠民生。從(cong) 現實的官場看，汲取儒家“為(wei) 政以德”的思想資源很有必要。“為(wei) 政以德”就要“以德治官”，有了“以德治官”才談得上“以德化民”，提升社會(hui) 道德。當然，“治官”也不能光講“德治”，還是要有剛性的法律規範。這就是另一個(ge) 問題了。

陸：剛才您談到了“德”，那德禮政刑與(yu) 您所說的“禮法”是什麽(me) 關(guan) 係呢？

俞：德禮政刑的治道就是古代中國的“禮法之治”。德禮政刑不是任何社會(hui) 都能行得通的。換句話說，隻有在古代中國的禮法社會(hui) 中才能實行德禮政刑的治道。我們(men) 知道，法律是從(cong) 習(xi) 俗和道德規範中逐漸分離提升出來的。這種分離至今仍在進行時中。如直到上個(ge) 世紀七十年代，美國還製定了《從(cong) 政道德法》，把一部分政德、官德從(cong) 道德中分離出來提升為(wei) 法律。在我國，隨著反腐的進一步製度化、法製化，也必將會(hui) 有越來越多的從(cong) 政道德上升為(wei) 法律，諸如官員的“財產(chan) 申報法”“退休官員優(you) 待法”之類是遲早要出台的。

回過話頭再來說“禮”。中國古代聖賢創造了“禮”這樣一個(ge) 概念來命名當時社會(hui) 的行為(wei) 規範體(ti) 係，現在想來真是聰明加高明，體(ti) 現了極高水平的文明。禮既是道德，也包括習(xi) 俗，又是法律，混沌一體(ti) 。夏商周三代，禮外無法，出禮入刑。進入戰國、秦、漢，一部分規範從(cong) 禮中分離出來上升為(wei) 法律，這就是人們(men) 津津樂(le) 道的法製改革。其時有《憲令》《法經》等的出現。從(cong) 睡虎地出土的秦簡來看，其法令部分的內(nei) 容大多可歸屬於(yu) 現在的刑事法。其後的漢《九章律》、曹魏《新律》、晉《泰始律》等一路下來，都保持這一趨向，即將刑事法從(cong) 禮中分離提升為(wei) 曆朝正律，但其他的行為(wei) 規範仍以禮的形式運行。這些行為(wei) 規範多為(wei) 現在所說的憲法、民事法內(nei) 容。其中，如王位繼承、朝儀(yi) 、朝貢、朝覲、祭祀、賓儀(yi) 等屬前者，如分家析產(chan) 、婚喪(sang) 嫁娶、承嗣、立繼、田土房產(chan) 買(mai) 賣等屬後者。簡言之，曆代正律是引禮入律，以禮率律，禮法合一。但正律並不是古代法的全體(ti) ，而是律外有禮。總起來說，仍然是禮法體(ti) 製。

禮法體(ti) 製下的治道依然是德禮政刑：德以導之，以禮約之，政以製之，刑之懲之。禮法體(ti) 製下的治道有兩(liang) 個(ge) 顯著的特點：一是德禮政刑綜合為(wei) 用。現在有種說法叫“綜合治理”，其中也許汲取了古代治道智慧。再一個(ge) 是道德與(yu) 法律的高度相應和相輔相成，古人稱之謂“禮之所去，刑之所取”。這也值得今人學習(xi) 借鑒。如今的某些領域，“法”與(yu) “德”不是相向而行，而是明顯相背而行。如《計劃生育法》中規定了獨生子女製度（采訪時《計劃生育法》尚未修訂——編者注），漢族一對夫妻隻能生一個(ge) 孩子，離婚後再婚者一方未生育者可再生一孩。因此一些人為(wei) 了不違法又達到多生孩子的目的，選擇離婚或假離婚，還製造出許多家庭傷(shang) 害和婚事案件，嚴(yan) 重損壞了社會(hui) 和諧，傷(shang) 害了中華民族的傳(chuan) 統美德。人們(men) 戲諷之謂“依法缺德”。法律與(yu) 道德相背離，這樣法隻會(hui) 是惡法，而非良法。所以不管是古代的“禮法之治”還是現代“法治”，都必須建立在法律與(yu) 道德相向而行的基礎上，這是治道的底線原則。

陸：強調法律與(yu) 道德必須相一致、相適應，確實至關(guan) 重要。請您繼續談談“政”與(yu) “刑”的問題。

俞：所謂“政”是指政府管治，相當於(yu) 我們(men) 現在的“行政管理”，包括行政強製、行政許可、行政指導、行政處罰等，現在還有行政服務，古代不可能有。現今“政”與(yu) “刑”兩(liang) 者分得很清楚，行政違法不等於(yu) 刑事違法。實際古代“政”和“刑”也是有區別的，隻不過他們(men) 的區分方法較為(wei) 朦朧，行政與(yu) 司法不分，行政長官兼理司法的體(ti) 製長期存在，直到民國時期，包括當時的解放區都還那樣。儒家認為(wei) ，執政者應當告訴百姓“政”的具體(ti) 內(nei) 容，並告誡百姓要遵守“政”。孔子說：“不教而殺謂之虐；不戒視成謂之暴；慢令致期謂之賊。”如果不先告知而突然地規定做什麽(me) ，就等於(yu) 設一個(ge) 陷阱讓人家去跳，這種“政”就是“虐”政、“暴”政、“賊”道之政。由此也說明，孔子是主張行政公開透明的，他也不反對法律的公布。所謂“刑”，即為(wei) 刑罰。教之以德、約之以禮、強之以政，若還有人意敢為(wei) 非作歹，則以“刑”對其進行懲處。

“德禮政刑”在周公的時代稱為(wei) “禮樂(le) 政刑”或是“禮樂(le) 刑政”。“禮樂(le) ”二字，今人也許不好理解，覺得無非是歌唱、舞蹈，怎麽(me) 成了治道呢。但在文明早期，“樂(le) ”的有無與(yu) 雅俗確實是標誌政治文明程度的。那個(ge) 時代，“國之大事，在祀與(yu) 戎”，祭祀有祭禮，“戎”即出兵打仗，有軍(jun) 禮。祭禮和軍(jun) 禮都有相應的樂(le) 來配合。如軍(jun) 隊打仗，誓師時有軍(jun) 樂(le) 軍(jun) 歌，臨(lin) 陣時聞鼓而進，鳴金收兵，鼓和金便是樂(le) 的一種，統一軍(jun) 隊的攻防進退步調。那是鐵律，違者軍(jun) 法從(cong) 事。在祭祀活動中，違樂(le) 也就是違禮，同樣會(hui) 遭致“出禮入刑”的嚴(yan) 重後果。鑒於(yu) 時代變化，話語環境不同，“禮樂(le) 刑政”的治道到春秋時期就逐漸有了“德禮政刑”的新話語。《論語·為(wei) 政》說：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格。”孔子認為(wei) 治國不應一味用“政”“刑”，“導德齊禮”為(wei) 先，輔之以“導政齊刑”，是他所推崇的治道。荀子在《成相篇》中說：“治之經，禮與(yu) 刑，君子以修百姓寧。明德慎罰，國家既治四海平。”也表達了“德禮政刑”的意思。這一治道原則到隋唐臻於(yu) 成熟，《唐律疏議》作了總結性概括：“德禮為(wei) 政教之本，刑罰為(wei) 政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”所以，我將中國的治道總結為(wei) “修齊治平，德禮政刑”八個(ge) 字。這個(ge) 治道，既體(ti) 現了儒家的道統，也與(yu) 其治統與(yu) 政統相一致。

李相森（以下簡稱“李”）：您說的“修齊治平，德禮政刑”，實際是有一個(ge) 內(nei) 外關(guan) 係的吧？

俞：如果說內(nei) 外關(guan) 係，那就是內(nei) 聖外王之學。“修齊”是內(nei) 功，偏重於(yu) 內(nei) 聖之學，通過“德禮政刑”實現“治平”則可視為(wei) 外王功夫。不過作為(wei) 治道，不一定要這麽(me) 去析分。古人提出“修齊治平”，其眼光還是非常獨到的。雖然古人並不知曉世界是平的，是地球村，可是“平天下”的觀念中卻已含有大同的設計。有周一朝，分封天下，諸侯稱“國”，周天子擁有“天下”。但是周天子的“天下”並沒有地域限製，這種“天下”觀念已有大同的含義(yi) ，耐人尋味。如將“天下”觀念上升到儒家思想中，從(cong) 哲學層麵上來說，是天人合一的思想；從(cong) 政治層麵來說，是天下歸心的思想。關(guan) 於(yu) “天下”觀念可去閱讀趙汀陽先生的《天下體(ti) 係：世界製度哲學導論》一書(shu) ，其中有詳細的闡述。總之，要理解中國的治道、政治運作和法律淵源，第一必須把握天人合一的思想，第二是天下本位思想，第三是中庸之道。“仁”的精神，都貫通在這裏了。

二、中華法係是禮法係統

陸：牟宗三先生《治道與(yu) 政道》書(shu) 中提出“治道”有三種類型，一是儒家德化的治道，二是道家道化的治道，三是法家物化的治道。您認為(wei) 這三者是否在中國傳(chuan) 統治道中皆起到過作用，以及他們(men) 的功能和區別是什麽(me) ？

俞：關(guan) 於(yu) 中國傳(chuan) 統治道，我的理解有所不同。

首先，在傳(chuan) 統治道類型上，中國古代是以儒家治道為(wei) 主的。記得在一些儒學問題的研討會(hui) 上，曾有新加坡和馬來西亞(ya) 的學者提出中國的傳(chuan) 統治道就是儒家的“德”和法家的“刑”相結合的治道，認為(wei) 德化為(wei) 先，刑罰在後，如德化無果，則通過刑進行懲治。這其實是一種很工具主義(yi) 的理解。自漢以降，以官方意識形態與(yu) 官方治理思想形式出現的儒家，是一種以原始儒家為(wei) 載體(ti) ，吸收了道家、陰陽家以及法家學說的綜合體(ti) 。如董仲舒的“春秋決(jue) 獄”，是以儒家經義(yi) 進行司法審理，直接涉足政刑。從(cong) 漢代新儒家成為(wei) 思想領域的主導和主流地位開始，“德禮政刑”的治道是其思想體(ti) 係的組成部分，而不是儒家隻講德禮，不講政刑，政刑要從(cong) 法家那裏去尋找，去補足。更何況，連先秦原創儒家也並不否定政刑，為(wei) 孔子所稱道的周禮，就包括“禮與(yu) 刑”。

其次，在中華法係的性質上，中華法係是“禮法法係”，而不是“律令體(ti) 係”。中國古代法律文化起源於(yu) 中華文明早期，從(cong) 文獻記載看，西周時期就形成一種“禮法”製度與(yu) “禮法”文化。春秋以降，禮崩樂(le) 壞，諸侯紛爭(zheng) ，王道式微，在五百多年戰亂(luan) 後，劉漢政權重拾禮法文化，中國的思想又提升到了一個(ge) 新的高度，在政治、司法和法律實施等治國理政領域確立了儒家思想的統治地位。在談到夏商周三代法製時，中國法製史教材一般是這樣敘述的：夏有夏禮，又有禹刑；殷有殷禮，又有湯刑；周有周禮，又有九刑。總之是有禮有刑，對禮刑係統有相當肯定的闡析。而自漢開始，書(shu) 中卻隻談“律”，而不談“禮”。而曆朝“正律”，實質上是刑事法典，是刑律。那麽(me) ，禮的係統哪裏去了？其實，漢初叔孫通所定《朝儀(yi) 》，就是禮的係統。《朝儀(yi) 》規定帝王臨(lin) 朝時的典禮儀(yi) 式，確認皇帝至高無上的法律地位和權力，提高了皇帝的尊貴與(yu) 威嚴(yan) 感，相當現今的憲法。《朝儀(yi) 》屬於(yu) 禮典，而非刑典。其後，有唐一代製定過《武德禮》《貞觀禮》《開元禮》。明代有《大明集禮》，它是洪武四年出台的，比《大明律》早定26年，足見朱元璋對禮典的重視。清王朝也一樣，有《大清通禮》。這些都屬於(yu) 禮的係統，足見“律外有禮”。我們(men) 長期受日本法製史學界的影響，在教材中以“律令體(ti) 製”為(wei) 基礎進行編撰。殊不知，日本法史學界認為(wei) 日本在明治維新前是“律令體(ti) 製”，但是否可以用“律令體(ti) 製”統攝中國法製史，並沒有一致的意見。中國從(cong) 漢魏起有律令，宋代開始代之以律例，權且籠而統之，稱之為(wei) “律令體(ti) 係”，但這僅(jin) 僅(jin) 涉及曆朝“正律”體(ti) 製，亦即從(cong) 禮中最先分離出來的刑事法律部分。對更為(wei) 龐雜而且地位更高的“律外有禮”的禮典係統，則未能加以關(guan) 注。中國法製史教科書(shu) 按“律令體(ti) 製”的模式進行編撰，實在隻講到了古代法的一半。因為(wei) 隻講了一半，也就不能不出現很多講錯的地方。這個(ge) 問題，我從(cong) 1983年開始有所覺察，一直追蹤研習(xi) 到現在，總是覺得“律令體(ti) 製”的提法是片麵的、不完整的。當然，“律令體(ti) 製”的研究也重要，有價(jia) 值，但是把“律令體(ti) 製”作為(wei) 中華法係的唯一載體(ti) ，用來概括中華法係的全貌顯然是會(hui) 偏概全、一葉瞕目的。

我以為(wei) ，中國古代法的特質可用“禮法”來表述。“禮法”不是“禮與(yu) 法”，或“禮＋法”。“禮法”是一個(ge) 雙音節的法律概念，它最早出於(yu) 《荀子》書(shu) 。我們(men) 借用“律令體(ti) 製”的詞語，中國古代法是“禮法體(ti) 製”，中華法係是“禮法法係”。律典係統隻是“禮法”的一個(ge) 部分，禮典係統也是“禮法”的一個(ge) 部分，還是更為(wei) 重要的那個(ge) 部分。

“禮法體(ti) 製”由三部分組成。一為(wei) 禮典，即“禮法”中屬於(yu) 禮的那部分。周禮中現存的《儀(yi) 禮》，以及漢代的《朝儀(yi) 》屬於(yu) 早期的禮典。“禮典”一詞明確提出則是到隋代之後。對於(yu) 禮典，曆代都非常重視，以唐為(wei) 例，唐太宗先製《貞觀禮》，再定《貞觀律》。唐高宗顯慶三年（658年）據《貞觀禮》修成《顯慶禮》130卷，並親(qin) 自為(wei) 序，頒行中外。武後之後，《顯慶禮》湮滅，玄宗開元年間（713-741年）又重振禮法體(ti) 係，新編《大唐開元禮》150卷，頒行天下。禮典是成文的，由禮部職掌。禮典中沒有罰責的內(nei) 容，仍然實行古老的“出禮入刑”的原則。違禮的刑罰的規定在律典中。唐律中有一條“大不敬”罪，是“十惡大罪”之一，包括盜竊禦用物品、因失誤而致皇帝的人身安全受到威脅、不尊重皇帝及欽差大臣等行為(wei) 。《唐律疏議》對其作了這樣的解釋：“禮者，敬之本；敬者，禮之輿。……責其所犯既大，皆無肅敬之心，故曰‘大不敬’。”據此，嚴(yan) 重的違禮便可以入“大不敬”罪。其《職製》律中還有一條規定：“諸祭祀及有事於(yu) 園陵若朝會(hui) 、侍衛，行事失錯及違失儀(yi) 式者，笞四十。”凡是在祭祀、朝會(hui) 、侍衛中“聲高喧鬧，坐立不正，不依儀(yi) 式，與(yu) 眾(zhong) 乖者”，都會(hui) 受到懲處。禮典中明確規定有各種祭祀、祭孔大典、敬祖尊師的儀(yi) 式，即便是皇帝在祭天時都需戒齋沐浴。司禮、執事人如違反儀(yi) 式，將祭祀之物、禮器弄錯或打亂(luan) ，就是“行事失錯及違失儀(yi) 式”罪。

二為(wei) 律典，即曆代皇朝的正律，也就是所謂的“律令體(ti) 製”。律典是刑事法律，包括現在法律分類中的刑法和刑事訴訟法。曾有一種說法，以為(wei) 唐律中有關(guan) 懲處民事行為(wei) 和經濟行為(wei) 的條款很多，因而是“民刑不分”的。其實在那個(ge) 時代，經濟與(yu) 民商事違法行為(wei) 的入罪門檻要比我們(men) 現在低得多，這是與(yu) 生產(chan) 力的發展水平和法製文明程度相關(guan) 的。例如，古代“借錢不還”屬於(yu) 刑事犯罪。在社會(hui) 文明早期，商品社會(hui) 的經濟發展十分薄弱，一方欠債(zhai) 不還，不但會(hui) 造成嚴(yan) 重的經濟和社會(hui) 後果，而且違背了儒家的誠信之道，有嚴(yan) 重的主觀惡意。所以，那些有罪化的民商事違法行為(wei) 條款，仍是刑事法，不是民事法。

“禮法”的第三部分為(wei) 習(xi) 俗、習(xi) 慣、家法族規等等民間“活法”。它們(men) 無處不在，無時不有，也無人不曉。這是禮法社會(hui) 中的“無法之法”。

陸：您這裏提到的“禮”是否可理解為(wei) “禮之儀(yi) ，禮之義(yi) ，禮之製”之中的“禮之製”？另外“禮法體(ti) 製”與(yu) “禮法之治”之間又是什麽(me) 關(guan) 係呢？

俞：關(guan) 於(yu) 第一個(ge) 問題。“禮之儀(yi) ”是禮的外在儀(yi) 式，是程序性規定，包括禮儀(yi) 的編程、形式、序列，儀(yi) 仗或禮器的規格、多寡、大小，樂(le) 舞和樂(le) 器的種類、規模等，如孔子時代有“六佾舞”與(yu) “八佾舞”的區別。這一整套規定就是“禮製”，看起來繁文縟節，但卻是製度性規定，是禮典。禮製中最重要的是有關(guan) 朝議、朝覲、朝貢、王位繼承、王室婚姻、祭天祭地祭泰山祭孔祭祖等規定，這些是有關(guan) 整個(ge) 國家製度的具有如當今憲法性地位的禮製，其所要宣示的是皇帝製度“奉天承運”的神聖性、至高無上的地位，及其統治的合法性。而這一切便是隱藏在“禮之儀(yi) ”中的“禮之義(yi) ”了。《周禮》中有“官製”的規定，《唐六典》中有官製的規定，而唐律的《永徽律》中卻沒有，因為(wei) 它屬於(yu) 禮製的內(nei) 容而非律令的內(nei) 容。關(guan) 於(yu) 《唐六典》的性質，我還是讚同錢大群先生的觀點，《唐六典》不是當時實際行用的“行政法典”，而是製度的匯編。

關(guan) 於(yu) 第二個(ge) 問題。前麵說過，中國古代社會(hui) 是禮法社會(hui) ，中國古代法是“禮法體(ti) 製”，中華法係是一個(ge) “禮法法係”，它的治理方法和治理模式就是“禮法之治”。然而“禮法之治”與(yu) “禮法合治”是有區別的，“禮法合治”是在“律令體(ti) 製”話語係統中的說法。律和令是法，“引禮入法”，“禮法合一”，禮融入法中，成為(wei) 法之魂。如“禮”中的八議製度、五服製度進入刑典。於(yu) 是而有唐律開宗明義(yi) 的那句話：“德禮為(wei) 政教之本，刑罰為(wei) 政教之用。”德禮之教和律法（刑罰）之懲並用，這就是“禮法合治”。這一說法也沒有錯，但不全麵。別的不說，至少缺乏憲法性的內(nei) 容和規範民間“細故”的民事法的東(dong) 西，這些成文的或不成文的製度對古代中國的治理不但不可或缺，而且至關(guan) 重要，它們(men) 都包容在“禮法”之中。況且，“禮法合一”的律令法本身也是“禮法”。所以，把古代中國的治理模式表述為(wei) “禮法之法”，可能比“禮法合治”更符合實際一些。

其實，我國從(cong) 先秦開始就是“禮法之治”。法在禮中，“非禮無法”“出禮入刑”，這是先秦的“禮法之治”狀態。漢以後則是依禮定律令，但律外有禮，即律令之外還有禮典。禮典是帝製統治的根本大法，是其“禮法之治”之本。此外，民間如何交易、如何占有之類的民事法律關(guan) 係，以及在交易、占有中產(chan) 生糾紛，稱為(wei) “細故”，細故的處理由民間習(xi) 俗、習(xi) 慣法調整。這又是“禮法之治”的一個(ge) 重要方麵。我們(men) 曾到川西岷江上遊的羌族聚居區做過實地調研，發現羌族地方契約與(yu) 徽州契約之間，除了錯別字與(yu) 異體(ti) 字不同以外，格式上沒有什麽(me) 兩(liang) 樣。可見，在古代禮法社會(hui) 環境中，“禮治之治”的效力是很實實在在的。

陸：這也就是在我國傳(chuan) 統法律中為(wei) 何沒有一部較為(wei) 詳細的民事法律規範的原因吧？

俞：是的。有一種說法是我國傳(chuan) 統民法較為(wei) 落後，一直沒有民法典。我有一個(ge) 反向思維：泱泱大國，如此大的國土、如此多的人口，居然不需要一部成文的民法典來規定頻繁複雜的民法行為(wei) ，民事秩序基本上不亂(luan) ，民事糾紛的救濟和修複功能還比較強韌，奧妙在何處？就在它的禮法製度。民眾(zhong) 依照禮法的規則去做，不需要具體(ti) 的民事法律條文規定，也可使得社會(hui) 民事秩序得到有效規範。所以中華法係不僅(jin) 僅(jin) 是一個(ge) 成文的法係，它還有大量的不成文的“無法之法”，而是一個(ge) 成文法和不成文法相融合的法係。

三、回采中國古代法的曆史，破解中國古代法的密碼

陸：您認為(wei) 我們(men) 應當用什麽(me) 樣的態度去對待傳(chuan) 統法文化，又應該如何從(cong) 傳(chuan) 統中借鑒一些優(you) 良的製度，運用到現代社會(hui) 中呢？

俞：中國古代法的曆史是一個(ge) 開采不盡的富礦，麵對現代法治建設這一係統工程，我們(men) 應當認真對待禮法傳(chuan) 統，需要“回采中國古代法的曆史”。說句不太中聽的大實話，我們(men) 的尚未破解古代法的遺傳(chuan) 密碼，所以還需加上一句：“破解古代法的遺傳(chuan) 密碼”。試想，如仍以“律令體(ti) 製”的思路去思考，能破解古代法的遺傳(chuan) 密碼嗎？所以一定要獨辟蹊徑。

我們(men) 在法學研究上受西方話語的影響過重，用西方法的標準衡量傳(chuan) 統的法律和製度，不能不鬧出一些自貶自損的痛心事和揪心事，喪(sang) 失了“自我”。我過去提出了一些辨誤性觀點，如孔子反對鑄刑鼎，並不是反對法和公布成文法：不能用“人治”“法治”對立論來評析儒法兩(liang) 家，中國古代法律思想和製度史上並不存在一條“人治”“法治”對立的主線，如此等等。當時我是一個(ge) 問題一個(ge) 問題的來考證、辨誤，但總覺得有些零敲碎打，有目無綱。後來終於(yu) 有所總體(ti) 上的了悟和把握，意識到中國古代法是“禮法”，是一種“禮法體(ti) 製”，跳出了“律令法”“律令體(ti) 製”的框範，似覺得有那種忽然開朗的感覺。通過禮法和禮法體(ti) 製去認知，感到上述那些問題能夠迎刃而解。過去研讀一些上個(ge) 世紀初期的著作，都是那種某學科開創性的著作，但覺得在涉及到法律史的一些具體(ti) 問題上，有拿西方的事例來比照解釋的現象。如認為(wei) 羅馬古代法是鑄在銅表上，我國有晉國鑄刑鼎，兩(liang) 者公布成文法的方式是一樣的。包括馮(feng) 友蘭(lan) 先生的哲學史著作中也是這樣解釋的。這也許與(yu) 當時流行的歐洲文化中心論有些關(guan) 係。再如，當時一些法律史論著引用梅因的《古代法》，說是以刑事法為(wei) 主的國家，其法製都是落後的。而所謂的“律令法”“律令體(ti) 製”之說正好給自己戴上一頂落後的帽子。因為(wei) “律令法”“律令體(ti) 製”正是以刑事法為(wei) 主，“以刑為(wei) 主”，“民法不發達”，很適合梅因的判斷。許多把中國古代法妖魔化和不正確的評價(jia) ，就是這樣得出來的。

因此，回采法的曆史的過程中，一定要先破解我們(men) 古代法的遺傳(chuan) 密碼，下力氣尋找中國古代法的“自我”。我以為(wei) ，“禮法”“禮法體(ti) 製”是我們(men) 的一種“自我”，也是去打開密碼的一把鑰匙。我試舉(ju) 幾個(ge) 例子加以說明。

一是關(guan) 於(yu) 中國古代社會(hui) 的法是以什麽(me) 為(wei) 本位的問題。曾有一種觀點認為(wei) 西方是權利法，以權利為(wei) 本位，中國傳(chuan) 統是義(yi) 務法，以義(yi) 務為(wei) 本位。到1980年代中期，我有所懷疑，是否存在隻有權利沒有義(yi) 務，或隻重權利而輕義(yi) 務的法？恐怕沒有！當然也不存在隻有義(yi) 務沒有權利，或隻重義(yi) 務而輕義(yi) 務的法。任何一種法製，權利與(yu) 義(yi) 務總是相對應的。其實，在傳(chuan) 統民法係統中，中國的民事權利和義(yi) 務是統一於(yu) 家，統一於(yu) 家庭的，這個(ge) 家庭的代表就是戶主，社會(hui) 學上稱家長。我們(men) 過去認為(wei) ，家長享有權利，子女隻有義(yi) 務，這是依照西方民法的個(ge) 人本位觀點來說的。在西方民法體(ti) 係中，權利和義(yi) 務統一於(yu) 個(ge) 人。中國古代是戶本位，即家庭本位，權利與(yu) 義(yi) 務是統一於(yu) 戶，統一於(yu) 家庭的，而不是落腳到家庭中的每一個(ge) 自然人。戶主也就是家長作為(wei) “戶”的代表來行使“戶”的權利，並承擔義(yi) 務。戶也是行政相對人，政府征稅征兵以戶為(wei) 對象，譬如征兵時幾丁抽一，依戶計算，隻找家長，不找個(ge) 人。這就是中國的家產(chan) 製度。中國的家產(chan) 製度要求戶主要繼承上輩人留下來的家產(chan) 和榮譽，傳(chuan) 承祖宗血脈，將其發揚光大，不能敗家，否則你就失去了作為(wei) 戶主的權力與(yu) 資格了。就如同《走西口》中的田耀祖，他正是敗家子的典型體(ti) 現，最後隱姓埋名跑到西口外，死在那裏，再也不能回來了。這叫開除族籍。中國傳(chuan) 統的家譜中，無論是哪一家的家譜，都不會(hui) 有敗家子的記錄和犯罪的記錄，因為(wei) 敗家子會(hui) 被開除戶籍、族籍，開除族籍就不能歸葬祖瑩，死了就是孤魂野鬼。這種懲罰方式比刑法還厲害，這就是中國古代的家產(chan) 製度的體(ti) 現。你們(men) 看看《刀客家族》的電視劇中，族人最害怕的是開除族籍、死後不得葬入祖瑩。因此，中國傳(chuan) 統中的許多問題，用禮法觀點去破解，就比較清楚了。

現在對於(yu) 傳(chuan) 統文化，要求一開始就分清精華與(yu) 糟粕。其實很難做到。首先，你的評價(jia) 的標準的選擇不一定對。如果用西方那些標準來與(yu) 中國來對比，顯然不合適；其次，會(hui) 受到時代和認知條件的局限。我們(men) 現在對傳(chuan) 統文化的評價(jia) 就與(yu) 10年、20年前不一樣，與(yu) “文革”時期更是大不相同。試想，再過10年後，我們(men) 的觀點改進了，方法改進了，精華和糟粕的標準還會(hui) 一層不變嗎？顯然是會(hui) 改變的。況且，精華和糟粕正如陽和陰，相互交織，你中有我，我中有你，許多情況下是難以截然分離的。世界上極陰極陽的事很少見，純粹精華或純粹糟粕也不多。例如親(qin) 親(qin) 相隱，初入法史學行道時，我也曾經接受、讚同過“親(qin) 親(qin) 相隱”是糟粕這個(ge) 觀點，覺得它不正是以義(yi) 務為(wei) 本位的體(ti) 現嗎？！後來從(cong) 家本位和家產(chan) 製來認識這個(ge) 問題，覺得不能這樣簡單化。“親(qin) 親(qin) 相隱”是國家法律對血親(qin) 倫(lun) 理和人性的尊重，是國家公權力對家庭私權的謙讓。一個(ge) 帝王統治的國家能夠允許你的家庭如此伸張你的權利，現在來看，難道能把它全盤歸屬於(yu) 糟粕嗎？顯然不能。對家庭倫(lun) 理和權利有這樣的敬畏和謙讓，恐怕在那個(ge) 時代的全世界法製史上都很罕見，很了不起。

李：在當下市場經濟，商品化程度如此發達的社會(hui) 中，家產(chan) 製是否還能存在呢？

俞：台灣就市場經濟非常發達，但現在仍保留著土地的家庭所有製，即一定程度上的家產(chan) 製。如果田地中有祖墳，這家台灣農(nong) 戶是不會(hui) 將田地租給大資本實行農(nong) 業(ye) 產(chan) 業(ye) 化的，這就是家產(chan) 製的體(ti) 現。我們(men) 農(nong) 村的發展還是需要大資本的投入，把農(nong) 民的土地租過來統一管理、統一經營，實行農(nong) 業(ye) 產(chan) 業(ye) 化，但並不意味著一定要使農(nong) 民失去土地。農(nong) 民應享有土地所有權，成為(wei) 長期的地主，同時將地麵權、地底權分開進行處理。地底權就是土地的所有權，地麵權就是土地經營權、收益權，地底權是農(nong) 民的，而地麵權是可以轉讓的，農(nong) 民可以長期出租土地給大資本經營，就能有效解決(jue) 現階段土地征收的種種問題。

古代已經有這樣的智慧來解決(jue) 這個(ge) 問題。明清時代的土地有田皮、田骨的區分，這都是基於(yu) 土地屬於(yu) 農(nong) 民所有。所以並不一定要像我們(men) 那樣，把土地所有權收歸集體(ti) ，那樣一來，土地也不值錢了。如果每家每戶擁有土地所有權，隨著市場化經濟的發展，農(nong) 村人大多進了城鎮，土地無人耕種，農(nong) 民也自然願意租地。因此社會(hui) 變化的結果最後還是土地資本化經營。

陸：“禮法體(ti) 製”下中國古代法還有哪些值得重視的治道智慧呢？

俞：先說說道德與(yu) 法律關(guan) 係的問題。中華法係無論在理論上，還是立法和司法實務上，都強調德與(yu) 刑相向而行、相輔相成。雖然道德與(yu) 法律的內(nei) 容隨著時代的改變而改變，但是兩(liang) 者是相向而行的這一原則是不可改變的。不能說道德是道德，法律是法律，法律可以違背道德。正如我剛剛所說的為(wei) 了多生孩子卻又不違法，隻能通過離婚達成目的的例子，也就是人們(men) 說的“依法缺德”。即使是在西方以個(ge) 人為(wei) 本位的權利觀下，也不會(hui) 允許為(wei) 了獲得某種私利侵害子女的利益。

這種的法律背離道德，導致有人“依法缺德”的事還不隻是計生法。如拆遷中，為(wei) 了多分到一套房，有人想方設法把自己的戶口拆分，甚至想出夫妻離婚或假離婚的法子等，其間也成了官員腐敗的溫床，追根究底還是有關(guan) 拆遷法規和拆遷政策出現了問題。我們(men) 修改前的《刑事訴訟法》第48條中，規定犯罪嫌疑人的家屬必須出庭作證。這顯然是背倫(lun) 理反親(qin) 情的。2013年頒布實施的新法對此進行了小修小改，規定“被告人的配偶、父母、子女”可以不出庭作證，這是由“革命法學和法製”向“治理法學和法製”跨出的一小步，盡管不到位，但體(ti) 現出對傳(chuan) 統和家庭倫(lun) 理的一定尊重。我們(men) 的偵(zhen) 查部門往往拿懲治犯罪作為(wei) 犧牲道德倫(lun) 理，乃至背離親(qin) 情和人性的理由，這是站不住腳的。美國大法官霍姆斯說過一句話：“罪犯逃脫法網與(yu) 政府的卑鄙非法行為(wei) 相比，罪孽要小得多。”社會(hui) 信仰危機和道德嚴(yan) 重滑坡令人十分憂慮，深究起來，法律與(yu) 道德相背離，是一大根由。這是我們(men) 立法亟待解決(jue) 的問題。我們(men) 應當汲取禮法傳(chuan) 統中法律與(yu) 道德相向而行的法律智慧和治理經驗。

再一個(ge) ，關(guan) 於(yu) 法的起源和本質的問題。在我們(men) 法理學的教材中，常依據恩格斯《家庭、私有製和國家的起源》中關(guan) 於(yu) 國家和法起源的論述，認為(wei) 國家和法是“階級矛盾不可調和的產(chan) 物”或“階級鬥爭(zheng) 的產(chan) 物”。但如果你去閱讀原著，會(hui) 發現恩格斯的原意並非如此。原著中，恩格斯認為(wei) ：“國家是社會(hui) 在一定發展階段上的產(chan) 物”，“是一種表麵上駕於(yu) 社會(hui) 之上的力量，這種力量應當緩和衝(chong) 突，把衝(chong) 突保持在‘秩序’的範圍以內(nei) ”。法律就是維持這樣一種“秩序”的規範。可見，國家與(yu) 法是不同階級、不同利益集團維持在一個(ge) 共同體(ti) 下的需要，是“鬥”而“不破”的產(chan) 物，所謂的“不破”就是“和”。因此法律是“和”的產(chan) 物，而不是一個(ge) 勁地“鬥”的產(chan) 物。儒家早就有了關(guan) 於(yu) 國家與(yu) 法是“和”的產(chan) 物的觀點。《國語·鄭語》中說“夫和實生物，同則不繼”，《論語·子路》中說“君子和而不同，小人同而不和。”。“和實生物”的“物”指萬(wan) 事萬(wan) 物，包含了“和”實生國家、“和”實生法。這是中華法文化關(guan) 於(yu) 國家和法律起源的天才的猜測，體(ti) 現出我國古代禮法思想的光輝。

還有，關(guan) 於(yu) 法律公平原則體(ti) 現的問題。我想以科舉(ju) 製為(wei) 例。科舉(ju) 製是中國古代法公平原則的最好體(ti) 現。科舉(ju) 製度曆時1300年，產(chan) 生700多名狀元、近11萬(wan) 名進士、數百萬(wan) 名舉(ju) 人。它不僅(jin) 有嚴(yan) 格的實體(ti) 正義(yi) 規則，而且有看得見的程序正義(yi) 細則，從(cong) 而形成公開考試、公平競爭(zheng) 、擇優(you) 錄取的人才選拔製度，可謂公平、公開、公正。西方的文官製度也曾借鑒中國科舉(ju) 製度的智慧。美國著名學者顧立雅認為(wei) ，科舉(ju) 製度是“中國對世界的巨大貢獻”，其重要性遠超過四大發明。到宋代為(wei) 止，科舉(ju) 製度的法律已經非常齊全，幾乎形成了一部法典式的法律規範體(ti) 係。但由於(yu) 科舉(ju) 製度屬於(yu) 禮法製度，歸禮部管而非刑部管，所以我們(men) 按“律令法”編撰的法製史教材中基本未提及，非常可惜。其實，科舉(ju) 製度就是古代的考試法，古代教育法，甚至是古代的人才選舉(ju) 法。所以，中國古代法的智慧是很豐(feng) 富的，有許多東(dong) 西值得我們(men) 去學習(xi) 和借鑒。在社會(hui) 變遷中，製度中的規範性硬件是可以斷裂的，這種斷裂對法律文化的傳(chuan) 承當然有影響，但也不會(hui) 大到要命的程度。因為(wei) 製度體(ti) 現的文化是斷裂不了的，根基還有，一息尚存，就會(hui) “春風吹又生”，況且文化這個(ge) 東(dong) 西是能夠死而複生的。

最後，還是想說說“無訟”思想的問題。《論語·顏淵》中說的“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”這句話，近些年來有各種各樣的解讀，有的說法把彎子越繞越大。其實，“聽訟，吾猶人也”，是指依法聽訟的審判原則和程序問題。意思是，就具體(ti) 案件的審斷來說，我孔子也跟別的審判者一樣，隻能按照審案的程序依法處斷，沒有什麽(me) 不同。“使無訟”並非不準告狀，或壓製訴訟，而是依據法律，公正辦案，使得無免責情由的違法者知恥而退。誠然，就具體(ti) 案件的解決(jue) 辦法而言，也包含各種渠道的調處息訟方式，包括庭中調解。

關(guan) 於(yu) 調處息訟的製度，現在西方叫“非訴訟解決(jue) 機製”。我們(men) 1990年代介紹這個(ge) 製度時，認為(wei) 很不得了。其實它與(yu) 中國古代調處息訟機製異曲同工，是我國禮法體(ti) 製中古老久遠而又深厚的傳(chuan) 統。《周禮》中有“調人”製度，明代有“申明亭”製度，都是很好的例證。記得文化大革命時期，認為(wei) 調解是“階級調和論”，是和稀泥。上個(ge) 世紀八十年代初期，一些人寫(xie) 文章強調法製意識和訴訟權利，狠批“無訟”，給調解扣上“泯滅人民訴權”的大帽子。為(wei) 什麽(me) 我們(men) 總是對自己的傳(chuan) 統不尊重，甚至潑髒水呢？往往要西方人說好才改變態度呢？可能是受西方文化價(jia) 值一元論的影響太深了，失去了文化自我和自信。

李：您剛剛提到我們(men) 的傳(chuan) 統是“無訟”思想，但是在清代則出現了“健訟”的情況，那麽(me) 我們(men) 古代究竟是“無訟”還是“健訟”？

俞：這個(ge) 問題在學界有討論，有人說是“無訟”，有人說是“健訟”。實際上“健訟”的觀點是用一個(ge) 局部性的東(dong) 西來代替一個(ge) 整體(ti) 性的東(dong) 西，比如各地發現了一批司法檔案，數量非常龐大，都是打官司的，據此認定當時是“健訟”。但是，你是否想過，第一，檔案反映了上升到官府訴訟層麵的案件，但更多的糾紛是沒有上升到訴訟層麵的。第二，大部分訴訟檔案的記載都很簡單，這是為(wei) 什麽(me) ？我曾閱讀過巴縣檔案，檔案中大部分的民事訴訟的案件都很簡單，連判詞都沒有，因為(wei) 他們(men) 在下麵就已經化解掉了，隻不過是登記在那裏。所以不能隻是根據一地一縣的司法檔案就說他是“健訟”。中國人遞個(ge) 訴狀往往是要打個(ge) 麵子官司而已。

李：如果官府“批”了他，就會(hui) 覺得自己有理。

俞：是的，是存在這種心理的。中國古代土地糾紛非常多，農(nong) 民視土地為(wei) 命根子，所以寸毫必爭(zheng) 。但是這些糾紛不完全是經濟的原因，而是因為(wei) 他們(men) 認為(wei) 土地是祖宗留給我的家產(chan) ，我不將祖宗的產(chan) 業(ye) 敗掉。

陸：這又回到您剛才說的家產(chan) 製度。

俞：對。因為(wei) 土地上的一草一木都是祖宗留給我的，所以不能丟(diu) 、不能讓，否則別人會(hui) 認為(wei) 我是不孝子孫，也無法向後人交代，這是家族觀念在起作用。所以必須要爭(zheng) ，這就是“細故”糾紛多的一大原因。那麽(me) 產(chan) 生糾紛後如何解決(jue) 呢？如果村裏的長老出來調解，說你不是不孝子孫，雙方要“和為(wei) 貴”，氣量要大一些，他就會(hui) 有麵子，也就算了。如果實在調解不了，才會(hui) 需要官府說句話，這樣他就可以免掉不孝子孫的包袱。這便是禮法體(ti) 製中“細故”糾紛的生成和解決(jue) 機製，不能簡單用“健訟”觀念去看問題。

四、對青年學子的寄語

陸：謝謝俞老師接受我們(men) 的訪談。經過與(yu) 您的交流，我覺得作為(wei) 一個(ge) 青年法史學人，需要走的路還很長，肩上的擔子也很重，所以希望俞老師能給我們(men) 青年學子一些勉勵與(yu) 教誨。

俞：現在肯下功夫研究法律史的人不多了，你們(men) 的堅持令人欣慰。我覺得年輕人一定要有創造性，不能人雲(yun) 亦雲(yun) ，“盡信書(shu) 不如無書(shu) ”，因此一定要獨辟蹊徑。當今，整個(ge) 中國，法製史、法律、法學都到了轉型時期。我所說的轉型包括兩(liang) 個(ge) 方麵，一個(ge) 是從(cong) 革命法學、革命法製向治理法學、治理法製轉型，第二個(ge) 是從(cong) 移植法學、移植法製向特色法學、特色法製轉型，這些都需要你們(men) 年輕人去實現。這種轉型非常重要，它要求你們(men) 不光要有理論，還需要有實踐。

現在司法界對傳(chuan) 統法文化也逐漸開始正視，在前不久召開的一個(ge) 研討會(hui) 上，我看見一份廈門地方法院的法官提供的論文，他們(men) 依據當地家產(chan) 製度、繼承製度的地域性慣習(xi) 來處理案例，收到案結事了的效果。這是對禮法傳(chuan) 統的尊重和繼承，也說明這個(ge) 傳(chuan) 統可以被現代化。這些類似的問題慢慢的都會(hui) 被大家發現和發揚。總的來說，中國對自己的傳(chuan) 統和文化還是要有自信。你對自己的文化都不自信，那還有什麽(me) 值得你自信？文化不自信是現在最重要的問題，特別是司法文化、法律文化的不自信，我們(men) 畢竟走了一個(ge) 多世紀移植西方法製度的路，形成了一定的新製度、新觀念。尋找自信還是要走老路，要去“回采曆史”，“破解密碼”。為(wei) 這兩(liang) 個(ge) 轉型提供禮法傳(chuan) 統的文化資源，使得那些移植中獲得的新製度、新觀念有深厚的文化土壤。你們(men) 任務任重而道遠！

（感謝南京高的律師事務所楊宇劍律師為(wei) 本訪談所做出的貢獻）

責任編輯：葛燦