論香港提名委員會(hui) 製度的民主屬性

作者：李少文 （北京大學博士研究生）

 來源：《原道》第27輯，東(dong) 方出版社，2016年3月出版

時間：孔子二五六七年歲次丙申三月廿五日癸未

           耶穌2016年5月1日

內(nei) 容提要：提名委員會(hui) 是以民意為(wei) 基礎、進行實質性提名、傳(chuan) 遞特定群體(ti) 利益、以政治過程行使權力的機構。廣泛代表性是其結構民主性的主要基礎。它提出代表廣泛利益的候選人，也是各方能接受的候選人，同時決(jue) 定了溫和的政策路線與(yu) 和平理性的競選過程，影響當選人的管治模式。提名過程可以區分為(wei) 提名啟動程序和實質性提名程序。提名啟動條件可以引入公民連署以緩解其壓力。實質性提名納入民意機製，采用分階段多次民意調查和按民主程序提名相結合的模式。在提名過程中引入外部民意能夠支持其民主性。通過明確提名權的行使標準、強化規範性控製來補強其民主性，也讓“愛國愛港”之要求進一步正當化。新選舉(ju) 製度促成新民主模式，香港發展麥迪遜式民主具有天然的優(you) 勢和積極效果，這也從(cong) 結果上強化了提名委員會(hui) 的民主性。

關(guan) 鍵詞：提名委員會(hui) 憲法工程政治過程民主正當性麥迪遜式民主

一、引言：憲法工程與(yu) 功能主義(yi) 的立場

當前，香港各界就政製改革展開了激烈爭(zheng) 論，爭(zheng) 議焦點就是行政長官（特首）普選過程中設計的“提名委員會(hui) ”的民主屬性。大陸理論和實務界也對此問題展開積極思考。常見的論證思路是通過闡釋基本法和全國人大常委會(hui) 的決(jue) 定來證成提名委員會(hui) ，強調形式主義(yi) 法治理念，凸顯製度合法性。陳端洪教授通過溯及到國家建構的模型，說明普選的行為(wei) 邏輯及其在國家解構和整合中的作用和衝(chong) 突，強調香港作為(wei) 中央政權下的地方的現實，指出在香港進行普選的限製；並利用“一國兩(liang) 製”內(nei) 涵的二律背反，說明提名委員會(hui) 的作用，揭示其合理性和民主正當性。[1]強世功教授則是強調提名委員會(hui) 代表多元主義(yi) 政治的理念，認為(wei) 提名機製必然帶來篩選的問題，而提名委員會(hui) 的“篩選”符合程序正義(yi) 的原則；在香港推行政黨(dang) 提名和公民提名則不符合政治學原理。[2]本文則轉向提名委員會(hui) 作為(wei) 一種民主製度的政治效果，將其置於(yu) 具體(ti) 的民主製度框架和係統中思考它的民主屬性，回溯到民主憲法的結構性特點和功能。因而本文采用了憲法工程的理論框架。

行政長官的產(chan) 生辦法是一項憲法工程。良好的製度設計是民主的保證，憲法能夠供給合法性、具體(ti) 的製度結構和有效的激勵措施，彰顯、預示和決(jue) 定著製度效果，這就是憲法工程的基本邏輯。憲法工程理論將民主與(yu) 憲法做了某種形式的對接，揭示了憲法在民主中的角色和作用。從(cong) 政治學的角度看，要研究政治過程參與(yu) 主體(ti) 的動機，以憲法製度體(ti) 現的激勵機製和手段來引導這些政治參與(yu) 主體(ti) 的行為(wei) ，從(cong) 而達到特定的政治效果。[3]從(cong) 憲法學的角度看，要以民主製度及其運行來映射憲法的“政治法”屬性，將憲法內(nei) 涵的政治結構和邏輯同現實世界聯係起來，也將憲法製度蘊含的規範價(jia) 值和民主理念進行展示並加以反思。“憲法的核心目標是為(wei) 一個(ge) 運轉良好的民主秩序創造前提，在這個(ge) 民主秩序中，公民能夠真正實現自我管理。”[4]憲法工程尤其適用於(yu) 民主“重構”的階段——憲法被視為(wei) 最有力的工具或程序，立憲（修憲）者是工程師，他們(men) 遵循憲法工程的理路，通過製度技術引導政治參與(yu) 者，實現民主轉型和鞏固。[5]這一理論在實踐中得到了關(guan) 注和運用，尤其是第三波民主化以來的民主製度實踐提供了切實例證，也給製度和理論提供了試錯的機會(hui) 。[6]總的來說，憲法工程立足於(yu) 對現實情況的有效解讀，試圖通過簡單模型來解釋複雜的政治現象，在此基礎上提出合理的製度設計或完善的方案以回應現實或實現政治目標。因此，從(cong) 憲法工程角度提出的理論論證既要厘清提名委員會(hui) 的價(jia) 值目標和製度邏輯，也要闡明提名委員會(hui) 的運行模式及其結構功能，與(yu) 之同時提出可行的製度設計方案。

本文的任務是從(cong) 不同層麵證成並強化提名委員會(hui) 與(yu) 民主的契合，揭示並完善它的民主正當性。事實上，提名委員會(hui) 能否被證成，關(guan) 鍵在於(yu) 它所行使的權力的屬性及其民主化程度，這又體(ti) 現在提名委員會(hui) 的組成結構和運行模式、提名過程和製度之結果（功效）等不同方麵。從(cong) 憲法工程的角度看，提名委員會(hui) 提出代表廣泛利益的候選人，也是各方能接受的候選人，同時決(jue) 定了溫和的政策路線和和平理性的競選過程，並影響當選人的管治模式；通過在過程中引入製度邏輯以外的民主元素（大眾(zhong) 民意），複合化其民主特點，有利於(yu) 普選的展開和認受；獨特的選舉(ju) 工程促成新的憲製結構，形成的麥迪遜式民主植根於(yu) 香港政治社會(hui) 條件，是一種理想的民主模式選擇。闡釋提名委員會(hui) 不同層次的民主性和民主化改造措施，凸顯提名委員會(hui) 的民主正當性，有利於(yu) 證成這一製度存在。這也是基於(yu) 功能主義(yi) 的論證方案。為(wei) 此，下文共分為(wei) 四部分。第一部分將討論提名與(yu) 民意、利益的關(guan) 係，揭示提名委員會(hui) 的製度邏輯及其合理性，論證提名委員會(hui) 的結構民主性以及設定它壟斷提名的依據。第二部分將論述提名委員會(hui) 的過程民主性，區分提名啟動程序、實質性提名程序兩(liang) 個(ge) 階段，主張將前一個(ge) 階段門檻降低、在後一個(ge) 階段盡力引入民意機製，並主張強化提名權行使的規範性控製。第三部分將論述提名委員會(hui) 的結果民主性，分析以提名委員會(hui) 為(wei) 基礎的特首選舉(ju) 製度會(hui) 導致麥迪遜式民主，以及香港運用這種民主模式的優(you) 勢和功效。第四部分是結論。

二、提名委員會(hui) 的製度邏輯

（一）提名委員會(hui) 的結構民主性

總的來說：在內(nei) 容層麵，提名委員會(hui) 進行實質性提名；在組成層麵，提名委員會(hui) 是以民意為(wei) 基礎的具有廣泛代表性的機構；在結果層麵，提名委員會(hui) 提名某個(ge) 人，實際上是傳(chuan) 遞了具有一定代表性的群體(ti) 的意誌，反映了相關(guan) 群體(ti) 的利益；在形式層麵，提名委員會(hui) “按照民主程序”提名，是按照政治過程行使政治權力，但它並非議事機構，沒有嚴(yan) 格的審議過程，亦不同於(yu) 行使行政權的常設機構，不受執法權的特性拘束。從(cong) 根本上看，提名委員會(hui) 的運行如何體(ti) 現以及在多大程度上體(ti) 現現代民主製度的精神、價(jia) 值和具體(ti) 要求，是其麵臨(lin) 的最大難題。實現提名委員會(hui) 與(yu) 民主之間的有效融合是製度設計的重任，這一高超技藝既體(ti) 現在對基本法和全國人大常委會(hui) 決(jue) 定的有關(guan) 解讀中，也體(ti) 現在了提名委員會(hui) 權力運行所依賴的結構功能中。本文認為(wei) ，提名委員會(hui) 是以民意為(wei) 基礎的、進行實質性提名的、傳(chuan) 遞特定群體(ti) 利益的並按照政治過程行使權力的機構。

1.提名：嚴(yan) 格來說，隻有選舉(ju) 管理機構確認候選人的行為(wei) 才叫提名。[7]但在實踐中，選舉(ju) 管理機構隻是依法確認候選人資格，提名的意義(yi) 實際上是轉移到了進入該機構之前的那些“候選人推薦”環節——常見的形式就是政黨(dang) 推薦和選民連署推薦候選人。政黨(dang) 基於(yu) 其具有的民意代表性和功能，成為(wei) 提名候選人的主要通道。[8]同時，大多數國家或地區都沒有讓政黨(dang) 壟斷提名權，而是設置了一定數量的選民連署提名候選人的通道。[9]它們(men) 的共同點在於(yu) 讓某種和某些程度的“民意”輸入提名過程。其中，民意是提名動因，利益是提名結果；輸入民意的強弱並不決(jue) 定特定候選人的產(chan) 生（以及候選人的數目），輸出的候選人本身（和數目）要能夠充分代表和反映利益現狀，但他們(men) 必須要立足於(yu) 一定的民意基礎。

有必要特別強調“實質性提名”這一概念。特區政府公布的政改谘詢文件特別指明提名委員會(hui) 的提名是實質性提名，它相對於(yu) “程序性提名”。後者主要針對的是架空提名委員會(hui) ，讓其提名成為(wei) 類似選舉(ju) 管理機構的簡單確認，或是僅(jin) 對其他提名的追溯過程。易言之，提名委員會(hui) 提名具有排他性和獨占性，因而與(yu) 公民提名和政黨(dang) 提名不兼容。質言之，爭(zheng) 取提名人的名單進入提名委員會(hui) 民主程序之前，其資格並未完全確定或大致確定，而完全由提名委員會(hui) 最後決(jue) 定。

提名委員會(hui) 要提出所有候選人，它要與(yu) “普選之投票”有效鏈接來保證民主的實現，就必須滿足差額選舉(ju) 之要求。隻有一個(ge) 候選人的“普選”就會(hui) 受到很大質疑——那顯然是選舉(ju) 製度設計尤其是提名機製設計出現了重大錯位。單一政黨(dang) 的代表性、部分參與(yu) 連署的選民的代表性都是偏頗的，所以要允許不同團體(ti) 來提名候選人——隻要這些團體(ti) 符合法律規定的推薦/提名候選人條件，才能豐(feng) 滿競爭(zheng) 性選舉(ju) 對於(yu) 候選人的要求。易言之，最後供選民選擇的“候選人們(men) ”是具有多元代表性的。為(wei) 實現這個(ge) 目標，很多人就以為(wei) 必然要有多樣化的提名渠道或者機構。這種認知當然不能說不符合民主要求——事實上，它正是現代民主實踐的基本樣式，但這並不排除我們(men) 去尋找新的符合該要求的路徑。我們(men) 甚至還可以問，不同渠道、機構推出的候選人是否就是不同民意或利益之代表呢？這當然不是事實，選舉(ju) 過程中同一陣營、同質性候選人之間競爭(zheng) 的例子不勝枚舉(ju) 。

2.廣泛代表性：不同的組成方式會(hui) 影響到提名委會(hui) 的代表性。質言之，提名委員會(hui) 的本質，一方麵受到了所行使權力內(nei) 容的影響，另一方麵是受到了其組成的影響。《全國人民代表大會(hui) 常務委員會(hui) 關(guan) 於(yu) 香港特別行政區2012年行政長官和立法會(hui) 產(chan) 生辦法及有關(guan) 普選問題的決(jue) 定》明確提出：“提名委員會(hui) 可參照香港基本法附件一有關(guan) 選舉(ju) 委員會(hui) 的現行規定組成。”這一表述是否就表明提名委員會(hui) 的組成方式是唯一的，尚存爭(zheng) 議。“基本法附件一有關(guan) 選舉(ju) 委員會(hui) 的現行規定”規定了選委會(hui) 要由四個(ge) 界別共1200人組成。喬(qiao) 曉陽主任說：“參照什麽(me) ，主要就是參照選舉(ju) 委員會(hui) 由四個(ge) 界別組成的基本要素，而在具體(ti) 組成和規模上可以有適當的調整空間。”[10]按照這種原則組成的提名委員會(hui) 被認為(wei) 具有廣泛代表性。這裏的廣泛代表性顯然不同於(yu) 按照一人一票方式選舉(ju) 出來的成員組成機構的代表性。事實上，關(guan) 於(yu) 代表性本身一直存在巨大爭(zheng) 議，[11]無論是按照地區代表還是按照職業(ye) 代表來組成。它們(men) 的困難不僅(jin) 來自邏輯，也來自現實。

參照選舉(ju) 委員會(hui) 的組成方式來組成提名委員會(hui) ，能夠“使社會(hui) 各階層、各界別在提名行政長官候選人時都有發言權，克服其他提名方式可能產(chan) 生的弊端”。[12]它將兼有民意代表和專(zhuan) 業(ye) 代表的特點，其代表性是立足於(yu) 職業(ye) 代表/功能組別代表。不可否認，這種代表方式用以組成議會(hui) 存在一定缺陷，逐漸被現代民主實踐拋棄。功能代表也被汙名化為(wei) 一種落後的代表方式。[13]然而，提名不同於(yu) 代表，也不同於(yu) 投票，更不同於(yu) 代議製。盡管提名候選人意味著利益輸送，但每個(ge) 人提名某人作為(wei) 候選人的動機顯然是複雜多樣的。這也暗示了民意與(yu) 利益之間的不一致性，而正是這種不一致性導致了廣泛代表性所依賴的製度結構的複雜性。

質言之，功能代表用於(yu) 提名候選人並非完全是“不民主的”。提名是為(wei) 了提出帶有不同理論主張和特點的候選人，凸顯候選人的特點和能力，功能代表性在這一方麵是有優(you) 勢的。而且，均衡參與(yu) 在體(ti) 現廣泛代表性方麵似乎具有更為(wei) 獨特的價(jia) 值。功能代表是“有利於(yu) 社會(hui) 各階層、各界別、各方麵的均衡參與(yu) ”，它對於(yu) 凸顯不同行業(ye) 、不同地區的作用有正麵價(jia) 值。此外，選舉(ju) 隻能產(chan) 出一個(ge) 結果，等於(yu) 說它是封閉的，但提名候選人的多樣性卻具有相對的開放性。

3.民主程序：提名需要通過一定的程序來實現，它要符合提名候選人這一行為(wei) 與(yu) 民意、利益之間的關(guan) 係特征——這決(jue) 定了提名委員會(hui) 的運作過程及其特性。在形式上，提名委員會(hui) 的成員都是選舉(ju) 產(chan) 生的代表，而非行政官僚或專(zhuan) 家。提名委員會(hui) 是任務型的。它不是行使行政權的常設機構，自然不受執法權的特性拘束。但是，它也不是議事機構——沒有“議”的任務，也沒有“議”的權力，當然不會(hui) 有審議過程。易言之，每個(ge) 提名委員會(hui) 成員都獨立表達意誌、行使權力。提名委員會(hui) 的提名也不同於(yu) 選舉(ju) ，盡管提名委員會(hui) 最後或會(hui) 以投票的方式（也可能是表決(jue) ）來做出決(jue) 議。提名委員會(hui) 成員本身是利益代表而非普通選民，也會(hui) 受到一定的控製，包括了利益鏈的控製、規範性控製等。以上特點表明提名委員會(hui) 本質上是由其成員的意誌和偏好決(jue) 定誰能被提名，提名過程是一個(ge) 典型的政治過程。但作為(wei) 一個(ge) 整體(ti) 性的機構，它怎麽(me) 活動呢？這就涉及到對民主程序的操作性解讀。一般來說，民主包括了民意的平等和有效表達、過程公開和多數決(jue) ；而程序就是一個(ge) 過程。[14]在一個(ge) 完整的政治過程中，至少要包括提出動議、有效審議和作出決(jue) 定。但提名委員會(hui) 的問題在於(yu) 它可能沒有充足的合理性來進行審議，自然也難以達致審議民主的效果。如果將審議民主的原則進行貫徹，就會(hui) 主張降低提名通過的門檻——比如“八分之一”原則。此外，提名委員會(hui) 應當提名多少候選人是政治過程產(chan) 出的結果，因而並非是可以完全預先確定的問題。

（二）提名委員會(hui) 的排他性

1.普選的要求：能夠代表廣泛利益的候選人

傳(chuan) 統憲法學和政治學並不十分關(guan) 注提名的問題，這主要是因為(wei) 它預設了民主選舉(ju) 的開放性，提名被隱含在選舉(ju) 問題中。在現代政治中，選舉(ju) 直接聯係著人民主權的表達和實現——因此，選舉(ju) 往往也被視為(wei) 政權民主正當性的基本前提。有學者就指出，選舉(ju) 權是與(yu) 人民主權聯係最密切的基本權利，它並非憲法創造的權利，而是人民通過憲法“創造”的權利。[15]簡單來說，選舉(ju) 是通向民主的通道。這已經在中央和香港達成了共識，例如中央不斷宣示堅定支持香港在2017年實現行政長官普選。問題在於(yu) ，選舉(ju) 本身是一個(ge) 過程，從(cong) 邏輯上看，它有目標和任務設定（例如，行政長官的選舉(ju) 就不同於(yu) 立法會(hui) 的選舉(ju) ）、候選人產(chan) 生、競選、投票、產(chan) 生當選人、宣誓就任等環節。民主的核心當然在於(yu) 投票，這是製度進程中民意直接表達和決(jue) 定的體(ti) 現。然而，現代選舉(ju) 已經有了非常大的發展，突出表現在民主本質的前移，即利益代表如何實現。它表現在兩(liang) 個(ge) 方麵：其一，候選人的出線；其二，競選的自由性和平等性。正如前文所述，一個(ge) 開放的選舉(ju) 進程是不同利益代表進行角逐的過程，候選人就是這些不同利益的代表。問題因此而生：誰能決(jue) 定利益之代表？質言之，提名問題之根本在於(yu) 利益代表的決(jue) 定權何在。

按照功利主義(yi) 的一般理念，每個(ge) 人都是自己（利益）的最佳代言人。那麽(me) ，最符合它的提名方式應該就是“公民的提名”，而不論該候選人獲得的支持是多少。那麽(me) ，選舉(ju) 就要在幾乎等同於(yu) 選民數量的候選人之中進行選擇。如此一來，盡管它在邏輯上符合功利的要求，卻讓提名本身失去了意義(yi) ，也讓選舉(ju) 變得不可操作。現代選舉(ju) 已經不再是也不可能是每個(ge) 人獨立表達利益的情形。它不得不借助利益整合的載體(ti) ——政黨(dang) 和政黨(dang) 聯盟——來減少選舉(ju) 的操作性“難度”。然而，這就帶來了另一個(ge) 問題：選舉(ju) 的民主性如何保證？諸如選舉(ju) 是“選主”、選舉(ju) 是金錢遊戲、選舉(ju) 是非理性舉(ju) 動等批評已經十分頻繁。[16]有學者就提出，為(wei) 什麽(me) 不能用抽簽來代替選舉(ju) 呢？古雅典就是這樣做的。[17]稍有常識便會(hui) 反對這種辦法，原因何在呢？事實上，抽簽作為(wei) 普選之要求的不可能性，關(guan) 鍵在於(yu) 它無法適應“選賢任能”這一要素——因為(wei) 它沒有把利益表達的因素計算在內(nei) ，未將候選人與(yu) 所擔任的公職聯係起來。質言之，候選人本身是利益代表，更是與(yu) 具體(ti) 的職位相聯係，這也決(jue) 定了人們(men) 對他/她的期待。這也讓提名製度成為(wei) 了利益表達模式的重要表征。那麽(me) ，什麽(me) 樣的利益代表模式才是好的？

提名必須適應政治社會(hui) 的具體(ti) 情勢，或是能夠融合社會(hui) 不同階層，提出超出單一利益體(ti) 係的代表和反映社會(hui) 整體(ti) 利益結構的代表，或是能夠提出鮮明體(ti) 現某一或某些社會(hui) 群體(ti) 利益的代表。前者本身就是廣泛性的和多元性的，後者還需要配合多元團體(ti) 的競爭(zheng) 才能實現。易言之，好的提名方式就可能有兩(liang) 種表達，其一是能夠最大限度的推出代表廣泛利益的候選人，其二是能夠最大限度的推出代表多元利益的候選人。這在代議士的選舉(ju) 和行政首長的選舉(ju) 上又有差異——因為(wei) 它們(men) 代表的利益不同——代議士有選區代表之說和全國（地區）代表之說，行政首長卻隻能是全國（地區）之代表。

此外，還要注意到“公辦提名”和“黨(dang) 辦提名”、“民辦提名”之間的差別，盡管這樣的概念並不嚴(yan) 密。[18]最典型的“公辦提名”就是美國的兩(liang) 黨(dang) 初選模式，盡管最後還是由兩(liang) 黨(dang) 各自的全國代表大會(hui) 決(jue) 議提名，但實質決(jue) 定權卻是在各州公辦的初選中。提名委員會(hui) 當然是一個(ge) “公辦”的機構，其提名也是“公辦提名”，隻不過它的形式和過程更為(wei) 複雜——提名委員會(hui) 成員如何產(chan) 生、如何選舉(ju) 以及如何決(jue) 定提名都是公辦的，提名決(jue) 定權歸屬於(yu) 最後的提名委員會(hui) 。盡管它是獨特的，但我們(men) 依然可以從(cong) 美國的公辦提名中獲得一些啟發，例如“無黨(dang) 派初選”，即一次投票、不分黨(dang) 派、選出多名候選人。黨(dang) 辦提名就是由政黨(dang) 自己組織初選，所謂民辦提名則是指公民連署的情形。顯而易見，提名委員會(hui) 的公辦提名並不直接與(yu) 政黨(dang) 和社會(hui) 團體(ti) 聯係，它是由公辦機構來決(jue) 定所有的候選人，那就自然要求此種公辦提名利益表達的完備性，同時還要更注重效率。按照這個(ge) 標準，我們(men) 來檢視公民提名和政黨(dang) 提名這兩(liang) 種最主要的提名模式。從(cong) 邏輯上看，公民提名應當是最基本的提名模式，因為(wei) 提名本身就是集成不同利益群體(ti) 推出一個(ge) 候選人的過程。然而，從(cong) 經驗上看，公民提名卻隻是政黨(dang) 提名的功能性“補充”——作為(wei) 選舉(ju) 機器的政黨(dang) ，承擔了提名的功能，但它又不能壟斷提名，因為(wei) 憲法和法律預設了政黨(dang) 不可能是全社會(hui) 唯一的利益代言人。同樣，對於(yu) 特定政黨(dang) 來說，在小選區，法律一般隻允許它提名一個(ge) 人參與(yu) 選舉(ju) ，其背後邏輯也是我們(men) 預設了政黨(dang) 的單一代表性。易言之，如果隻考慮提名本身，政黨(dang) 提名本身就是不科學的——政黨(dang) 多元化能夠在大體(ti) 上回避這個(ge) 問題，但仍然不能杜絕它，公民提名的必要性也就在此。

如果用這個(ge) 邏輯來檢視提名委員會(hui) ，我們(men) 會(hui) 發現後者並沒有違反它，而是作了進一步的擴張。這種擴張效應根本在於(yu) 提名委員會(hui) 的廣泛代表性，它提出所有候選人能夠代表廣泛利益——而非單一的利益代表模式。提名委員會(hui) 所提出的每一個(ge) 候選人都是廣泛利益的代表；提名委員會(hui) 壟斷提名，就能滿足我們(men) 對候選人利益代表功能的期待；提名委員會(hui) 提出所有候選人，將是民主原則豐(feng) 滿化的表征。易言之，從(cong) 民主和選舉(ju) 的本質和目標上看，這不同於(yu) 政黨(dang) 提名以及作為(wei) 政黨(dang) 提名之補充的公民提名，隻需要提名委員會(hui) 就能夠滿足提名所需要的候選人表達利益、選舉(ju) 實現利益的目標。這就為(wei) 提名委員會(hui) 的排他性提供了決(jue) 定性的理據。當然，這種理論上的推理在現實中能否得到切實遵循或映射，並不具有必然性。事實上，並不存在著僵硬的利益代表，利益表達本身也存在著長遠利益與(yu) 短期利益、整體(ti) 利益與(yu) 個(ge) 體(ti) 利益等衝(chong) 突形式，我們(men) 不能簡單的將利益表達形式上或者表象上的差異歸結到製度存在的問題之上。

2.候選人代表廣泛利益的功能主義(yi) 闡釋

選舉(ju) 工程承擔著塑造民主的重任，不同的政治和社會(hui) 條件要求不同的選舉(ju) 製度。實現民主模式的“理想類型”必須在選製上著手。這又要進一步關(guan) 涉不同的政治社會(hui) 特點和民主目標追求，因為(wei) 不同的民主模式對利益代表有不同的要求。提名委員會(hui) 壟斷提名也是基於(yu) 香港的政治和社會(hui) 情勢以及香港民主的需求。總的來說，提名委員會(hui) 的排他性建立在特首選舉(ju) 的特點之上，植根於(yu) 香港獨特的民主特點——既是地方性民主，又是自治性民主。具體(ti) 來說：

首先，特首選舉(ju) 要能夠彌合目前香港社會(hui) 麵臨(lin) 的巨大政治鴻溝。事實上，香港的問題已經超出了桑斯坦所說的“兩(liang) 級社會(hui) ”特征。盡管族群問題在香港尚不顯著，但香港卻已然走入一個(ge) 政治上的“分裂社會(hui) ”。[19]這就要求選舉(ju) 製度本身不能加劇衝(chong) 突，而是應該盡力凝聚選民，也就要求選民趨向理性——候選人要趨向中間，競選綱領和政策要趨向溫和。為(wei) 此，候選人本身就應當是不同利益的集合者。如果一定要類比，它比較接近政黨(dang) 聯盟推出候選人參選行政首長的模式，更容易實現向心式民主。[20]

其次，香港憲製模式必須堅持“一國兩(liang) 製”、“高度自治”的原則，這意味著香港選舉(ju) 必須定位於(yu) 地方性選舉(ju) ，又是自治性選舉(ju) 。這種雙重限製首先就要求候選人出線上的限製——必須是港人治港。那麽(me) ，問題來了：誰來代表中央利益？如何體(ti) 現“一國兩(liang) 製”？“一國兩(liang) 製”下的地方性選舉(ju) 既然排除了中央參與(yu) ，就必須嚴(yan) 守“一國兩(liang) 製”的具體(ti) 原則，這也就自然導出港人治港就必須是愛國者治港的結論。按照此邏輯，我們(men) 可以為(wei) “愛國愛港”之要求找到依據。同時，基於(yu) “一國兩(liang) 製”、“高度自治”的原則，選舉(ju) 過程中的自由競選運動必須限於(yu) 本地政治事務和政策，而不能觸及國家整體(ti) 的國體(ti) 和政體(ti) （的正當性和合法性），也不宜以不涉及香港事務的國家大政方針為(wei) 主要議題，否則不僅(jin) 是逾越了基本法的原則，也是破壞香港自身的民主條件。同時，候選人闡述的中央和香港關(guan) 係政策應當符合憲法和基本法的規定（尊重和遵守基本法）。設計選舉(ju) 工程必須要認識到這一點，這也應當在候選人以及不同利益集團之間達成共識。

再次，選舉(ju) 沒有脫離“主權者—政府—臣民”的結構，它還是維持這個(ge) 結構的重要途徑，表現在它是人民出場的具體(ti) 形式。一般情況下，這種政治表達的正確性很難被質疑——這是因為(wei) 民主取得了強有力的說服力。然而，並不是所有類型的選舉(ju) 表達的政治意誌都可以任意實現，地方選舉(ju) 就是其中之一，“原因在於(yu) ，地方選舉(ju) 不涉及作為(wei) 整體(ti) 的政治統一體(ti) ，因而從(cong) 國家理論的角度來看，必須被視為(wei) 一種不同性質的選舉(ju) 。”[21]地方選舉(ju) 不同於(yu) 全國的選舉(ju) ，作為(wei) 享有高度自治權的地方，香港的情況更為(wei) 特殊。這是因為(wei) 香港在政治製度設計上具有“一國兩(liang) 製”的獨特性。香港並不是一個(ge) 獨立的政治統一體(ti) ，而是中國的一個(ge) 地方行政區，特區政府也隻是地方政府。“一國兩(liang) 製”本身具有一定的張力，高度自治與(yu) 香港作為(wei) 一個(ge) 地方行政區之間也具有一定的張力，這就讓香港特區的特首選舉(ju) 變得更為(wei) 複雜。[22]這就可能會(hui) 促使某些超越本地的政治議題。提名委員會(hui) 製度正是適應了地方選舉(ju) 的特點與(yu) 限度，這裏它主要發揮保障性作用。這將有利於(yu) 穩固香港的民主體(ti) 製——既能夠實現民主，也確保香港民主在其範圍內(nei) 運行，而非恣意超出本地民主的範疇，造成新的憲政危機。

三、提名委員會(hui) 的民主化改造：過程民主性之補強

盡管前文已經論證了提名委員會(hui) 在邏輯上的民主屬性，但並不意味著它就是完美的。香港政改谘詢過程中湧現了大量的討論意見，也揭示了提名委員會(hui) 的問題。如提名委員會(hui) 按照職業(ye) 代表製/功能組別代表製組成，存在一係列的理論難題，諸如違反平等原則、選民基礎小、競選不充分、界別劃分不科學、代表邏輯缺陷等。[23]又如，提名委員會(hui) 提名的候選人代表廣泛利益，但它未必能與(yu) 社會(hui) 整體(ti) 的利益結構完全映射，提名委員會(hui) 壟斷提名又排除了其他形式的參與(yu) ，沒有給民意以一定的釋放通道。這可能會(hui) 造成一定的社會(hui) 情緒，加劇社會(hui) 分裂。

麵對提名委員會(hui) 的困境，可以從(cong) 三個(ge) 方麵進行補強，其一是增強提名委員會(hui) 的民意代表性、擴充提名委員會(hui) 的組成，其二是適當緩和實質性提名的“專(zhuan) 斷性”，納入一定的民意機製，其三是控製提名權的行使標準和程序。第一個(ge) 方麵針對提名委員會(hui) 的結構，也是製度設計的主要內(nei) 容。它包括提名委員會(hui) 的組成人數、成員的產(chan) 生方式、提名委員會(hui) 的界別基礎和選民基礎。改革將主要圍繞提名委員會(hui) 的人數和選民基礎。[24]目前圍繞它的爭(zheng) 議卻最大，內(nei) 容也最為(wei) 複雜，但可期待的改革或將不會(hui) 涉及民主性重構的問題。後兩(liang) 個(ge) 方麵都是針對提名過程。針對第二個(ge) 方麵，設計了以分階段多次民意引入配合按照民主程序提名的實質性提名過程。針對第三個(ge) 方麵，從(cong) 規範性控製的角度明晰化提名權的行使標準，其中涉及到對“愛國愛港”“不對抗中央”的理解和操作。

（一）爭(zheng) 取提名程序與(yu) 提名啟動條件

提名過程在不同階段與(yu) 民意有不同的關(guan) 係。正如前文所述，提名過程輸入的是民意，輸出的是候選人。提名委員會(hui) 因為(wei) 要提出所有候選人，所以它輸入的民意具有廣泛代表性。這種廣泛代表性有兩(liang) 個(ge) 不同表現，其一是提名開始之前想要爭(zheng) 取提名的人業(ye) 已獲得的不同程度和不同類型的民意支持（這也證明其有“實力”參與(yu) 其中），其二是提名委員會(hui) 本身具有廣泛代表性，體(ti) 現在它的組成人員的代表性上。這兩(liang) 種（並不衝(chong) 突的）民意在不同層麵發揮作用，受到的約束、遵守的規則亦不相同。據此，本文將提名過程區分為(wei) 兩(liang) 個(ge) 階段，分別是爭(zheng) 取提名程序和實質性提名程序。爭(zheng) 取提名程序是指符合法定特首以及特首候選人資格的試圖爭(zheng) 取獲得提名的人向提名委員會(hui) 爭(zheng) 取成為(wei) 特首候選人的程序。它直接與(yu) 大眾(zhong) 民意相聯係。事實上，提名兩(liang) 階段的區分具有邏輯必然性。這種區分也已經得到認可並被賦予了重要內(nei) 涵。李飛說：“任何符合法定資格的人都可以向提名委員會(hui) 爭(zheng) 取提名，獲得提名的人可以平等地進行競選，被選舉(ju) 權、被提名權沒有不合理限製。這種製度是公平合理的，從(cong) 這個(ge) 角度來講，與(yu) 世界各國、各地區的普選製度沒有實質的差別。”[25]這表明爭(zheng) 取提名程序也擔負著非常重要的民主化功能，是實現公民被選舉(ju) 權和競選權的重要過程。那麽(me) ，如何啟動提名程序呢？提名啟動條件是什麽(me) ？有沒有最低限度的提名啟動條件？提名啟動條件的類型、門檻與(yu) 提名委員會(hui) 的民主正當性顯然有相關(guan) 性。從(cong) 操作角度看，提名之啟動首先是有人自願爭(zheng) 取成為(wei) 候選人，其次則是必須以獲得一定數量的“民意”為(wei) 基礎。因此，擴大提名啟動條件的類型、降低其門檻可以有不同的方案，例如有少量提名委員會(hui) 成員推薦，或者政治團體(ti) （政黨(dang) ）推薦，或者一定數量立法會(hui) 議員或民選區議員推薦，或者一定數量選民聯署推薦。香港地區18位學者曾聯名提出的“公民推薦”方案，[26]在一定程度上體(ti) 現了這種思路，但該方案顯然“走得太遠”，將公民推薦和提名委員會(hui) 的八分之一提名緊密結合，實際上是將公民提名的概念進行轉化，超出了提名啟動條件所能包涵的意義(yi) 。

以一定數量的提名委員會(hui) 成員推薦作為(wei) 提名啟動條件當然是最簡單的思路，但它對提名委員會(hui) 的合法性是沒有幫助的，僅(jin) 相當於(yu) 又創設了一個(ge) 前置程序。正如前文所述，提名之啟動與(yu) 大眾(zhong) 民意的鏈接最為(wei) 顯著和明確。本文提出一種設想，即通過提名啟動程序來消解選民（公民、居民）連署的壓力。具體(ti) 來說，將公民連署納入到提名啟動條件之中，使之法定化和規範化，例如設定必須獲得全部選民的2%或3%“連署推薦”，爭(zheng) 取提名人才能夠進入提名程序。一定數量的公民連署作為(wei) 提名啟動條件，既能夠有效化解公民連署對提名委員會(hui) 的壓力，也能夠增加最後候選人的民意代表性，同時也有助於(yu) 強化整個(ge) 提名過程的民主性。

選舉(ju) 是民意表達的過程，挾民意的行動往往具有重要的影響力。公民連署是重要的獲取民意的渠道。有些反對派人士或會(hui) 通過公民連署來給提名委員會(hui) 施加壓力（要求獲得提名），甚至直接跳過提名委員會(hui) 的實質性提名要求獲得候選人資格。如果有人獲得了大量公民連署支持，卻不能進入提名程序或者不能在實質性提名過程中獲得提名，會(hui) 否對特首普選的合法性、真實性造成衝(chong) 擊，給今後的特首施政造成困難？這些問題必須正視。要化解公民連署的壓力，從(cong) 操作的角度看，就必須明確爭(zheng) 取提名程序與(yu) 實質性提名程序之間的區別。但爭(zheng) 取提名條件和實質性提名條件對候選人資格限製的要求是相同的，它們(men) 的不同在於(yu) 程序之差異，而非資格之差異。順勢將連署納入到法治軌道，依法規範連署活動以及連署標準，既能夠排除不符合特首當任職條件和特首候選人資格條件的連署行為(wei) 以及不規範的連署行為(wei) ，也能夠鼓勵連署活動公開、公正、合法舉(ju) 行。

（二）納入民意機製的實質性提名程序

如前所述，提名受製於(yu) 民意，實質性提名程序的民意基礎主要依賴提名委員會(hui) （成員）的代表性。然而，它卻引來很多質疑。在這裏引入公民提名，讓提名委員會(hui) 僅(jin) 背書(shu) 確認，就改變了實質性提名的性質和提名委員會(hui) 製度設計的目標。但如果隻是引入民意機製，作為(wei) 對提名委員會(hui) 成員的參考和過程性控製，就不會(hui) 有這樣的危險。相反，它使得實質性提名程序從(cong) 封閉變為(wei) 半開放，從(cong) 另一個(ge) 角度補強了提名委員會(hui) 的民主正當性。這樣一來，提名委員會(hui) 就有三重民主性支持，分別是提名啟動條件和實質性提名的民意機製引入大眾(zhong) 民意，提名委員會(hui) 本身又具有廣泛代表性。作為(wei) 製度核心的實質性提名程序，也是實現提名權的關(guan) 鍵環節。通過納入民意機製來強化它的民主性，不能破壞提名委員會(hui) 本身的製度邏輯，以及架空提名委員會(hui) 的實質性提名權，這是一項具有高超技術難度的工作。它麵臨(lin) 著兩(liang) 個(ge) 邏輯上的問題，其一是民意機製發揮什麽(me) 作用？其二是多少民意才算是能夠發揮作用的民意？對此，本文的回答是，民意機製當然隻是作為(wei) 參考，但這種參考卻是具有過程性控製的意義(yi) ；民意的作用一直存在，隻不過高民意支持當然具有更強的影響力，但它也隻能限於(yu) 影響力。

本文設計了一個(ge) 以有效民意支持為(wei) 基礎、參考民意調查結果進行實質性提名的過程。具體(ti) 來說，在確定了爭(zheng) 取提名人選之後，啟動實質性提名程序。提名委員會(hui) 應當在選舉(ju) 前12個(ge) 月成立並舉(ju) 行第一次會(hui) 議，期間應當委托4家可靠民意調查機構對爭(zheng) 取提名人進行民意調查；在選舉(ju) 前10個(ge) 月舉(ju) 行第二次會(hui) 議，期間應當委托4家可靠民意民調機構對爭(zheng) 取提名人進行民意調查；在選舉(ju) 前8個(ge) 月舉(ju) 行第三次會(hui) 議，期間應當委托4家可靠民意調查機構對爭(zheng) 取提名人進行民意調查。列入民意調查候選對象的人原則上都應當是符合提名啟動條件的爭(zheng) 取提名人，如果他們(men) 主動提出不納入民意調查的，以及中途主動宣布放棄被提名的，將不能獲得提名。納入民意調查的人士本身必須要符合行政長官候選人以及當選人的條件，以及提名過程中提名委員會(hui) 設定的其他條件。

在進行提名時，隻針對綜合民意調查排名前數位的爭(zheng) 取提名人；易言之，實質性提名隻針對綜合民意調查排名前數位的爭(zheng) 取提名人，民調較低的爭(zheng) 取提名人，即便達到甚至超出了提名啟動條件，也不應獲得提名。或者，民意調查隻確定最低標準，低於(yu) 某個(ge) 標準（比如獲得15%的支持度）的爭(zheng) 取提名人將不能被提名（即“排除民調”）；但並不公布符合標準的人士的民調排序，以防止民調壓製實質性提名。但它的非強製效力表現在，提名委員會(hui) 的成員不需要遵照、隻需要參考民意調查的結果，即它隻有過程性控製的意義(yi) ，不具有規範性控製的意義(yi) 。

這一設計的本質是試圖通過民意調查結果和有效支持率增強實質性提名的民主性，讓提名委員會(hui) 的提名更加貼近民意；它也避免了提名委員會(hui) 的專(zhuan) 斷，畢竟提名委員會(hui) 是由不同代表組成的機構，在傳(chuan) 遞民意以及利益方麵可能存在斷裂，所以它應該有一個(ge) 更為(wei) 直接、開放的途徑來吸納民意。事實上，如果把政黨(dang) 也視作某種性質的機構，很多國家或地區的政黨(dang) 在提名候選人時舉(ju) 辦的初選都是開放或者半開放的，例如開放式選民投票、開放式民意調查等，這也表明了機構提名亦非常重視與(yu) 民意的直接聯係。就提名委員會(hui) 的實質性提名來說，它利用了民意的流動性、隨機性和可影響性，又結合了設定的提名門檻和提名資格條件，如果操作得當、合理，就不可能讓那些不適合擔任特首的人成為(wei) 候選人，也使得那些候選人在這一階段就要接受大眾(zhong) 、提名委員會(hui) 以及中央的檢驗，表明他們(men) 的核心政治立場，確保此後政治過程的主軸。與(yu) 此同時，這也為(wei) 特首選舉(ju) 爭(zheng) 取到更廣泛的支持，是在無政黨(dang) 政治背景下的一種較好選擇，它一定程度上回避了過度競選和過度政治操弄的問題。但運用這一手段的前提是進行整體(ti) 提名，即提名結果是確定選舉(ju) 名單上所有的候選人。

（三）規範性控製：提名權的行使標準

本文區分了針對政治過程中意誌表達和偏好選擇的規範性控製和過程性控製兩(liang) 種不同控製形式，前者強調行為(wei) 主體(ti) 需要受製於(yu) 或者受到某些標準的影響，後者強調行為(wei) 主體(ti) 需要遵守特定程序以及程序帶來的表達和選擇空間的限製，並通過這個(ge) 過程得出結論。後者在前文中已有一些體(ti) 現，比如實質性提名納入民意機製。但這種分類不是完全科學的，因為(wei) 它是用以控製人的意誌和偏好，而這嚴(yan) 格來說是無法控製的。而且價(jia) 值選擇又會(hui) 受到一些行為(wei) 主體(ti) 以外條件的影響。

提名委員會(hui) 的提名權就受到這兩(liang) 種形式的控製（實際上是提名委員會(hui) 成員做出提名受到的控製）。事實上，提名委員會(hui) 的組成方式、提名任務和目標，都會(hui) 影響到提名權的行使，實際上也是上述兩(liang) 種形式的控製的表現，因為(wei) 前麵已經有所論及，這裏就不再贅述。這裏要重點說明的是，“愛國愛港”“不對抗中央”對提名委員會(hui) 成員的影響力，也就是規範性控製的實效性。它表明了提名委員會(hui) 行使提名權的標準到底是什麽(me) 。喬(qiao) 曉陽主任說：“怎麽(me) 判斷誰是與(yu) 中央對抗的人，是不是中央說了算？當然中央會(hui) 有自己判斷，但在普選行政長官時，首先是由提名委員會(hui) 委員作出判斷，這些提名委員會(hui) 委員都是香港永久性居民，相信他們(men) 能夠做出正確的判斷。其次要由香港選民作出判斷，將來行政長官普選時，要一人一票進行選舉(ju) ，選民完全知道自己的利益所在，也會(hui) 作出理性選擇。最後行政長官人選報中央政府任命，中央政府會(hui) 作出自己的判斷，決(jue) 定是否予以任命。”[27]這一段話意味深長，它表明在實質性提名程序中，“愛國愛港”“不對抗中央”是提名委員會(hui) 成員在動議和審議（如果有這樣的程序）以及決(jue) 定時的重要考量——也就是內(nei) 心約束。它就是一個(ge) 規範標準，體(ti) 現了規範性控製的意義(yi) 。

如果可以任意限製候選人“入閘”，自由選舉(ju) 顯然將不複存在。質言之，被選舉(ju) 權也是民主的當然內(nei) 涵而不能隨意限製，否則選舉(ju) 的正當性就會(hui) 受到質疑。事實上，被選舉(ju) 權並不單是消極性的資格——“消極說”或“資格說”忽視了被選舉(ju) 權代表的民意基礎以及競爭(zheng) 性，它實際上代表了公民個(ge) 人的積極主張（理想）以及相當一部分民眾(zhong) 的共同意願。[28]換言之，被選舉(ju) 權包含了可當選的資格和競選的權利。[29]更重要的是，它還包含了候選人能否當選以及當選之後的任職能力的問題。正是因為(wei) 被選舉(ju) 權的內(nei) 涵如此，它才更需要被限製。一方麵，當選之人將來願意並能夠且適合履行公職，另一方麵，他也要能夠有效參與(yu) 競選。理論上對候選人資格有不同的認識和處理原則，一種是選民資格與(yu) 候選人資格完全相同，另一種是候選人資格要高於(yu) 選民資格。[30]但隻有後一種原則是現實存在的，而且職務不同，資格也會(hui) 有所不同，一般以元首和政府首腦為(wei) 最高。[31]之所以如此，或是因為(wei) 所競選的職位資格條件決(jue) 定著候選人資格條件的上限。但這顯然隻針對法律上的資格條件，而非真實選舉(ju) 中的道德性資格條件。

在人類曆史長河中，對候選人資格的限製也是在逐步變化，總體(ti) 上是越來越低。例如，在早期候選人必須有一定的財產(chan) 和文化程度，而當下已經不再有這樣的要求。這固然是跟現代社會(hui) 人們(men) 對公職人員的要求逐步降低以及政黨(dang) 政治、選舉(ju) 製度的成熟有關(guan) ，也是因為(wei) 選舉(ju) 自由、平等、公開和普遍原則的深入貫徹。就限製的形式來說，有法律明文限製和隱性限製、剛性限製和柔性限製等不同區分。法律明文限製一般是剛性限製，也是絕對性限製，它們(men) 或是直接規定在選舉(ju) 法中，或是體(ti) 現在對擔任公職人員條件的規定上。在法治國家，隱性的限製都已經不再具有剛性，但在實踐中或是司空見慣的。就內(nei) 容來說，常見的候選人資格限製包括刑法特殊規定（如剝奪政治權利或稱為(wei) 褫奪公權的刑罰）、年齡限製、出生地限製、居住年限限製、國籍限製等，但對政治立場的限製較為(wei) 少見。有學者認為(wei) 候選人資格有四種設定，分別是自然條件、社會(hui) 屬性、選舉(ju) 質量條件、有效履行職責條件等。[32]本文則將其分為(wei) 道德性限製、政治性限製和常識性限製三大類。

既然候選人資格條件之限製是常態，那麽(me) 合理的限製就能夠為(wei) 提名委員會(hui) 提供一定的民主正當性支持。“愛國愛港”“不對抗中央”作為(wei) 特首或特首候選人的資格條件，屬於(yu) 政治性限製，但卻屢遭質疑。要求特首“愛國愛港”“不對抗中央”有其正當性，它來自於(yu) 道德、法律和政治現實。喬(qiao) 曉陽在去年的講話中對此著墨甚多。[33]中央提出特首候選人必須“愛國愛港”“不對抗中央”，這種意見本身就是一種政治壓力，從(cong) 製度化和非製度化渠道對製度設計造成影響。關(guan) 鍵問題還在於(yu) 是否要將這些限製規範化、法律化。喬(qiao) 曉陽說：“行政長官人選必須是愛國愛港人士的立場是堅定不移的，與(yu) 中央對抗的人不能當特首是一條底線，這樣講不是為(wei) 了從(cong) 法律規定上排除誰，篩選誰，而是為(wei) 了讓將來的提名委員會(hui) 委員和香港市民心中有杆秤，有個(ge) 衡量的標準，自覺不提名這樣的人，不選這樣的人。”[34]這段話粗看是覺得這些條件應當是隱性限製、柔性限製，而非法律明文限製、剛性限製，但卻不然。實際上，喬(qiao) 曉陽強調的是不能因人立法，也強調有關(guan) 法律不宜細節化。如果不將其規範化，而隻是當做隱性標準、柔性標準，在提名委員會(hui) 行使否定權時，更容易被視為(wei) “政治審查”和防範特定人士。

因此，將其納入正式立法將是一個(ge) 更好的選擇。而且，應當將“愛國愛港”“不對抗中央”作為(wei) 行政長官的任職條件，而非候選人的資格條件。不宜在選舉(ju) 的操作性規則中做這樣的規定，而可以置於(yu) 對行政長官資格條件的（總體(ti) 性）要求或選舉(ju) 法的原則性規定部分，未來修改基本法時還可以將其寫(xie) 入基本法。這也是促進中央和香港關(guan) 係進一步法治化的具體(ti) 表現。而且，立法並不適合進一步解釋或細化這兩(liang) 組語詞，不宜指明其內(nei) 容，而應當將解釋權交給法院和全國人大常委會(hui) 。如此處理，將規範性控製明晰化，對提名委員會(hui) 成員的內(nei) 心限製轉化為(wei) 實際限製，成為(wei) 真實製約。但法律化的處理必須要細致，能讓候選人資格限製更為(wei) 和緩間接，更符合現代民主的一般原則，不會(hui) 造成因人立法以及無限擴張的印象，在麵對合憲性考驗時也不會(hui) 被宣布違憲。

四、選舉(ju) 工程與(yu) 憲製：香港的麥迪遜式民主

盡管現代選舉(ju) 製度逐漸趨同，自由、秘密、普遍、平等的選舉(ju) 已經成為(wei) 選舉(ju) 的基本原則，[35]選舉(ju) 製度之間的細微差異也會(hui) 帶來政黨(dang) 製度、政體(ti) 結構甚至政治力量對比上的巨大差異，民主的內(nei) 容和形式也因為(wei) 選製差異而有所不同。本文認為(wei) ，提名委員會(hui) 將會(hui) 促成一種新選舉(ju) 製度，影響行政長官的產(chan) 生及其施政，牽動政治力量發展，進而形成新的民主模式——香港的麥迪遜式民主。

麥迪遜式民主是達爾的歸納，盡管麥迪遜自己希望建立的是“共和政體(ti) ，我是指采用代議製的政體(ti) 而言……委托給由其餘(yu) 公民選舉(ju) 出來的少數公民……”[36]但麥迪遜所說的共和製就是代議製民主。[37]麥迪遜式民主“希望在多數人的權利和少數人的權力之間達成某種妥協，也希望在所有成年公民的政治平等和限製其主權的渴望之間達成某種妥協。”[38]麥迪遜認為(wei) ，在一個(ge) 以共和原則組織的政府中，權力必然存在於(yu) 多數人那裏，因此“在共和國裏極其重要的是，不僅(jin) 要保護社會(hui) 防止統治者的壓迫，而且要保護一部分社會(hui) 反對另一部分的不公。”[39]防止多數人的暴政就變得非常重要，對此麥迪遜式民主展開了一係列的製度建構，包括了代議製民主、複合的共和國以及對於(yu) 黨(dang) 爭(zheng) 結果的控製。事實上，麥迪遜式民主的核心就在於(yu) 強調權力的外部製約，必須形成分權結構並且必須控製宗派和黨(dang) 爭(zheng) 。[40]麥迪遜本人還對精英政治情有獨鍾。尤其值得一提的是，在民主政體(ti) 中，黨(dang) 爭(zheng) 是不可避免的，“派係的潛在原因，深藏在人性之中……但是，造成派係的最普遍而持久的原因，是財產(chan) 分配的不同和不平等。”[41]要防止黨(dang) 爭(zheng) 的危害，“要麽(me) 必須防止大多數人同時存在同樣的情感或利益，要麽(me) 必須使具有同樣情感或利益的大多數人由於(yu) 他們(men) 的人數和當地情況不能同心協力實現損害他人的陰謀。”[42]當派係是少數時，“自然可以有多數人用投票的辦法來擊敗少數人的陰謀”，但派係本身是一個(ge) 多數時，就顯得更為(wei) 複雜，消極性權力的建構也就呼之欲出。麥迪遜式民主帶有較強的共和主義(yi) 色彩，受到了達爾的猛烈批評。[43]但這並不妨礙麥迪遜式民主給後世的製度設計提供靈感。達爾自己也說麥迪遜本人是“一位傑出的政治科學家”，對“政治的興(xing) 趣不僅(jin) 審慎植根於(yu) 他對事實性問題的關(guan) 注，而且還正植根於(yu) （在他看來）他對應然性問題的關(guan) 注。”[44]

提名委員會(hui) 是選舉(ju) 工程的重要一環，它給傳(chuan) 統民主製度設計並不看重的提名賦予了重要意義(yi) ——對民主的保障性價(jia) 值，這種價(jia) 值是以針對爭(zheng) 取提名人的提名或不提名的權力實現的。毫無疑問，這種權力扼住了民主的“喉嚨”，必然會(hui) 對香港的民主模式產(chan) 生決(jue) 定性影響。與(yu) 其類似的製度模式是吉爾吉斯斯坦共和國曾經在總統選舉(ju) 中使用的辦法——為(wei) 了阻止俄羅斯裔和俄羅斯化的吉爾吉斯人當選總統，在選舉(ju) 的提名階段，爭(zheng) 取成為(wei) 候選人的人必須通過由語言委員會(hui) 組織的測試，以保證他們(men) 能流利的使用國語吉爾吉斯語。在該國2000年大選中，對時任總統阿卡耶夫最有力的挑戰者庫洛夫就因為(wei) 沒有滿足這個(ge) 條件而不具有候選人資格。[45]在屬性上，針對提名候選人的控製權可以被視為(wei) 一種保障性權力。顯然，這是一種高度政治性的權力，具有消極性權力的一般特點。

消極性權力的設置古已有之，古羅馬的“保民官”製度就是例證。[46]保民官能夠否決(jue) 官員和元老院的權力，保護平民的利益。它被視為(wei) 羅馬共和的多元性和分權製衡模式的表征。[47]這一製度具有深遠的影響，盧梭專(zhuan) 門論述了保民官製，認為(wei) 它可以用來保護主權者以對抗政府，也可以用來支持政府以對抗人民，還可以用來保持一方與(yu) 另一方之間的平衡。[48]後世發展起來的違憲審查也可以從(cong) 保民官製度中得到啟示，它的超然性、中立性給違憲審查很好的啟示。[49]將提名委員會(hui) 的提名權界定為(wei) 具有消極性權力特點的保障性權力，是從(cong) 其權力本質中得出的結論。一方麵，它是從(cong) 人民主權派生出來的權力，但這種權力具有特定性，以提名候選人為(wei) 主要任務，以實現香港的民主為(wei) 目標，它特別突出了行政長官選舉(ju) 需要達成的複合性功能，而不僅(jin) 僅(jin) 是產(chan) 生一個(ge) 行政首長。另一方麵，對人民來說，提名權具有強烈的保障性意義(yi) ，它能夠排除不符合香港民主價(jia) 值的人擔任行政長官，也能夠約束候選人的政策路線、競選過程以及當選人的施政和管治。[50]意大利的羅馬公法學家卡塔蘭(lan) 諾認為(wei) ，消極權是人民行使人民主權的消極麵的權力，它不同於(yu) 抵抗權、公民不服從(cong) 等近似概念。[51]人民通過提名委員會(hui) 來行使提名權，能夠保證選舉(ju) 不偏離製度設計的目標和民主的本質意義(yi) 。總的來說，在選舉(ju) 開始前或者進行中設置了保障性權力，通過對候選人施加壓力來限定和規範政治過程，將會(hui) 對選舉(ju) 和憲製產(chan) 生影響，這些影響包括政治力量的流動、政治立場的修正和選舉(ju) 策略的使用，以及左右當選者的政策。

一般來說，保障性權力應當賦予少數人，或者中立者、權威者。它首先針對少數人權利保障。因為(wei) 在政治過程中，多數可以直接否決(jue) 少數，從(cong) 而實現多數的主張或者侵害少數的利益。少數人要避免被暴政，或是依賴少數否決(jue) 製度，或是通過中立者和權威者進行裁決(jue) ——這種中立者裁決(jue) 模式實際上也是借助了少數否決(jue) 的思路。[52]當然這沒有考慮通過社會(hui) 或公民社會(hui) 加以製衡的情況。因此，保障性權力就被賦予了更為(wei) 厚重的憲政意義(yi) ，它不再是對抗民主的表現，而成為(wei) 了新式民主的一個(ge) 部分。這是麥迪遜式民主的特性之一。然而，問題也相當顯著。避免對少數人的暴政卻可能對多數人施加“暴政”，造成剝奪多數人自由的事實。[53]這不僅(jin) 違反了民主原則，也不見容於(yu) 憲政。違憲審查製度就麵臨(lin) 這樣的理論質疑。香港的情況略有不同，因為(wei) 提名委員會(hui) 並不完全是少數人的代表。提名委員會(hui) 具有廣泛代表性，行使保障性權力代表了多元利益、少數人利益和整體(ti) 利益。它能夠代表多元利益和少數人利益是因為(wei) 提名委員會(hui) 基於(yu) 職業(ye) 代表，體(ti) 現了不同職業(ye) 的聲音和利益。它能夠代表整體(ti) 利益，主要是因為(wei) 它的廣泛性，能夠超越本地問題、眼前問題，而將視野擴展到全局與(yu) 未來，尤其是基於(yu) 其組成人員中有港區全國人大代表和政協委員的事實，它在認知“一國兩(liang) 製”和中央與(yu) 香港的關(guan) 係的能力方麵有著更為(wei) 明確和直接的代表性。因此，在理論基礎上，行政長官選舉(ju) 製度盡力回避傳(chuan) 統選舉(ju) 模式的不足，希望做到選舉(ju) 過程中的“均衡參與(yu) ”，顧及中央和香港之間的特殊關(guan) 係以及香港長期繁榮穩定和發展的目標。

從(cong) 根本上說，在行政長官普選中加入保障性權力以促成香港的麥迪遜式民主，其民主正當性是由香港的特殊政治地位所決(jue) 定的——這種地位就是香港是“一國兩(liang) 製”下享有高度自治權的地方，是中華人民共和國的特別行政區。這一點在許多人的論述中都有強調。正如前文引述的陳端洪教授的論述，“一國兩(liang) 製”內(nei) 涵著一係列的“二律背反”，包括特別行政區打破單一製原則，甚至產(chan) 生國家認同危機，尋求更大的自主性；特區的權力會(hui) 自我膨脹，不斷接近和突破授權底線，造成中央和香港的對抗；導致兩(liang) 地的政治和法律衝(chong) 突，有人會(hui) 利用香港來挑戰大陸的社會(hui) 主義(yi) 體(ti) 製。[54]然而，這裏我們(men) 要問的是，這些“背反”（衝(chong) 突）一定是製度造成的嗎？我們(men) 有能力從(cong) 製度上消除這樣的衝(chong) 突嗎？事實上，與(yu) 其說是製度問題，不如說是事實問題；之所以設置“一國兩(liang) 製”“高度自治”的製度結構，就是為(wei) 了緩和甚至解決(jue) 這些事實問題。我們(men) 對“一國兩(liang) 製”“高度自治”的理解與(yu) 執行應當來說是一貫的、科學的，但也能看到錯誤理解“一國兩(liang) 製”“高度自治”造成的困擾。行政長官普選的民主訴求和製度表達，以及提名委員會(hui) 製度，都是“一國兩(liang) 製”“高度自治”的一部分，我們(men) 完整的看待它們(men) 才能理解用“一國兩(liang) 製”“高度自治”舒緩和解決(jue) 香港問題的製度用意和效果。提名委員會(hui) 是整個(ge) 製度設計的一部分，行使保障性權力，在民主過程中發揮保障性作用，這是真實的民主追求，也是可行的民主追求。在這個(ge) 意義(yi) 上，提名委員會(hui) 所促成的香港的麥迪遜式民主，正是香港積極適應政治現實的選擇。

從(cong) 社會(hui) 條件的角度看，香港也麵臨(lin) 著非常特殊的問題。其特殊性可以從(cong) 多個(ge) 角度來觀察，例如香港是一個(ge) 麵積狹小、人口眾(zhong) 多、經濟高度發達的自由港和金融中心，工商業(ye) 在香港扮演著非常重要的角色；香港社會(hui) 現下陷入了一個(ge) 比較分裂的態勢，兩(liang) 大陣營對立比較突出。姬鵬飛主任關(guan) 於(yu) 香港政治體(ti) 製的一段說明被廣泛引用，他說：“香港特別行政區的政治體(ti) 製，要符合‘一國兩(liang) 製’的原則，要從(cong) 香港的法律地位和實際情況出發，以保障香港的穩定繁榮為(wei) 目的。為(wei) 此，必須兼顧社會(hui) 各階層的利益，有利於(yu) 資本主義(yi) 經濟的發展；既保持原政治體(ti) 製中行之有效的部分，又要循序漸進地逐步發展適合香港情況的民主製度。”

另一個(ge) 值得觀察的指標是，香港將要實現的是雙普選，即立法會(hui) 也將實現普選，然而該選舉(ju) 的選區小、選民少，政黨(dang) 控製力弱，麥迪遜希望的選民“眾(zhong) 多的、廣泛的、多樣的利益”就很難具備，容易助長平民主義(yi) 的氣氛和能量。目前立法會(hui) 選舉(ju) 中選出眾(zhong) 多激進議員就是表現。立法會(hui) 普選能夠實現完全的代議製民主，它在表達民意方麵的作用更為(wei) 突出——事實上，議會(hui) 才應當是民意的集中展示場所，行政長官是行政權力的執掌者，是執法者，在很多時候都未必要直接陷入到民意漩渦之中。[55]更何況，行政長官是特首，代表特別行政區，尤其是要代表特區與(yu) 中央交互，他就要承擔更沉重的義(yi) 務來遵守基本法和“一國兩(liang) 製”、尊重大陸的社會(hui) 主義(yi) 體(ti) 製（對國體(ti) 和政體(ti) 的尊重）。因此，立法會(hui) 的普選製度與(yu) 行政長官的普選製度應該有一定的差別，才符合香港的政治地位和政治現實。此外，香港也已經建立起的司法審查製度和司法獨立，以及普通法法治，從(cong) 製度上防範多數人暴政，約束政府權力。而且，香港的公民社會(hui) 發展非常成熟，社會(hui) 運動發達，構成了比較有力的外部製約。這些都能確保香港維持良好運行的民主體(ti) 製。因此，通過特首普選製度設計來實現麥迪遜式民主模式的生長，將會(hui) 是香港政體(ti) 全麵和有效的保證，也是香港民主穩定和健康的重要保證。

最後，香港的民主要能夠有效保證少數人的利益。少數人在平民主義(yi) 民主的體(ti) 製之下容易被漠視——盡管社會(hui) 還有司法獨立、司法審查和社會(hui) 製衡，但似乎不足以提供有力的保障。香港要保持一個(ge) 沒有政黨(dang) 政治的政治結構，那麽(me) 對少數人利益的保障力度還會(hui) 大幅降低。現實的問題是，工商金融業(ye) 精英、專(zhuan) 業(ye) 界人士、社會(hui) 服務業(ye) 人士以及大量勞工等各階層之間如何協調利益關(guan) 係以及保持各自的社會(hui) 地位，關(guan) 係到香港的持續繁榮穩定，成熟的憲製不宜輕易破壞現有的社會(hui) 結構。有學者就提出，特首的提名權由少數精英來行使，既可以保護工商界利益，亦可令香港普選要達到兩(liang) 個(ge) 目標，包括保留精英政治以及資本主義(yi) ；如果將提名權交由大眾(zhong) 分享，精英製度就會(hui) 不存在，香港亦會(hui) 成為(wei) 高福利主義(yi) 社會(hui) 。這也是對社會(hui) 情勢進行判斷的結果。[56]

五、結論

行政長官的普選將會(hui) 對香港的政治和社會(hui) 發展產(chan) 生巨大影響。提名委員會(hui) 是維護中央和香港特別行政區的關(guan) 係、保證香港的長期繁榮穩定和發展的重要製度通道，“充分體(ti) 現了製度理性，充分體(ti) 現了基本法起草過程中香港各界人士的智慧。”[57]證立提名委員會(hui) 並不是一項容易的工作。選舉(ju) 製度的設計綜合了製度的目標和政治現實條件。提名委員會(hui) 的製度邏輯決(jue) 定了它能夠實現民主並且壟斷提名權。這主要是因為(wei) 提名委員會(hui) 的廣泛代表性促使它能夠代表廣泛利益。同時，它也契合了香港的政治和社會(hui) 情勢。純粹從(cong) 政治效果的角度看，提名委員會(hui) 能夠促成香港各政治派別意見和能量的平衡，有利於(yu) 中央和香港之間、香港不同政治派別之間、香港政治和社會(hui) 精英與(yu) 香港普通民眾(zhong) 之間的有效溝通，因為(wei) 提名委員會(hui) 本身就是政治妥協的通道——通過它來產(chan) 出一個(ge) 妥協和平衡的政治結果。這個(ge) 結果就是各方都能接受的特首候選人，以及溫和的中間路線和和平理性的競選過程。這正是憲法工程的意義(yi) 之所在。事實上，作為(wei) 中央政權下的一個(ge) 地方，香港並不應成為(wei) 充斥著對立和撕裂的“政治社會(hui) ”——而且，矛盾還是因為(wei) “一國兩(liang) 製”“高度自治”而生。要回避這種情形，必須要在憲製設計上下功夫，而目前最迫切的就是選舉(ju) 製度的設計。

憲法工程正是要直接回應這些問題，用製度化解爭(zheng) 議，以製度融合社會(hui) 。本文也試圖從(cong) 過程角度對提名委員會(hui) 進行民主化改造，突出表現為(wei) 在製度邏輯之外引入民主元素，尤其是大眾(zhong) 民意的加入和提名權的規範性控製。從(cong) 發展的角度看，以提名委員會(hui) 為(wei) 核心的選舉(ju) 製度將會(hui) 塑造出一種新的民主模式，即麥迪遜式民主。本文也對香港的麥迪遜式民主進行了合理化論證，反映了提名委員會(hui) 導出結果的民主性。提名委員會(hui) 是一個(ge) 製度通道，通過它的不僅(jin) 是候選人名單，也是普遍接受的政治意願、政治能量和政治前景。製度試錯的成本不可估量，設計者們(men) 不得不做好充足準備。本文主要運用憲法工程學的理論，提出一些設想，希望能夠有益於(yu) 製度設計的討論。

注釋：

[1]陳端洪：《論香港特別行政區行政長官提名委員會(hui) 的合理性與(yu) 民主正當性》，《港澳研究》2014年第2期。

[2]強世功：《香港特首普選提名機製之爭(zheng) ：政治與(yu) 法理》，《經濟導刊》2014年第8期。

[3]See Giovanni Satoria,Comparative Constitutional Engineering:An Inquiry into Structures,Incentives and Outcomes,p.200.

[4][美]凱斯·孫斯坦：《設計民主：論憲法的作用》，金朝武、劉會(hui) 春譯，法律出版社2006年版，第5頁。

[5]See Donald L.Horowitz,A Democratic South Africa?Constitutional Engineering ina Divided Society,Berkeley,Calif.:University of California Press,1991.

[6]Alfred Stepan and Cindy Skach,Constitutional Frameworks and Democratic Consolidation:Parliamentarianism versus Presidentialism,World Politics,Vol.46,No.1(1993),pp.1-2.

[7]何俊誌：《選舉(ju) 政治學》，複旦大學出版社2009年版，第164頁。

[8]何俊誌：《選舉(ju) 政治學》，第164頁。

[9]何俊誌：《選舉(ju) 政治學》，第164頁。

[10]喬(qiao) 曉陽：《在香港立法會(hui) 部分議員座談會(hui) 上的講話》，https://www.locpg.gov.cn/shouyexinwen/201303/t20130327_7135.asp。

[11]參見劉剛：《現代政治代表的曆史類型與(yu) 體(ti) 係結構》，《中外法學》2013年第3期。

[12]李飛：《依法落實行政長官普選保持香港長期繁榮穩定——在香港特別行政區各界人士午餐會(hui) 上的講話》，https://www.npc.gov.cn/npc/gadbzl/xgdbzl_11/2013-11/25/content_1814333.htm。

[13]馬嶽：《港式法團主義(yi) ——功能界別25年》，香港城市大學出版社2013年版。

[14]See Robert.A.Dahl,Polyarchy:Participation and Opposition,New Haven:Yale University Press,1971,pp.2-3.

[15]馬嶺：《選舉(ju) 權的性質解析》，《法商研究》2008年第2期。

[16]王紹光：《民主四講》，上海三聯書(shu) 店2008年版，第54頁以下。

[17]王紹光：《民主四講》，第47頁。

[18]事實上，公辦提名是相對於(yu) 黨(dang) 辦提名的情形，民辦提名隻是本文為(wei) 了對照而特意添加的。

[19]See Donald L.Horowitz,A Democratic South Africa?Constitutional Engineering in a Divided Society,1991.

[20]See Donald.L.Horowitz,Ethnic Groups in Conflict,pp.365-395.

[21][德]卡爾·施米特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社2001年版，第258頁。

[22]陳端洪：《論香港特別行政區行政長官提名委員會(hui) 的合理性與(yu) 民主正當性》，《港澳研究》2014年第2期。

[23]馬嶽：《港式法團主義(yi) ——功能界別25年》，第1-2頁。

[24]李飛：《依法落實行政長官普選保持香港長期繁榮穩定：在香港特別行政區各界人士午餐會(hui) 上的講話》。

[25]李飛：《依法落實行政長官普選保持香港長期繁榮穩定：在香港特別行政區各界人士午餐會(hui) 上的講話》。

[26]參見鄒平學：《香港政改谘詢中“公民提名”主張述評》，《港澳研究》2014年第1期。

[27]喬(qiao) 曉陽：《在香港立法會(hui) 部分議員座談會(hui) 上的講話》。

[28]蔣勁鬆：《被選舉(ju) 權、競選正當性與(yu) 競選權》，《法學》2010年第2期。

[29]蔣勁鬆：《被選舉(ju) 權、競選正當性與(yu) 競選權》，《法學》2010年第2期。

[30]何俊誌：《選舉(ju) 政治學》，第164頁。

[31]高鵬懷：《比較選舉(ju) 製度》，知識產(chan) 權出版社2008年版，第111頁。

[32]何俊誌：《選舉(ju) 政治學》，第164-168頁。

[33]喬(qiao) 曉陽：《在香港立法會(hui) 部分議員座談會(hui) 上的講話》。

[34]喬(qiao) 曉陽：《在香港立法會(hui) 部分議員座談會(hui) 上的講話》。

[35]張千帆：《憲政原理》，法律出版社2011年版，第89-98頁。

[36][美]漢密爾頓、傑伊、麥迪遜：《聯邦黨(dang) 人文集》，程逢如等譯，商務印書(shu) 館1980年版，第49頁。

[37][美]羅伯特·達爾：《民主理論的前言》，顧昕譯，東(dong) 方出版社2009年版，第144頁。

[38][美]羅伯特·達爾：《民主理論的前言》，第1頁。

[39][美]漢密爾頓、傑伊、麥迪遜：《聯邦黨(dang) 人文集》，第266頁。

[40][美]羅伯特·達爾：《民主理論的前言》，第29頁。

[41][美]漢密爾頓、傑伊、麥迪遜：《聯邦黨(dang) 人文集》，第46頁。

[42][美]漢密爾頓、傑伊、麥迪遜：《聯邦黨(dang) 人文集》，第48頁。

[43][美]羅伯特·達爾：《民主理論的前言》，第16-27頁，第139頁以下。

[44][美]羅伯特·達爾：《民主理論的前言》，第139頁。

[45][美]安德魯·雷諾茲(zi) 等：《選舉(ju) 製度設計手冊(ce) 》，魯閩譯，香港商務印書(shu) 館2013年版，第76頁。

[46]陳可風：《羅馬共和憲政研究》，法律出版社2004年版，第83頁。

[47]米辰峰：《多元並存與(yu) 分權製衡：古羅馬社會(hui) 結構政製機製初探》，《煙台大學學報》2007年第1期。

[48][法]盧梭：《社會(hui) 契約論》，何兆武譯，商務印書(shu) 館2003年版，第156頁。

[49]陳端洪：《政治法的平衡結構：盧梭<社會(hui) 契約論>中人民主權的建構原理》，《政法論壇》2006年第5期。

[50][美]羅伯特·達爾：《民主理論的前言》，第26頁。

[51][意]皮蘭(lan) 傑羅·卡塔蘭(lan) 諾：《一個(ge) 被遺忘的概念：消極權》，徐滌宇譯，《羅馬法與(yu) 現代民法》2002年卷。

[52][美]羅伯特·達爾：《民主理論的前言》，第51頁。

[53][美]羅伯特·達爾：《民主理論的前言》，第24頁。

[54]陳端洪：《論香港特別行政區行政長官提名委員會(hui) 的合理性與(yu) 民主正當性》，《港澳研究》2014年第2期。

[55]See Juan J.Linz,The Perils of Presidentialism,Journal of Democracy,Vol.1,No.1(1990).

[56]《王振民：特首普選提名權應由精英行使》，https://news.stnn.cc/hongkong/2014/0119/44273.shtml。

[57]李飛：《依法落實行政長官普選保持香港長期繁榮穩定：在香港特別行政區各界人士午餐會(hui) 上的講話

責任編輯：姚遠