新憲製秩序與(yu) 中央－特區關(guan) 係

作者：朱國斌（香港城市大學法學院教授）

來源：《原道》第27輯，東(dong) 方出版社，2016年3月出版

時間：孔子二五六七年歲次丙申三月十五日癸酉

      耶穌2016年4月21日

內(nei) 容提要：“一國兩(liang) 製”是一種新型憲政製度，保障香港長期繁榮穩定是確立“一國兩(liang) 製”的立法原意，“一國兩(liang) 製”是個(ge) 製度整體(ti) ，其出發點就是“和而不同”。全國人大及其常委會(hui) 透過行使立法權和決(jue) 定權一致在行使著對香港特區的管治權，也是適格的香港政改決(jue) 策者。在基本法框架下，中央和特區相互負有的政治義(yi) 務和道德義(yi) 務。香港基本法乃治港根本大法，“依法治港”是特區管治實踐的根本經驗，應回歸基本法以鞏固憲製秩序。

關(guan) 鍵詞：新憲製秩序一國兩(liang) 製香港基本法中央－特區關(guan) 係依法治港

香港回歸是當代中國曆史和香港曆史上的重大“憲法時刻”，具有劃時代的意義(yi) 。它標誌著香港憲製秩序完成了根本性的新舊更替，以及以《英皇製誥》和《皇室訓令》為(wei) 核心的港英舊憲政秩序的終結。哈佛大學Mark Tushnet教授指出，憲政秩序是指“一套合理穩定的製度，透過它，一國的根本決(jue) 策在一定的持續期內(nei) 得以製定，同時也包括指導決(jue) 策的原則”；“這些製度與(yu) 原則形成體(ti) 製”。[1]職是之故，憲政秩序由政治的與(yu) 法律的製度和製度所體(ti) 現的原則共同構成。中華人民共和國恢複對香港行使主權之日就是香港新憲政秩序確立之時。[2]在中國憲法統率之下，香港新憲政秩序包含如下製度與(yu) 原則因素：1.它確立了“一國兩(liang) 製”作為(wei) 一種新形式的國家內(nei) 部結構；2.它創立了另外一種中心與(yu) 外圍關(guan) 係模式和一種新型的中央地方關(guan) 係；3.它創造了調整新型中央與(yu) 地方關(guan) 係的相應法律規範；4.“一國兩(liang) 製”作為(wei) 憲法原則充實和拓展了中國憲法理論與(yu) 實踐。同時，新憲政秩序也是相對於(yu) 回歸前的港英政府憲政秩序而言的。在本文中，作者將從(cong) 憲法與(yu) 政治學的角度討論三個(ge) 問題：1.作為(wei) 新型憲政製度的“一國兩(liang) 製”；2.新憲政秩序之下的“中央”及其之於(yu) 香港的管治權威；3.香港管治與(yu) 基本法。

一、“一國兩(liang) 製”是新型憲政製度

（一）“一國兩(liang) 製”與(yu) 憲法

眾(zhong) 所周知，香港自古以來就是中國的領土。1840年爆發的鴉片戰爭(zheng) 致使清政府簽署接受不平等的《南京條約》，香港遂被英國占領，成為(wei) 英帝國的殖民地。1984年12月19日，中英兩(liang) 國政府簽署了關(guan) 於(yu) 香港問題的聯合聲明，共同確認中華人民共和國政府於(yu) 1997年7月1日恢複對香港行使主權，從(cong) 而實現了長期以來中國人民收回香港的共同願望。為(wei) 了“維護國家的統一和領土完整，保持香港的繁榮和穩定”，並考慮到香港的曆史和現實情況，中國政府決(jue) 定，在對香港恢複行使主權時，根據中國憲法第31條的規定，設立“特別行政區”，並按照“一個(ge) 國家，兩(liang) 種製度”的方針，不在香港實行社會(hui) 主義(yi) 的製度和政策，保持原有的資本主義(yi) 製度和生活方式，五十年不變。

“一國兩(liang) 製”是中國人民的智慧結晶，也體(ti) 現了當時中國領導人的不凡氣魄和高瞻遠矚。這不僅(jin) 是一項偉(wei) 大的思想創舉(ju) ，更是一種具有曆史意義(yi) 的製度創舉(ju) 和實踐。基本法的起草曆史和香港特別行政區的回歸實踐都充分證明了“一國兩(liang) 製”作為(wei) 一種新型的國家結構模式的開創性、可行性和前瞻性。從(cong) 比較政治製度與(yu) 憲法角度觀之，“一國兩(liang) 製”是一種具有獨創性的國家憲法製度，為(wei) 解決(jue) 一國曆史問題和中央與(yu) 地方關(guan) 係提供了重要參照。重要的是，“一國兩(liang) 製”被18年的回歸實踐證明整體(ti) 上是成功的，是具有開放性、擁有生機和活力的國家製度。

（二）保障香港長期繁榮穩定是確立“一國兩(liang) 製”的立法原意

根據憲法，全國人民代表大會(hui) 為(wei) 香港定身製作了基本法，規定香港特區不實行與(yu) 中國內(nei) 地相同的社會(hui) 主義(yi) 製度，這既是為(wei) 了保障國家對香港的基本方針政策的貫徹落實，又是充分體(ti) 現“港人治港”和高度自治的政治與(yu) 法律原則。

香港作為(wei) 中國的一個(ge) 特別行政區，與(yu) 中國其他地方行政單位比較而言，享有無與(yu) 倫(lun) 比的高度自治。基本法訂立具體(ti) 條文，授權香港特區依法實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。“特別行政區”這個(ge) 新的憲法地位為(wei) 香港的未來帶來了的巨大生存和發展空間，為(wei) 香港的持續繁榮穩定奠定了製度性基礎。僅(jin) 舉(ju) 數例以證明高度自治的充分性和真實性。香港特區的行政機關(guan) 和立法機關(guan) 由香港永久性居民組成；特區依法保障特區居民的權利和自由；特區不實行社會(hui) 主義(yi) 製度和政策，保持原有的資本主義(yi) 製度和生活方式；特區依法保護私有財產(chan) 權；對境內(nei) 的土地和自然資源，特區政府有權管理、使用、開發、出租或批給個(ge) 人、法人或團體(ti) 使用或開發，其收入全歸特區政府支配；還有，香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xi) 慣法，除與(yu) 基本法相抵觸或經特區立法機關(guan) 作出修改者外，均予以保留。

回顧特區的成功經驗，香港特區經濟與(yu) 社會(hui) 之所以能夠持續平穩發展，居民生活水平穩步上升，居民權益得到充分保障，無不歸功於(yu) 中央政府踐行高度自治的承諾和特區高度自治體(ti) 製的貫徹落實。

（三）“一國兩(liang) 製”是個(ge) 製度整體(ti)

“一國兩(liang) 製”是一個(ge) 完整的概念，對“一國兩(liang) 製”的理解可以追溯到回歸到政治偉(wei) 人鄧小平的思想那裏。國務院新聞辦公室於(yu) 2014年6月發布的《“一國兩(liang) 製”在香港特別行政區的實踐》（以下簡稱白皮書(shu) ）對此有全麵的論述。白皮書(shu) 指出：“兩(liang) 製”是指在“一國”之內(nei) ，國家主體(ti) 實行社會(hui) 主義(yi) 製度，香港等某些區域實行資本主義(yi) 製度。“一國”是實行“兩(liang) 製”的前提和基礎，“兩(liang) 製”從(cong) 屬和派生於(yu) “一國”，並統一於(yu) “一國”之內(nei) 。“一國”之內(nei) 的“兩(liang) 製”並非等量齊觀，國家的主體(ti) 必須實行社會(hui) 主義(yi) 製度，是不會(hui) 改變的。

過分，甚至片麵強調“兩(liang) 製”當然不妥，大失偏頗，因為(wei) 隻講“兩(liang) 製”不講“一國”不僅(jin) 背離了製度設計的初衷和根本，同樣背叛了“一國兩(liang) 製”之本義(yi) 。同樣，必須指出，一味地突出“一國”也會(hui) 消蝕掉“一國兩(liang) 製”之價(jia) 值和意義(yi) 。這種傾(qing) 向現階段發展很明顯，這可以從(cong) 內(nei) 地學者和一些高級官員的文章和講話看到讀到。我們(men) 說，資本主義(yi) 的香港從(cong) 憲製上屬於(yu) 中華人民共和國、社會(hui) 主義(yi) 中國，這很好理解並必須堅持；如果把它簡單理解為(wei) 從(cong) 屬於(yu) 社會(hui) 主義(yi) 具體(ti) 的（政治、法律和經濟）製度，那“兩(liang) 製”就不是原來意義(yi) 的“兩(liang) 製”了。同時，我們(men) 也要警惕當今香港社會(hui) 發展中的旨在排斥“一國”原則的本土主義(yi) 和民粹主義(yi) 思潮。隻要激進思潮還是停留在思想和言論階段，我們(men) 隻需觀察分析預測、分解引導消除負麵影響。若發展成為(wei) 激進行動勢力，並且展開有組織的行動，特區政府當依法采取行動製止之。與(yu) 對“一國兩(liang) 製”的理解認識相關(guan) ，白皮書(shu) 提出理解香港基本法不能隻見樹木、不見森林。白皮書(shu) 的觀點是有針對性的。它說：“《基本法》條文之間不是孤立的，而是相互聯係的，必須把香港基本法的每個(ge) 條文放在整體(ti) 規定中來理解，放在香港特別行政區製度體(ti) 係中來把握”。針對性在於(yu) ，因為(wei) 香港社會(hui) 有些組織和人物喜歡挑出若幹有利條文片麵主張權力和權利，並無限放大。“一國兩(liang) 製”作為(wei) 製度，它是個(ge) 整體(ti) ，不能打碎，化整為(wei) 零，各取所需。

（四）“一國兩(liang) 製”出發點就是“和而不同”

“一國兩(liang) 製”原則的核心是既堅持國家對香港行使主權，又維持香港回歸前的基本政治、社會(hui) 、經濟製度不變。“一國”解決(jue) 的是國家統一問題，即“和”。“和”就是統一與(yu) 和諧。“兩(liang) 製”要求維持內(nei) 地與(yu) 香港製度的“不同”現狀。所以，“和而不同”就是既有國家統一又有地區製度之分別，既維護國家憲政製度的一體(ti) 又保持不同地區製度運作的相互獨立。就此而言，“一國兩(liang) 製”就是“和而不同”，它是中國人民傳(chuan) 統智慧的高度結晶。能否達到“和而不同”的境界是檢驗回歸實踐成功與(yu) 否的客觀指標。“兩(liang) 製”之下的香港存在充分的政治空間、自由的經濟環境和高度的行政自治。然而，有些港人眼裏隻有“兩(liang) 製”而沒有“一國”的概念，或者經濟上要“一國”，政治上要“兩(liang) 製”。客觀來看，這些人的大多數是從(cong) 香港的地方利益和個(ge) 人利害關(guan) 係出發的，也無可厚非。但近年來有越來越多的人純粹從(cong) 本土主義(yi) 的角度提出非分的政治要求，那就另當別論了。從(cong) 邏輯和現實來看，在一個(ge) 主體(ti) 為(wei) 社會(hui) 主義(yi) 的國家內(nei) ，社會(hui) 主義(yi) 與(yu) 資本主義(yi) 這兩(liang) 種性質不同的製度並存這一現象的確存在內(nei) 在矛盾和張力。從(cong) 政治發展和經濟整合的趨勢來看，社會(hui) 主義(yi) 和資本主義(yi) 不會(hui) 一方“吃掉”另一方，但雙方會(hui) 相互滲透、相互影響、相互補充，因為(wei) 雙方互有需要，可以取長補短、共同發展。

現在看來，這種持續的互動過程也給一些港人帶來了憂慮，擔心“兩(liang) 製”不再；更有甚者，一些激進人士以捍衛“兩(liang) 製”之名提出“香港城邦論”“香港自決(jue) 論”和“香港民族論”。[3]這無疑會(hui) 給我們(men) 帶來意識形態上的衝(chong) 擊，甚至引發不當的、不切實際的香港自決(jue) 和“獨立”的幻想和夢囈。

二、“中央”之於(yu) 香港的管治權威與(yu) 政改決(jue) 定權

（一）誰代表“中央”？

在新憲政秩序和香港基本法之下，在中國現實政治語境下和話語體(ti) 係中，“中央”或“中央政府”須作廣義(yi) 理解。它包括全國人民代表大會(hui) 及其常務委員會(hui) 、中央人民政府即國務院、中華人民共和國國家主席、中華人民共和國中央軍(jun) 事委員會(hui) 這些國家權力主體(ti) 。[4]根據憲法和香港基本法的有關(guan) 規定，上述中央機關(guan) 或中央政府共同、直接和全麵地行使對香港特區的管治權。例如，全國人大有權修改基本法，人大常委會(hui) 有權對基本法作出解釋，國家主席出席行政長官及新一屆政府就職典禮，國務院總理作為(wei) 中央人民政府行政首長簽署行政長官任命令、聽取行政長官述職，中央軍(jun) 委領導中國人民解放軍(jun) 駐港部隊等。從(cong) 立法層麵觀之，全國人大於(yu) 1990年4月4日通過《中華人民共和國香港特別行政區基本法》及相關(guan) 決(jue) 定。自香港於(yu) 1997年7月1日回歸中華人民共和國以來，人大常委會(hui) 分別於(yu) 2004年、2007年和2014年就行政長官選舉(ju) 和立法會(hui) 產(chan) 生辦法做出過三次決(jue) 定；分別於(yu) 1999年、2004年、2005年和2011年對香港基本法做出過四次解釋；還在1997年、1998年和2005年作出對基本法附件三所列全國性法律增減的決(jue) 定。此外，在回歸前的1996年和1997年，人大常委會(hui) 就中國《國籍法》在香港特區的落實和如何執行基本法第160條處理回歸前的法律分別做出過解釋和決(jue) 定，並於(yu) 1996年通過《中華人民共和國香港特別行政區駐軍(jun) 法》。概而論之，人大及其常委會(hui) 透過行使立法權和決(jue) 定權一致在行使著對香港特區的管治權。

（二）憲法條文梳理和學理辨析

全國人大之於(yu) 特別行政區管治權權力的文本來源源自憲法和基本法，取決(jue) 於(yu) 全國人大的“雙重”性質，即它既是“國家權力機關(guan) ”，又是立法機關(guan) 。憲法第57條規定：“中華人民共和國全國人民代表大會(hui) 是最高國家權力機關(guan) 。它的常設機關(guan) 是全國人民代表大會(hui) 常務委員會(hui) 。”；“最高國家權力機關(guan) ”的官方英文翻譯是“the highest organ of state power”。第58條隨即規定：“全國人民代表大會(hui) 和全國人民代表大會(hui) 常務委員會(hui) 行使國家立法權”；“國家立法權”即“the legislative power of the state”。

從(cong) 憲法條文內(nei) 在邏輯分析，全國人大及其常委會(hui) 的第一身份是“國家權力機關(guan) ”；作為(wei) “國家權力機關(guan) ”，它們(men) 被賦予“國家立法權”。那麽(me) ，全國人大到底有多少權力呢？憲法學界有代表性的理論主張：“全國人民代表大會(hui) 是全國人民行使國家權力的機關(guan) ，從(cong) 理論上說，它應是一個(ge) 全權機關(guan) 。”[5]憲法教科書(shu) 沒有關(guan) 於(yu) “全權機關(guan) ”的準確定義(yi) 。粗略理解，它是一個(ge) 擁有全麵的權力的國家機關(guan) ；實質上，它可以被接近譯為(wei) “totalistic organ”，或者“totalitarian organ”。

支撐“全權機關(guan) ”理論的是“人民主權”這一根本憲法原則。根據憲法學理，中國立憲立國的基礎是“人民主權”原則，人民委托他們(men) 的代表透過全國人大及其常委會(hui) 以人民的名義(yi) 行使全麵的權力，人民是權力最終所有人。憲法第2條和第3條落實了這種安排：“中華人民共和國的一切權力屬於(yu) 人民。人民行使國家權力的機關(guan) 是全國人民代表大會(hui) 和地方各級人民代表大會(hui) ”（第2條）；和“中華人民共和國的國家機構實行民主集中製的原則。全國人民代表大會(hui) 和地方各級人民代表大會(hui) 都由民主選舉(ju) 產(chan) 生，對人民負責，受人民監督。”（第3（2）條）。

進而言之，全國人大製度在集權原則（即“民主集中製”）統率下，在設計原理上是先集權，再進行職權分工。在實踐中，全國人大及其常委會(hui) 不可能（實際上也不應該）行使全部的國家權力，這就必須將不同性質的職權分配給其他國家機關(guan) 受理。因為(wei) “國家機關(guan) 既然要分工，就不可能一切國家事務都要集中由它直接處理。全國人大通過憲法和法律確定了各類國家機關(guan) 之間的職權劃分，而把最具決(jue) 定性意義(yi) 的職權留給自己”。[6]與(yu) 此同時，憲法要求，“國家行政機關(guan) 、審判機關(guan) 、檢察機關(guan) 都由人民代表大會(hui) 產(chan) 生，對它負責，受它監督”（第3（3）條），即將這些國家機關(guan) 置於(yu) 全國人大監督之下。由此觀之，我們(men) 絕不能將人大製度下的權力分工安排與(yu) 西方民主國家實施的分權架構進行橫向比較，甚至等同之。

從(cong) 憲法文本上進一步考察，全國人大有權行使15項職權（見第62條），其中包括“（13）決(jue) 定特別行政區的設立及其製度”一項。許崇德將它們(men) 排列列舉(ju) 為(wei) 以下權力：修改憲法、製定和修改法律、組織其他國家機關(guan) 、批準國家計劃和預算、監督常務委員會(hui) 和其他等六個(ge) 方麵。[7]為(wei) 便於(yu) 對比研究，這些職權也可以具體(ti) 分解為(wei) 四個(ge) 性質和類別的權力，即：立法權、任免權（或人事權）、決(jue) 定權和監督權。[8]即，這四方麵職權是“最具決(jue) 定性意義(yi) 的職權”（許崇德語）。

作為(wei) 全國人大的常設機關(guan) ，常委會(hui) 同樣享有充分而又廣泛的職權，共達21項，分屬四個(ge) 方麵：立法權、決(jue) 定權、任免權和監督權。[9]常委會(hui) 有權行使的這些職權與(yu) 全國人大的職權是重迭的，二者職權的性質也是相同的，這是由人民主權這一憲法原則和全國人大及其常委會(hui) 的共同屬性（“國家權力機關(guan) ”）決(jue) 定的。當然，常委會(hui) 行使上述職權時是要受製於(yu) 憲法指定的某些條件的，如：隻能“製定和修改除應當由全國人民代表大會(hui) 製定的法律以外的其他法律”和“在全國人民代表大會(hui) 閉會(hui) 期間，對全國人民代表大會(hui) 製定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”等。

（三）全國人大及其常委會(hui) ：適格的香港政改決(jue) 策者

就全國人大及其常委會(hui) 之於(yu) 特別行政區的職權而言，憲法第31條是基礎性條款：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內(nei) 實行的製度按照具體(ti) 情況由全國人民代表大會(hui) 以法律規定。”第31條是憲法授權條款，它明確授權全國人大確立特別行政區內(nei) 的主要“製度”。這與(yu) 憲法第62條第（13）項規定的全國人大“決(jue) 定特別行政區的設立及其製度”相呼應。此外，憲法第67條第（4）項常委會(hui) 有權“解釋法律”；“法律”自然包括作為(wei) 全國性法律的兩(liang) 個(ge) 特別行政區基本法。對於(yu) 後一點是無爭(zheng) 議的。

一直以來，香港有人對中央政府是否對有權就香港政改問題作出決(jue) 定提出疑問，或表示不解。那麽(me) ，全國人大常委會(hui) 是否有充分權力直接就特別行政區製度作出決(jue) 定或決(jue) 議？從(cong) 憲法文本看，的確不存在如此字眼和規定。難道人大關(guan) 於(yu) 香港特別行政區的三個(ge) 決(jue) 定，即2004年4月26日通過的《關(guan) 於(yu) 香港特別行政區2007年行政長官和2008年立法會(hui) 產(chan) 生辦法有關(guan) 問題的決(jue) 定》、2007年12月29日通過的《關(guan) 於(yu) 香港特別行政區2012年行政長官和立法會(hui) 產(chan) 生辦法及有關(guan) 普選問題的決(jue) 定》和2014年8月31日通過的《關(guan) 於(yu) 香港特別行政區行政長官普選問題和2016年立法會(hui) 產(chan) 生辦法的決(jue) 定》，是違憲的？

根據中國憲法理論，上述決(jue) 定當然是合憲的。概論之，基本理由如下：第一，且是首要的，全國人大及其常委會(hui) 同為(wei) “國家權力機關(guan) ”和政權機關(guan) ，享有全麵的管治權力與(yu) 充分的政治權威，其權力來源的正當性毋容置疑；第二，常委會(hui) 作為(wei) 全國人大的常設機關(guan) （而非秘書(shu) 處），從(cong) 機構設置和立憲原意來看，它本來就是全國人大的一部分，與(yu) 全國人大是一體(ti) 的，二者不可被分割對待。[10]“全國人大常委會(hui) 已經成為(wei) 中國名副其實的‘行動中的國會(hui) ’，承擔著非常繁重的立法任務及其他工作任務。”[11]第三，常委會(hui) 擁有的職權，其性質與(yu) 全國人大職權是相同的，其製定的法律與(yu) 全國人大製定的基本法律在法律效力上是一致的，[12]其決(jue) 定和行為(wei) 應該被理解為(wei) 具有憲法和全國人大的授權；即常委會(hui) 製定的法律、作出的決(jue) 定從(cong) 憲法安排和機構性質來看必定是有權立法和決(jue) 定，行為(wei) 是正當的。最後，憲法第62條第13項規定全國人大有權“決(jue) 定特別行政區的設立及其製度”，行政長官選舉(ju) 及立法會(hui) 產(chan) 生辦法顯然包含於(yu) “製度”之內(nei) ；並依據《憲法》第31條即“在特別行政區內(nei) 實行的製度按照具體(ti) 情況由全國人民代表大會(hui) 以法律規定”，全國人大須製定香港基本法將上述製度法律化、製度化。因而可以肯定，全國人大本源性地享有對香港政製事務及其發展的決(jue) 定權。至於(yu) 說中國憲法和基本法下的這種憲政安排和製度設計本身是否符合其他民主國家的一般原則和憲政製度，則另當別論。這不是本文的關(guan) 注點。

為(wei) 了證明人大常委會(hui) 有權決(jue) 定香港政治體(ti) 製改革及其相應安排，為(wei) 了說明上述三個(ge) 決(jue) 定是符合憲法和基本法律的，我們(men) 可以從(cong) 決(jue) 定的內(nei) 容來分析。在“一國兩(liang) 製”之下，管治香港特區的權力可以分為(wei) “中央享有的權力”和“特別行政區享有的權力”。[13]從(cong) 事務性質或屬性上分析，香港特區事務也可以概況區分為(wei) 主權範圍內(nei) 事務（“中央事務”）和地方自治事務（“自治事務”）。根據香港基本法第一章和第二章，簡言之，關(guan) 於(yu) 香港的外交、防務和特區內(nei) 政治製度設計與(yu) 安排（因為(wei) 它涉及到特區與(yu) 中央政府的關(guan) 係）應該屬於(yu) 中央事務，即由“中央人民政府”或廣義(yi) 的“中央”管理的事務。據此，行政長官選舉(ju) 和立法會(hui) 產(chan) 生辦法是應當由中央直接負責的事務，這也可以從(cong) 基本法第45條與(yu) 附件一、第68條與(yu) 附件二規定的程序和原則解讀出來。從(cong) 憲法和基本法規定來看，“兩(liang) 個(ge) 產(chan) 生辦法”的任何變更須經由全國人大常委會(hui) “批準”或“備案”這兩(liang) 個(ge) 憲法法律程序。

曆史上的1990年4月4日，全國人大曾經通過《關(guan) 於(yu) 香港特別行政區第一屆政府和立法會(hui) 產(chan) 生辦法的決(jue) 定》。可見，僅(jin) 就香港政改事務包括“兩(liang) 個(ge) 產(chan) 生辦法”而言，全國人大及其常委會(hui) 無疑在“憲製上適格”，即是合憲的決(jue) 定權主體(ti) 。對於(yu) 該種製度性安排，李飛（時任全國人大常委會(hui) 法製工作委員會(hui) 副主任）於(yu) 2004年4月2日在第十屆全國人大常委會(hui) 第八次會(hui) 議上對《全國人民代表大會(hui) 常務委員會(hui) 關(guan) 於(yu) 〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉附件一第七條和附件二第三條的解釋（草案）》作出的說明中，就明確闡述了該次釋法的目的及理據。他指出：“香港特別行政區是直轄於(yu) 中央人民政府的享有高度自治權的地方行政區域。香港特別行政區的高度自治權來源於(yu) 中央的授權。香港特別行政區的政治體(ti) 製是由全國人大製定的香港基本法予以規定的。我國是單一製國家，不是聯邦製，地方無權自行決(jue) 定或改變其政治體(ti) 製。香港政治體(ti) 製的發展，涉及中央和特別行政區的關(guan) 係，必須在香港基本法的框架內(nei) 進行。修改行政長官的產(chan) 生辦法和立法會(hui) 的產(chan) 生辦法及立法會(hui) 法案、議案的表決(jue) 程序，是香港政治體(ti) 製發展中的重大問題。是否需要修改和如何修改，決(jue) 定權在中央。這是憲法和香港基本法確立的一項極為(wei) 重要的原則，是“一國兩(liang) 製”方針的應有之義(yi) 。”

中央政府發布的《“一國兩(liang) 製”在香港特別行政區的實踐》（2014）在談到“全麵準確把握‘一國兩(liang) 製’的含義(yi) ”部分與(yu) 李飛提出的理據原則上相吻合。

（三）中央和特區權力與(yu) 義(yi) 務關(guan) 係辨析

在憲法和基本法之下，“一國兩(liang) 製”又演繹為(wei) “一國兩(liang) 法”這種新型的法律製度安排。在“一國兩(liang) 製”之下，主權者（中央政府）對特區承擔有作為(wei) 和不作為(wei) 的義(yi) 務。如“作為(wei) ”的義(yi) 務包括：作為(wei) 國家主體(ti) 的社會(hui) 主義(yi) 製度並不施行於(yu) 資本主義(yi) 的香港，中央保證香港的高度自治，保障香港的繁榮穩定。而“不作為(wei) ”的義(yi) 務則有：中央不為(wei) 特區自治事務立法，不幹預任何屬於(yu) 特區自治範圍內(nei) 的事務，中央司法權不淩駕於(yu) 香港法院係統等。但是，作為(wei) 地方自治單位的香港特區，在從(cong) 中央那裏為(wei) 居民爭(zheng) 取更多權益的同時，同樣應對中央政府承擔義(yi) 務，這包括：特區政府有維護中央政府依法治理特區的義(yi) 務（如主導政治改革），特區立法和行政機關(guan) 有良好管治的義(yi) 務，對全國性決(jue) 策（如反“獨”促統）有執行的義(yi) 務。一言以蔽之，一方既不能以“一國”為(wei) 理由模糊特區的身份／角色甚至消滅之，另一方也不能以“兩(liang) 製”為(wei) 依據行變相“獨立”之實，搞所謂“民族自決(jue) ”。

然而，“一國兩(liang) 製”的形成也體(ti) 現著一種建諸於(yu) 政治權威秩序之上的政治義(yi) 務格局，中央和特區相互負有政治義(yi) 務的格局根源於(yu) 此。迄今為(wei) 止，鮮有論者從(cong) 宏觀政治學的視角深入考察中央和特區的政治義(yi) 務及其形成。在中央和特區關(guan) 係中，對政治權威的識別決(jue) 定?對誰承擔政治義(yi) 務和承擔多大範圍的政治義(yi) 務，並且說明為(wei) 什麽(me) 要承擔政治義(yi) 務。不管你認同與(yu) 否，從(cong) 中英聯合聲明到基本法的過程就是香港人識別並接受北京政治權威的過程。製定基本法的初衷（即立法原意）是“為(wei) 了維護國家的統一和領土完整，保持香港的繁榮和穩定”這兩(liang) 個(ge) 方麵（參見“序言”）。因而，中央和特區相互負有的政治義(yi) 務都納入進基本法之中。

推而論之，特區政府對中央政府負有“維護國家的統一和領土完整”包括自行立法落實第23條的政治義(yi) 務，何時立法當然要視時機是否成熟來定。那種不承認權威、形式上表現為(wei) 自由主義(yi) 的觀點不能詮釋中央和特區關(guan) 係所代表的政治現實。這是有百害而無一益的，因為(wei) 它甚至可能會(hui) 造成無政府主義(yi) 和“革命的社會(hui) 主義(yi) ”，或者出現一種以人民的名義(yi) 出現的、實為(wei) 民粹主義(yi) 的社會(hui) 運動。事實上，香港政治黨(dang) 派社民聯主張和從(cong) 事的就是這樣一種民粹主義(yi) 的社會(hui) 運動。

在基本法之下，政治義(yi) 務是法定義(yi) 務，因而是無條件的。此外，中央和特區雙方還相互負有道德義(yi) 務。道德義(yi) 務並不具有法定強製性，也可以是有條件的。中央政府從(cong) “保持香港的繁榮和穩定”這一法定義(yi) 務出發，在2004年中及以後推出了一係列“挺港”措施，這是中央政府履行道德義(yi) 務的表現，從(cong) 而提高了中央政府的道德人格。權利和義(yi) 務關(guan) 係從(cong) 來不是單向的，建立在自私且不公平的基礎之上的關(guan) 係也不會(hui) 持久。特區政府和居民是否也應該經常捫心自問：對於(yu) 中央政府和內(nei) 地人民，我們(men) 是否已經履行了法定的政治義(yi) 務和基本的道德義(yi) 務？

三、“依法治港”是特區管治實踐的根本經驗

（一）香港基本法乃治港根本大法

法者，治之端也。香港能否實現經濟長期繁榮、法治持續昌盛、民主有序發展等善治景象，主要取決(jue) 於(yu) 基本法能否順利實施和遵守。回歸曆史確已證明，基本法是以“一國兩(liang) 製”為(wei) 依托的香港新憲製秩序得以成功形塑的保證書(shu) 。

香港特區新憲製秩序的前提在於(yu) 保證原有資本主義(yi) 製度與(yu) 生活方式的不變。以此為(wei) 保障，奉消極不幹預為(wei) 圭臬的資本主義(yi) 香港能夠繼續保持其在國際經濟中的優(you) 勢地位。“五十年不變”的另一維度在於(yu) 保持香港原有法律製度不變。通過基本法，源自英國的香港普通法法律體(ti) 係得以在中國法製下存續。原有法治製度在新憲製秩序下得以保留，體(ti) 現了基本法對香港在回歸前的法律完備、法律人員配置以及法治傳(chuan) 統的認可與(yu) 保障，更構成了作為(wei) 今日香港核心價(jia) 值之一的法治精神的基礎。香港居民和國際社會(hui) 對香港法治傳(chuan) 統和法律製度的認同與(yu) 信賴，既是香港持續吸引外國投資者的根本動因，也是香港人引以為(wei) 豪和區別於(yu) 內(nei) 地之處。

基於(yu) 香港特區“依法保障香港特別行政區居民和其他人的權利和自由”的法律承諾，基本法第3章以列舉(ju) 的方式厘定了香港居民享有的各項基本權利與(yu) 自由，為(wei) 香港的人權保障提供了成文的憲製性依據。以被港人視為(wei) 核心價(jia) 值的表達自由為(wei) 例，在堅決(jue) 維護法治的前提下，港人不時就包括如勞工福利、文物古跡保育、政製發展、教育改革等在內(nei) 的各種議題以不同方式表達意見。對此，特區政府也始終尊重居民和平聚會(hui) 示威的權利，回歸後的香港法院在一係列判例中伸張和保障了香港居民的言論和表達自由。概言之，對於(yu) 香港居民而言，其享有的較回歸前更為(wei) 廣泛的基本權利和自由有賴於(yu) 基本法的有效貫徹與(yu) 執行，這無疑是形塑香港憲製秩序的又一重要手段。然而也要看到，“表達自由”在任何製度之下都是有界限的。不久前發生的“占領中環”運動對人民心目中的法治製度和理念無疑帶來了直接的衝(chong) 擊。如何才能讓人們(men) 重拾法治信心是現階段應努力的重點。

（二）回歸基本法以鞏固憲製秩序

基本法曆經了準備階段（製定通過到實施開始）、法治化階段（實施開始至政改啟動）和2013年開始的民主化階段。在最後這一階段，基本法的著力點在於(yu) 如何順利推進“雙普選”，以最終落實發展香港民主政治的遠大宏偉(wei) 目標。然而在2015年6月18日，香港立法會(hui) 否決(jue) 了政府提出的政改方案，從(cong) 而使得政改的未來麵臨(lin) 很多變數。香港社會(hui) 圍繞政改這一問題一直爭(zheng) 議不斷，社會(hui) 也持續趨於(yu) 分裂狀態，以“占領中環”運動為(wei) 代表的政治對抗將爭(zheng) 議推向了極致，6.18立法會(hui) 否決(jue) 將這種狀態暫時凝固化了。何去何從(cong) ，看來一時難見分曉。

此時此刻，香港憲製秩序的修築與(yu) 鞏固麵臨(lin) 考驗，“一國兩(liang) 製”的典範意義(yi) 也飽受質疑。究其本質，矛盾與(yu) 衝(chong) 突的深層次根源在於(yu) “一國兩(liang) 製”之下香港憲製秩序具有某種因傳(chuan) 統和體(ti) 製差異而與(yu) 生俱來的內(nei) 在張力。這種張力應如何消解呢？歸根結底，我們(men) 還是應該回歸基本法，隻有依賴基本法設定的原則和框架才能逐步解決(jue) 社會(hui) 衝(chong) 突和矛盾，包括政治改革這一重大議題。實際上，被譽為(wei) “創造性傑作”的基本法所擁有的內(nei) 生性獨特構造具備這種消解能力。我們(men) 確信，正如香港法院認為(wei) 那樣，作為(wei) “活的文件”的基本法具有包容、妥協以及平衡與(yu) 再平衡的製度改造能力，應該並且能夠適應不斷變化的社會(hui) 環境。概而言之，回歸基本法乃是鞏固香港新憲製秩序的唯一途徑。

四、結語

“一國兩(liang) 製”是中國執政當局提出的創造性的舉(ju) 措，它既解決(jue) 了曆史遺留問題，又能夠保持一地行之有效的基本製度繼續有效。它體(ti) 現了變與(yu) 不變的辯證關(guan) 係，打通了統一與(yu) 多元價(jia) 值觀之間的通道，活用了中國立法的原則性與(yu) 靈活性，創造了一種新型的中央與(yu) 地方關(guan) 係結構和模式，在中國憲法之下形塑了一種新型憲法製度。然而，我們(men) 看到，這一新型製度的創立與(yu) 運作從(cong) 來沒有一帆風順過，十八年的回歸實踐磕磕碰碰，曆經風吹雨打，取得今日之成就實為(wei) 不易。所以，我們(men) 首先應該正麵評估特別行政區回歸與(yu) 發展史。

就中央政府與(yu) 香港特別行政區關(guan) 係而言，在確認中央對於(yu) 香港的“全麵管治權”（白皮書(shu) 用語）之餘(yu) ，我們(men) 特別需要思考中央管治香港的管治哲學和方式方法。“積極不幹預”或曰放任式的管治實踐固然難以為(wei) 繼了，而威權式的管治方式不一定就長期有效。就特別行政區管治而言，行政長官和政府施政遭遇到種種製肘，困難重重，除了現行製度缺失和行政長官個(ge) 人素質等因素之外，管治正當性和政府民主性也是重要原因。有很多經驗和教訓值得我們(men) 從(cong) 理論層麵上反思和製度層麵上檢討。套用內(nei) 地的話來講，香港目前的狀況就是一種“新常態”。今日香港發生的這一切都是有原因的，隻是我們(men) 以前沒有那麽(me) 警惕、發覺、預測，進而予以防範。回歸以來，香港社會(hui) 在繼續繁榮的表像之下，思想界進入了迷失、混沌和分裂狀態，比如要找出主流思想來是很困難。“新常態”還會(hui) 持續一段相當長的時間，並將圍繞兩(liang) 個(ge) 方麵展開，一個(ge) 是政改，另一個(ge) 是管治，而兩(liang) 者其實也是互為(wei) 關(guan) 聯的。是的，香港需要思考、重新定位。

最後，管治問題從(cong) 來就不僅(jin) 僅(jin) 是一個(ge) 法律問題；就香港特別行政區而言，它同時是、甚至更是一個(ge) 政治問題。研究“一國兩(liang) 製”下的中央特區關(guan) 係除了圍繞憲法和香港基本法展開之外，我們(men) 要始終關(guan) 注中央政治與(yu) 政策這一大環境的相應變化，否則，研究將會(hui) 是閉門造車，或者隔靴搔癢。

注釋

作者係香港城市大學法律學院教授、法學博士。感謝《原道》編委會(hui) 、特別是北京航空航天大學高研院田飛龍講師熱情、執著的寫(xie) 作邀請。經與(yu) 田博士商討並征得事先允許，本文是在作者近期發表在《大公報》《中國評論》《香港基本法麵麵觀》上的若幹論文基礎上改造重寫(xie) 而成，特此說明。

[1]Mark Tushnet,The New Constitutional Order(Princeton U Press,2003),p.1.

[2]著名憲法學家、香港大學法學院榮休教授Yash Ghai的一本專(zhuan) 著就是以“香港新憲政秩序”為(wei) 題。參見Yash Ghai,Hong Kong’s New Constitutional Order:The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law(2nd.Ed.,HKU Press,1999).

[3]代表性著作有陳雲(yun) ：《香港城邦論》，香港天窗出版有限公司2012年版；陳雲(yun) ：《光複本土：香港城邦論II》，香港天窗出版有限公司2014年版；《香港民族論》，香港大學學生會(hui) 2014年編印；戴耀廷：《占領中環》，香港天窗出版有限公司2013年版。

[4]見王振民：《中央與(yu) 特別行政區關(guan) 係：一種法治結構的解析》，清華大學出版社2002年版，第143頁。

[5]許崇德主編：《中國憲法》，中國人民大學出版社2006年版，第147頁。下劃線為(wei) 引者所加，下同。

[6]許崇德主編：《中國憲法》，第147頁。

[7]許崇德主編：《中國憲法》，第147-148頁。

[8]參見朱國斌：《中國憲法與(yu) 政治製度》，法律出版社2006年版，第117-123頁。

[9]參見朱國斌：《中國憲法與(yu) 政治製度》，第129－133頁。

[10]參見張千帆主編：《憲法》，北京大學出版社2008年版，第363頁。

[11]張千帆主編：《憲法》，第363頁。

[12]參見張千帆主編：《憲法》，第360頁。

[13]王振民：《中央與(yu) 特別行政區關(guan) 係：一種法治結構的解析》，第6章，第7章。

責任編輯：姚遠