特首在基本法秩序內(nei) 之“超然”地位

作者：田飛龍

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           原載香港《大公報》2015年9月16日，略有刪節

時間：孔子二五六六年歲次乙未八月初五日丙申

           耶穌2015年9月17日

中聯辦張曉明主任近日提出的“特首地位超然論”引起香港各界激烈爭(zheng) 論。所謂超然論，是指根據基本法立法原意與(yu) 條文規定，特首超然於(yu) 香港管治架構中的行政、立法和司法三個(ge) 機關(guan) 之上，處於(yu) 管治核心地位。反對派以“僭建論”、“皇帝論”、“無王管論”等予以負麵解讀，大律師公會(hui) 聲明捍衛司法獨立和司法對行政的製衡原則，反對特首的淩駕性地位，而港大學生會(hui) 則以“妄想特首權力可騎劫行政、立法和司法機關(guan) ，嚐試歪曲香港現況”予以回擊。

這一提法之爭(zheng) 議由來已久，從(cong) 基本法製定過程即已開始，而基本法實施中特首的“主導不能”以及香港政製演變的波詭雲(yun) 譎，更加劇了這一議題在香港社會(hui) 承受的衝(chong) 擊強度和張力。超然於(yu) 常規的三種權力，這隻是對特首權力的一種簡明概括，不宜解讀為(wei) 賦予特首淩駕法律的權力。事實上，特首的全部權力都來自於(yu) 基本法，特首之實施基本法的施政行為(wei) 一直受到特區立法會(hui) 的民主監督和法院的司法複核製衡。

超然論隻是一種在法律上解釋香港政治體(ti) 製時相對形象的說法，並不排除香港管治中立法民主與(yu) 司法獨立的憲製地位與(yu) 價(jia) 值，更不意味著特首可以借助法外權威淩駕其他權力之上。超然論隻是反映了中央對香港管治中特首弱勢與(yu) 行政主導不能帶來的政府失效與(yu) 央港關(guan) 係緊張的深切焦慮以及對香港社會(hui) 重新在憲製源頭處凝聚製度共識以改進管治績效的積極期待。

特首地位源自基本法

特首的超然地位是基本法秩序內(nei) 的特殊安排，是由特首基於(yu) 選舉(ju) 和任命的雙重政治身份以及對上對下的雙重負責製決(jue) 定的。由於(yu) 特首在基本法中的特殊樞紐地位，全麵準確理解和實現特首的管治角色與(yu) 效能是改善香港治理的關(guan) 鍵。而目前圍繞這一議題展開的激烈爭(zheng) 論，也正反應了香港社會(hui) 之基本法共識的薄弱之處以及這種薄弱帶來的長期管治失衡。圍繞特首地位的社會(hui) 意見分歧，是香港管治無法回避的前提性問題。對這一分歧的彌合，顯然需要真正理性化的商談與(yu) 對話，而其基礎就在於(yu) 基本法。我們(men) 看到，因占中和政改失敗帶來的挫折感，反對派在討論香港政製議題上日益情緒化，比如個(ge) 別反對派議員在立法會(hui) 內(nei) 宣揚“基本法是垃圾”的言論。民主社會(hui) 的理性商談應注意克製情緒，訴諸說理和論據。對基本法的必要尊重是前提。同樣，在討論特首地位時，也需要克製情緒，回歸法製和論理，否則就不可能產(chan) 生建設性的成果與(yu) 共識。

香港特首是非常特殊的憲製性產(chan) 物，有著總督製原型、基本法修正、實踐性演化等複雜的曆史與(yu) 政治淵源。與(yu) 殖民總督相比，特首權力顯然要小很多，相對特首的立法會(hui) 、行政會(hui) 議和法院要相對自主得多。但特首還是借重了總督的“行政主導”原理，主要體(ti) 現在行政立法關(guan) 係上對特首權力的傾(qing) 斜性規定，可謂“特首特權”。這種特權是合法且合目的的憲製安排，而不是一種專(zhuan) 製性權力，其核心目的在於(yu) 保持香港政製與(yu) 法製的延續性以及長期繁榮穩定。對特首之“總督原型”性權力的保留，就如同對普通法的保留一樣，是香港秩序與(yu) 繁榮的根基。當然，基本法並非照搬總督製，而是適應了一國兩(liang) 製下中央管治與(yu) 特區自治的雙重憲製需求，建構了一種複合的特首製。

香港社會(hui) 習(xi) 慣於(yu) 以“平麵”三權思維和“小憲法”來理解基本法，尤其是法律精英建構了一種普通法自由主義(yi) 的基本法法理學，對於(yu) 中央政府從(cong) 政治憲法及央地關(guan) 係角度解讀的基本法解釋頗為(wei) 不適應乃至於(yu) 反感。基本法是“一體(ti) 兩(liang) 麵”的，中央與(yu) 反對派各有偏重固然有其道理，但相互尊重和理解才是出路。就特首的法律解釋而言，大律師公會(hui) 強調司法對行政的製衡，港大學生迷戀“弱勢特首”的“現狀”，反對派議員整體(ti) 上無法認同一國的憲製內(nei) 涵（“垃圾論”）。這種基本法理解上的固執己見和“吐槽”式情緒發泄，是現代社會(hui) 商談理性的大忌。

特首的法內(nei) 超然

香港社會(hui) 擔心中央支持出現一種“無法無天”的特首，從(cong) 而破壞香港的自治地位與(yu) 演化中的均衡政製。筆者以為(wei) 這種擔憂是誇大的。張主任講話的主題是香港政治體(ti) 製，對該體(ti) 製進行描述時實際上存在繁、簡兩(liang) 個(ge) 版本。繁複的完整版是：“香港特別行政區的政治體(ti) 製是在中央政府直轄之下、實行以行政長官為(wei) 核心的行政主導、行政與(yu) 立法既相互製衡又相互配合、司法獨立的政治體(ti) 製。”簡約的版本是：“這一表述也可以簡明扼要地概括為(wei) 以行政長官為(wei) 核心的行政主導體(ti) 製。”反對派的批評與(yu) 反應不僅(jin) 故意刪繁就簡，而且過度發揮。

特首之超然，不僅(jin) 是在法內(nei) ，而且有不同層麵：第一，特首在央港之間是憲製上的“超級聯係人”，其作為(wei) 聯結樞紐的地位與(yu) 作用超越特區內(nei) 常規的任何一個(ge) 管治機構；第二，特首在特區行政權內(nei) 部處於(yu) 相對超然的決(jue) 策者地位，享有的是決(jue) 策性行政權（executive power），而不是一般行政權範疇內(nei) 的管理性行政權（administrative power）；第三，特首之超然性主要體(ti) 現於(yu) 行政立法關(guan) 係領域，而不是行政司法關(guan) 係領域；第四，這是一種法內(nei) 的相對超然地位，在法理上不可能支持特首援引法外權威施政，一旦僭越基本法之領地，特首就一無是處，這是法治的基本內(nei) 涵；第五，特首權力之超然性不能排除香港管治中立法民主與(yu) 司法獨立的自主性價(jia) 值及其對特首的製衡性；第六，特首在“法下”的最重要憲製保障在於(yu) 中央的監督，為(wei) 此需要完善中央任命與(yu) 監督特首施政行為(wei) 的製度機製。

關(guan) 於(yu) 超然而中立的憲製權力，在西方政治思想史上一度浮現。“王在法下”是英國整個(ge) 憲政史的樞紐性議題，光榮革命解決(jue) 了這一問題，建構了君主立憲體(ti) 製，確保君主在“憲法”之下。然而，君主的權力本質是行政權，這種權力與(yu) 18世紀以來伴隨分權學說與(yu) 資產(chan) 階級革命而建構起來的“三權分立”原理之間必然存在規範性張力，如何具體(ti) 安放仍有待政治思想的聚焦和憲法創製的回應。即便采行三權分立的美國，其總統製的權力內(nei) 涵一直變動不居，林肯與(yu) 羅斯福以其魅力型政治實踐分別重新界定了美國總統的憲製角色，完成了美國之“超級總統製”的建構。法國大革命期間的政治思想家貢斯當為(wei) 了將法國君主安頓在三權之內(nei) ，提出了極具啟發性的“中立性權力”學說，君主超然中立於(yu) 三權但保持對三權的憲政節製功能。凱爾森的憲法法院與(yu) 施米特的護憲總統皆受到這一“中立性權力”學說的深刻影響。曼斯菲爾德更是以“馴化君主”作為(wei) 行政權憲政化的思想史主題。盡管香港特首並非國家意義(yi) 上的君主或總統，但在基本法限定的憲製範圍內(nei) ，其完備性權力如何與(yu) 常規的三權之間疏通互動，是潛藏在香港管治爭(zheng) 議背後的政治哲學難題。而特首所處之央港“超級聯係人”的地位，亦為(wei) 其超然性提供了國家憲製層麵的支撐。特首不是總督，不是國王，不是總統，但承受著“特別行政區”之相當程度的“特別”內(nei) 涵，其法內(nei) 的超然性製度意義(yi) 與(yu) 實踐原理如何獲得理論深化與(yu) 社會(hui) 共識，道路艱難而長遠，但確實是香港管治改進真正要命的地方。唯其要命，才最敏感，也最有爭(zheng) 議。

演進中的相對主導與(yu) 有限製衡

當然，在基本法秩序下，特首地位超然論不可能導致特首製倒退回總督製，不可能產(chan) 生香港社會(hui) 疑懼的行政專(zhuan) 製，不可能在製度上排除香港管治中的民主論（立法會(hui) ）和法治論（司法獨立）。因此，行政主導即便強化，也隻能是基本法秩序內(nei) 的相對主導。之所以是相對的，根源在於(yu) 基本法保留了普通法的憲製製衡傳(chuan) 統，建構並開放出立法民主的普選與(yu) 製約空間，隱含著引導香港朝向“均衡政製”方向發展的立法意圖。基本法之立法有著明確的憲法時間意識和實踐理性，既高度肯定並體(ti) 現了行政主導製的核心地位，又容留了立法與(yu) 司法的相對自主性和演進空間。事實上，行政主導與(yu) 三權分立不是非此即彼的矛盾關(guan) 係，二者之間存在很寬的政體(ti) 譜係。英國就不是三權分立，而是議會(hui) 至上。法國也不是三權分立。但不能說英法不存在權力的相互製衡。香港政製中亦存在權力製衡因素，但不是狹義(yi) 的三權分立，而是廣義(yi) 的均衡政製。從(cong) 基本法既定空間及回歸以來的政製演化尤其是“雙普選”預期來看，特首超然性應準確解釋為(wei) 相對主導和有限製衡兩(liang) 個(ge) 主要因素，中央應主動適應這一變化並及時作出憲製應對。

香港政製現實是基本法上的“行政主導”實際不能，特首極度弱勢，而司法超然獨立，立法民主不斷增強。特首超然論針對後政改時期基本法再教育的嚴(yan) 峻形勢、立法會(hui) 內(nei) 一如既往的惡質拉布甚至行政權體(ti) 係內(nei) “高度自治”的公務員係統。爭(zheng) 議雙方立場存在太多關(guan) 於(yu) 曆史、政治、基本法秩序與(yu) 製度變遷理想上的分歧，但似可歸結為(wei) ：中央希望重申特首超然與(yu) 行政主導以實現香港內(nei) 部管治、中央監督與(yu) 央港互動的優(you) 化改進，打破目前的管治僵局，將特首建構為(wei) 調控香港的最優(you) 製度抓手；反對派希望繼續癱瘓特首管治和惡化特首權威，以便將管治危機牢固化約為(wei) 特首認受性與(yu) 普選問題，在司法超然獨立、立法有效製衡的本土自治成就基礎上再增加對特首的選舉(ju) 性控製，達到自治權的極度化。當然，作為(wei) 緩和與(yu) 突圍之策，中央亦需嚴(yan) 肅思考如何通過自身在治港上的“適度有為(wei) ”特別是與(yu) 香港立法、司法的製度性聯結來相對弱化對特首的孤立性依賴，同時為(wei) 中央和特首“減負”和“超脫”。

因此，特首在中央管治與(yu) 本土自治之預期與(yu) 操作同時加強的條件下，實在捉襟見肘，如履薄冰，左右為(wei) 難，無法超然。在圍繞特首之法律地位與(yu) 管治角色的共識有效形成之前，特首之管治處境難以改觀，溝通央港的實際成效亦難以彰顯，政改闖關(guan) 、創科局闖關(guan) 、港鐵一地兩(liang) 檢及一帶一路戰略參與(yu) ，皆可演化為(wei) 固有對抗性議題而舉(ju) 步維艱。特首超然論本身應當是一個(ge) 在理論、製度和公共輿論上高度開放的重要議題，絕非封閉固化之物，其刺激出的香港社會(hui) 百態正是香港管治的現實。中央重申此題，既在明確基本法與(yu) 中央治港立場，亦在刺激香港社會(hui) 嚴(yan) 肅商談以求共識。共識雖遠，邁出理性商談之一步是關(guan) 鍵。

責任編輯：葛燦