包公能審判自己的侄子嗎？

     —— 宋朝的司法製度

作者：吳鉤

來源：作者惠賜伟德线上平台

時間：2014年6月14日

京劇《赤桑鎮》是一出很有名的包公戲，改編自清代公案小說《三俠(xia) 五義(yi) 》，被當成“優(you) 秀劇目”保留下來，說的是，包拯年幼便父母雙亡，由嫂子吳妙貞撫養(yang) 成人。吳妙貞的兒(er) 子（即包拯侄子）包勉任蕭山縣令，貪贓枉法，被人檢舉(ju) 。奉旨出巡的包拯親(qin) 審此案，查明真相後，下令鍘死親(qin) 侄子包冕。嫂子吳妙貞趕到赤桑鎮，哭鬧不休，責包拯忘恩負義(yi) 。包拯則婉言相勸，曉以大義(yi) 。兩(liang) 個(ge) 角色在舞台上有一段對唱：

吳妙貞：“你昧了天良！國法今在你手掌，從(cong) 輕發落又何妨。”

包拯：“弟也曾前思後義(yi) 想，徇私舞弊犯王章。”

吳妙貞：“手摸胸膛想一想，我是包勉他的娘。”

包拯：“還望嫂娘多體(ti) 諒，按律嚴(yan) 懲法製申張。”

吳妙貞：“你休要花言巧語講，恩將仇報負心腸。想當年嫂嫂將你來報養(yang) ，衣食照料似親(qin) 娘。你與(yu) 那包勉俱一樣，長大成人習(xi) 文章。龍虎之年開科場，高榜得中伴君王。到如今作高官你國法執掌，你不該鍘死包勉喪(sang) 盡天良。我越思越想氣往上撞，你是個(ge) 人麵獸(shou) 心腸。”

包拯：“勸嫂娘息雷霆弟有話講，且落坐細聽我表敘衷腸。自幼兒(er) 蒙嫂娘訓教撫養(yang) ，金石言永不忘銘記心旁。前輩的忠良臣人人敬仰，哪有個(ge) 徇私情賣法貪贓。到如今我坐開封國法執掌，殺贓官除惡霸伸雪冤枉。未正人先正己人己一樣，責己寬責人嚴(yan) 怎算得國家棟梁。小包勉犯王法豈能輕放，弟若徇私上欺君下壓民，敗壞紀綱我難對嫂娘。”

吳妙貞：“聽包拯一席話暗自思想，他忠心秉公正而忘私方算得蓋世的忠良。恨我兒(er) 他不該貪贓罔上，按律條鍘包勉理所應當。”

經包拯動之以情，曉之以理，吳妙貞終於(yu) 明白過來，於(yu) 是叔嫂和睦如初。

這出《赤桑鎮》的包公戲，本意是要表現包拯大公無私、大義(yi) 滅親(qin) 、執法如山的“青天”形象。不過略受過現代法學訓練的人一眼就可以看出其中有“不對勁”的地方：由親(qin) 叔叔來審判親(qin) 侄子，合適嗎？且不說親(qin) 手將親(qin) 人送上鍘刀在人情上有多麽(me) 殘忍，單就司法程序而言，誰能保障一名法官在審判親(qin) 人時，能夠做到完全的秉公執法，而不受私情的半點影響？為(wei) 了解決(jue) 這個(ge) 問題，《赤桑鎮》隻好將“包青天”往極端裏塑造，看起來不但是“鐵麵無私”，簡直就是“鐵麵無情”了。

（資料圖：《赤桑鎮》舞台照）

今天確實有評論者從(cong) 司法程序的角度對《赤桑鎮》提出質疑：包公鍘侄，隻讓人看到實體(ti) 的正義(yi) （因為(wei) 貪官最終受到國法的嚴(yan) 罰），而看不到程序的正義(yi) （因為(wei) 戲劇中沒有法官回避製）。評論者又進一步作出論斷：“這正體(ti) 現中國人從(cong) 古至今一直關(guan) 注的是訴訟裁判結局的公正性——‘實體(ti) 正義(yi) ’，而忽略了法律程序和司法裁判過程的正當性——‘程序正義(yi) ’。”隻有到了“現代法治社會(hui) ”，為(wei) 了保障司法的公正，才“產(chan) 生了法官回避製度”。

強調司法的程序正義(yi) 當然是對的。但這位批評者與(yu) 《赤桑鎮》的創作者都誤會(hui) 了宋代的司法製度，誤以為(wei) 包公鍘侄是中國法律文化傳(chuan) 統的反映——隻不過《赤桑鎮》想借此強化包青天的鐵麵無私，而批評者則想指出中國司法傳(chuan) 統中“程序正義(yi) ”的缺失。

然而，所謂的“包公鍘侄案”決(jue) 不可能發生在宋朝。毫不客氣地說，這類公案故事隻是那些對宋代司法製度非常無知的後世文人的瞎編。因為(wei) 在事實上，宋代的司法非常講求程序，我在5月29日的《南方周末》上發表了一篇長文《宋代司法的程序正義(yi) 》，論述了宋朝設立的非常縝密、繁複的司法程序，有興(xing) 趣的朋友不妨找來看看。這裏我想再補充介紹一點宋代的司法回避製度，來證明《赤桑鎮》之不符合史實，以及批評者之無的放矢。

宋代在司法審判的各個(ge) 環節，都設置了非常嚴(yan) 格而周密的回避製。

首先是法官與(yu) 訴訟當事人之間的回避。法院受理了一起訴訟案，所有參與(yu) 進審判的法官人等，如果發現與(yu) 訴訟的原告或被告有親(qin) 戚、師生、上下級、仇怨關(guan) 係，或者曾經有過薦舉(ju) 關(guan) 係者，都必須回避。宋代的司法回避實行“申報製”，開庭之前，各位在回避範圍之內(nei) 的法官自行申報，再由當地政府核實，“自陳改差，所屬勘會(hui) ，詣實保明”。

有回避責任的法官如果不申報呢？許人檢舉(ju) 、控告。不用說，這自然是為(wei) 了避免法官的裁斷受到私人關(guan) 係、私人情感的影響，出現假公濟私、公報私仇的情況。如果包拯的侄子因為(wei) 貪贓枉法而被告上法院，那包拯必須做的第一件事就是提出回避，決(jue) 不可能親(qin) 自審訊侄子案。

對人命關(guan) 天的要案，宋人更是特別強調回避，北宋末的一條立法說，“今後大辟，已經提刑司詳覆，臨(lin) 赴刑時翻異，令本路不幹礙監司別推。如本路監司盡有妨礙，即令鄰路提刑司別推”。大辟重罪，即使已經複核過，若臨(lin) 刑時犯人喊冤，也要立即停止行刑，由本路提刑官委派法官重新審理，請注意，負責重審的法官必須是“不幹礙”之人，包括跟犯人沒有親(qin) 嫌、仇怨，未曾審理過本案，與(yu) 前審法官不存在利益相關(guan) 。如果本路找不到符合“不幹礙”條件的法官，就從(cong) 鄰路中找。包公戲中常見的什麽(me) “龍頭鍘”“虎頭鍘”“狗頭鍘”，可以當堂鍘人，當然也是虛構出來的狗血情節。

其次是法官與(yu) 法官之間的回避。在一起案子的審判過程中，負責審訊、錄問、檢法的三個(ge) 法官，也不能有親(qin) 嫌關(guan) 係，否則必須回避，即便是同年關(guan) 係，也應當回避。如果是複審的案子，複審法官或與(yu) 原審法官有親(qin) 嫌關(guan) 係，也需要回避，法院“移勘公事，須先次契勘後來承勘司獄（複審官）與(yu) 前來司獄（原審官）有無親(qin) 戚，令自陳回避。不自陳者，許人告，賞錢三百貫，犯人決(jue) 配”。對隱瞞回避義(yi) 務的法官，處罰非常嚴(yan) 厲，“決(jue) 配”。

宋代司法回避製中還有一項回避非常有意思：按發官回避。即由官方按發的案件，按發官本人不得參與(yu) 審理，必避回避；案子需要申報上級法司，由上級法司組織不幹礙的法官組成法庭進行審理。“如係本州按發，須申提刑司，差別州官；本路按發，須申朝廷，差鄰路官前來推勘。”宋人所說的“按發”，有點像今天的“公訴”，“按發官”則相當於(yu) “公訴人”。今天我們(men) 會(hui) 覺得“公訴人回避”很不可思議，但如果我們(men) 回到曆史現場，馬上就會(hui) 發現這一回避機製的設置很合理。

傳(chuan) 統中國實行的是審問式訴訟，公訴人如果參與(yu) 審判，就相當於(yu) 是既當原告又當仲裁官，這對被告人是很不公平的。宋朝未能發展出抗辯式訴訟，這是事實，但宋人顯然已認識到，公訴人不可同時當仲裁官。那麽(me) 在審問式訴訟的模式下，讓按發官回避便是最優(you) 的選擇了。

此外，緝捕官也不可以參與(yu) 推勘，他們(men) 的責任隻是抓捕到犯罪嫌疑人，至於(yu) 嫌犯是不是真的有罪，該判什麽(me) 刑，他們(men) 是不允許插手的。

甚至上下級法官之間也要回避——即有親(qin) 嫌關(guan) 係的法官不能成為(wei) 上下級，宋代立法規定：“提點刑獄司檢法官於(yu) 知州、通判、簽判、幕職官司理、司法參軍(jun) （錄事、司戶兼鞫獄、檢法者同），亦回避。”

這樣的司法回避製度，可以說已經嚴(yan) 密得無以複加了。批評者聲稱“中國人從(cong) 古至今一直關(guan) 注的是訴訟裁判結局的公正性——‘實體(ti) 正義(yi) ’，而忽略了法律程序和司法裁判過程的正當性——‘程序正義(yi) ’”，這顯然是“錯把馮(feng) 京當馬涼”，誤將戲劇當成曆史了。

現在我們(men) 看到的許多包公戲，實際上都是從(cong) 元代之後的“包公案”劇目與(yu) 話本小說改編而成的，其時宋朝的司法製度已經湮滅，坊間底層文人對曆史無知，隻為(wei) 表達某種“中心思想”，編造了許多包公戲。今人如果據此去理解宋朝的司法製度，那無異是緣木求魚。

責任編輯：李泗榕