龍大軒 著《重新認識中華法係》出版暨序言

《重新認識中華法係》

國家哲學社會(hui) 科學成果文庫

著者：龍大軒

中國人民大學出版社2023年5月版 

裝幀：精裝 

字數：627千字 

定價(jia) ：198.00元

內(nei) 容簡介

本書(shu) 綜合百餘(yu) 年來的研究成果對中華法係進行重新認識，認為(wei) 中華法係是一套涵蓋古代中國法律之製度、思想和文化的知識體(ti) 係，曆經夏、商、西周的“禮•刑”時代，春秋戰國、秦的“法•律”時代，漢到清朝的“禮法”時代，至清末“西學東(dong) 漸”方始解體(ti) ；曾經對日本、朝鮮、安南等國的法製進程產(chan) 生深遠影響。這一體(ti) 係以“仁”為(wei) 文化基因，將仁所統率的諸如“孝悌忠信禮義(yi) 廉恥”的人倫(lun) 道德，以及“仁民愛物”“民胞物與(yu) ”的自然道德，有機融入法律的各種因子之中，形成法律與(yu) 道德協同發力的運行機製，引領法製建設始終朝著天理、國法、人情相統一的理想目標且歌且行。挖掘中華法係的經驗智慧是傳(chuan) 承中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化的重要舉(ju) 措，必能為(wei) 建設中國特色社會(hui) 主義(yi) 法律體(ti) 係提供充分的文化自信。

作者簡介

龍大軒，1965年生，西南政法大學教授、博士研究生導師，國家萬(wan) 人計劃教學名師、全國高校黃大年式教師團隊“中華法文化傳(chuan) 播教育教師團隊”負責人、中央廣播電視總台《法律講堂》主講專(zhuan) 家。主要研究領域為(wei) 法律史學、法律文化學、民族習(xi) 慣法學。主要著作有《道與(yu) 中國法律傳(chuan) 統》《道路與(yu) 理念：中華法文化趣論》《漢代律家與(yu) 律章句考》《鄉(xiang) 土秩序與(yu) 民間法律：羌族習(xi) 慣法探析》等。

目錄

第一章 重新認識中華法係總論

第一節 中華法係研究範式的形態與(yu) 變遷/001

一、考證學外衣下的托古改製範式/002

二、大陸法係法理學範式/005

三、革命法學範式/008

四、現代法學範式/010

五、從(cong) 移植法學到特色法學/012

第二節 “律令說”之由來與(yu) 流行/016

一、“律令說”創自日本學者/017

二、日本學者對“律令說”局限性的反思/022

三、“律令說”在中國的流行/023

第三節 以“律令說”移治中國古代法的局限/026

一、“律令說”難以囊括古代中國的法曆史/027

二、“律令說”難以涵蓋古代中國的法體(ti) 係/030

第四節 中華法係是禮法體(ti) 係/034

一、“禮法”釋義(yi) /035

二、“禮法”的構成/041

三、“禮法”的曆史/046

第五節 禮法視野下的法律史成說再審視/049

一、成文法與(yu) 不成文法？/049

二、罪刑法定與(yu) 非法定？/057

三、人治與(yu) 法治？/064

四、情勝法與(yu) 法勝情？/068

第二章 重新認識中華法係的體(ti) 製流變

第一節 禮·刑時代：上古社會(hui) 到夏商西周/077

一、禮起源於(yu) 原始人的祭祀/077

二、“禮”即“法”之成因/079

三、禮的主要內(nei) 容/089

四、禮與(yu) 刑的關(guan) 係/090

五、禮刑時代法律體(ti) 係之特征/092

第二節 法·律時代：春秋戰國秦/098

一、禮之弱化/099

二、刑之變革/102

三、律之崛起/108

第三節 禮法時代：漢至清/111

一、禮法時代的禮典體(ti) 係/116

二、禮法時代的律（令）典與(yu) 會(hui) 典體(ti) 係/246

三、禮法時代的民間法律規則體(ti) 係/361

第四節 法治時代：清末法製改革以來/392

第三章 重新認識中華法係的精神特質

第一節 以“仁—禮”架構為(wei) 基礎邏輯/400

一、人的本質在於(yu) 仁人之心/403

二、由仁心而發展為(wei) 仁政/420

三、禮法之治是仁政的有形模式/426

第二節 以“孝—忠”關(guan) 係為(wei) 價(jia) 值內(nei) 核/432

一、仁心蘊含於(yu) 孝道倫(lun) 理/432

二、以孝治天下維係政法理念/436

三、移孝於(yu) 忠的暗線邏輯/451

第三節 以“信—義(yi) —廉—讓”為(wei) 精神輔翼/458

一、禮法精神輔翼之一：信/458

二、禮法精神輔翼之二：義(yi) /473

三、禮法精神輔翼之三：廉/483

四、禮法精神輔翼之四：讓/490

第四章 重新認識中華法係的時代價(jia) 值

第一節 從(cong) 家觀念到天下理想/505

一、作為(wei) 中華法係精神支點的家族觀念/505

二、傳(chuan) 統生活方式與(yu) 家族觀念/507

三、由“家”而“天下”的理想與(yu) 實踐/509

第二節 倫(lun) 理型法律傳(chuan) 統的現代意義(yi) /511

一、從(cong) 天下觀念到國家觀念的轉化/511

二、文明衝(chong) 突中的社會(hui) 倫(lun) 理與(yu) 政治分離/513

三、儒家對社會(hui) 倫(lun) 理和政治分離矯正之功效/516

第三節 家庭倫(lun) 理的時代價(jia) 值/518

一、家庭之義(yi) 務/519

二、家庭於(yu) 個(ge) 人、家族之意義(yi) /520

三、家庭於(yu) 社會(hui) 之意義(yi) /522

第四節 修己安人的做人倫(lun) 理/526

一、群己之辨/526

二、“信”之倫(lun) 理/528

三、“德性”之倫(lun) 理/532

四、“義(yi) 利”之倫(lun) 理/533

第五節 倫(lun) 理法精神的現代性轉換/535

一、從(cong) 家庭倫(lun) 理責任走向社會(hui) 公共責任/535

二、從(cong) 傳(chuan) 統倫(lun) 理本位的己/人結構走向現代平等的人/人結構/537

結 語 大經大法：中華法係的精神指引

一、從(cong) 韓愈的“大經大法”說起/543

二、“大經大法”與(yu) 禮法體(ti) 係/546

三、失落的“大經大法”/550

主要參考文獻/558

索引/583

後記/601

序言

作者 | 龍大軒

中華法係作為(wei) 世界五大法係之一，是一套卓然不群且數千年傳(chuan) 承不息的國家治理體(ti) 係，涵蓋了整個(ge) 古代中國法律的製度、思想和文化。它起自三代，發展於(yu) 秦漢，定鼎於(yu) 《唐律》，沿襲至清末，有著自身獨特的演進規律和精神氣質，展示了中華民族的偉(wei) 大創造力和深厚的法製文明，曾經對日本、朝鮮、安南等周邊國家產(chan) 生了深遠影響。黨(dang) 的二十大報告指出要傳(chuan) 承中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化，堅持走中國特色社會(hui) 主義(yi) 法治道路。值此之際，對中華法係進行重新認識，挖掘其間的經驗智慧以繼承創新，既是時代的重任，亦是學者的使命。

早在2013年，我牽頭申報的國家社科基金重點項目“重新認識中華法係”得以立項，遂組織西南政法大學行政法學院梁健、秦濤講師，洛陽師範學院法學與(yu) 社會(hui) 學院鄧長春副教授，石家莊學院法學院朱祥海副教授，共同對課題內(nei) 容進行研究，並按期順利結項。通過長期的研習(xi) 、思考，我們(men) 對承載著豐(feng) 富優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化元素的中華法係，有了更為(wei) 深入的心得體(ti) 會(hui) ，形成了一些新認識。

01 重新認識中華法係的緣由

“法係”一詞，乃由日本學者穗積陳重首倡。1884年，他率先提出了“法族”的概念，後又改稱“法係”，蓋為(wei) 日語中“法律係統”的縮略語。20世紀初，中國學者始以“法係”之說展開學術研究，現有史料顯示，當以一位筆名為(wei) “攻法子”的留日學生為(wei) 最早。1903年，他在《政法學報》第2期刊發《世界五大法係比較論》的文章，且在文中提到中國法係是世界五大法係之一。法係的研究視角，就是將一套為(wei) 多個(ge) 國家和地區共同使用的法律係統視為(wei) 同一法律家族。在這一家族中，此國和彼國的法律有著相同的文化基因。在中外學者的研究成果之中，無論是將世界上的法律係統分為(wei) 五大法係，還是七大法係，擬或十六大法係，中華法係都傲居其一。

到20世紀20—40年代，國內(nei) 出現了研究中華法係的熱潮，湧現出一批代表性論著，甚至提出了“複興(xing) 中華法係”的主張，意圖通過弘揚傳(chuan) 統法文化的優(you) 點和長處，以增強中華民族的自信心和凝聚力。自80年代以來，學界對中華法係的研究給予了更高程度的重視，出現了前所未有的興(xing) 盛繁榮，相關(guan) 的論著雲(yun) 湧蜂出，可謂成果豐(feng) 碩、異彩紛呈，對中華法係的淵源流變、時空範圍、指導思想、製度建設、社會(hui) 成因、實質特征等問題，進行了多角度、全方位的探究，為(wei) 更進一步厘清中華法係的麵相、擷取其間的精華做出了不可磨滅的學術貢獻。

然則，潮起宜勇破風浪，潮落當靜付沉思。仔細筢梳百餘(yu) 年來關(guan) 於(yu) 中華法係的思與(yu) 想、述與(yu) 著，其中似乎也有些遺珠之憾、可商之論。由此引發我們(men) 對一些既有觀點產(chan) 生疑問：中華法係是以律令為(wei) 中心的法律係統嗎？“諸法合體(ti) ”是中華法係的形式特征嗎？中華法係真是一套不具有確定性的“卡迪式”法律體(ti) 係嗎？如此等等，雖然持論者自有其理據，但在如今看來，仍然還有可商榷的餘(yu) 地。尤為(wei) 緊要的是，法係注重的是法律內(nei) 在的文化基因問題。是什麽(me) 樣的基因使得中華法係如此“長壽”，以至傳(chuan) 承數千年而不絕？這些基因能不能被相對準確地探尋出來，能不能進行細分，以便剖析出其中所包含的文化元素？如何將中華法係固有的文化基因傳(chuan) 承到當代法律係統中來，從(cong) 而構建起古今一貫的法治文脈？凡此種種，現有研究成果似乎著墨不多、用力不足。圍繞這些問題的反思，引領我們(men) 對中華法係逐漸形成了一些相對統一的看法。雖然不免有自以為(wei) 是之嫌，但敝帚也需自珍。故願呈奉於(yu) 茲(zi) ，以就教於(yu) 方家。

譬如，在時間範圍上，我們(men) 以為(wei) 中華法係主要經曆了三個(ge) 大的曆史時段：（1）夏商西周的“禮·刑”時代。“禮”乃行為(wei) 規範，“刑”為(wei) 製裁手段。此時的法律由這兩(liang) 大板塊構成，形成“出禮入刑”的施運模式，具有罪刑非法定的特征。（2）春秋戰國秦的“法·律”時代。麵臨(lin) 禮崩樂(le) 壞的時代格局，春秋戰國時將以前的“刑”修改發展成“刑書(shu) ”，後來又演變為(wei) “法”，商鞅再改法為(wei) “律”。其進步之處在於(yu) 將犯罪與(yu) 刑罰之間做了一一對應的規定，出現了罪刑法定主義(yi) 的傾(qing) 向。“法”“律”出現之後，遂與(yu) “禮”分離，形成法律與(yu) 道德分而治之的模式，所謂“棄禮任法”，並被統一後的秦朝推廣到全中國。（3）漢朝到清末的“禮法”時代。此一時期，將曾經被拋棄的禮重新引入法當中來，實則開啟了法律與(yu) 道德結合的進程。禮的精神、原則甚至相應的具文，都紛紛滲入法律之中。經兩(liang) 漢的引禮入法，曆魏晉南北朝之禮法結合，到隋唐的禮法合一，形成“德法合治”的治理模式，中華法係至此得以定型。宋元明清相沿不改，直到清末仿行西法、修訂新律方始解體(ti) 。

又譬如，在實質特征上，我們(men) 以為(wei) 中華法係是以“和合”為(wei) 總體(ti) 特征的。《說文》曰：“和，調也。”所有看似對立的事物都可以通過“和調”而彼此勾連，形成對立統一關(guan) 係。周太史史伯稱之為(wei) “和實生物”，孔子謂之“和而不同”。“和合”是中華文化最重要的思維方式之一。中華法係作為(wei) 中華文化的一部分，其創設運行也無不體(ti) 現出這樣的思維特征：（1）其體(ti) 係構織不是單純的律令體(ti) 係，而是以禮法為(wei) 統率的“禮（儀(yi) ）典體(ti) 係”、“律（令）典體(ti) 係”與(yu) “習(xi) 慣法體(ti) 係”彼此之間的“和合”。（2）其在國家製定法層麵，也不是“諸法合體(ti) ”的編纂模式，而是“律”與(yu) “令”“格”“式”“敕”“例”等的和而不同。“天子詔所增損，不在律上者為(wei) 令。”律與(yu) 其他各種法律形式，原本就沒有編在一起，何談“合體(ti) ”？而是通過刑的方式將彼此鏈接起來，形成一個(ge) 有機的法律係統。或許稱作“諸法和合”更為(wei) 恰當。（3）其罪刑關(guan) 係不是“卡迪式”法所謂的沒有確定性，也不是單純的罪刑非法定。如果說夏商西周表現為(wei) 單純的罪刑非法定主義(yi) ，春秋戰國秦轉向了單純的罪刑法定主義(yi) ，那麽(me) 成熟之後的中華法係則是二者的和而不同。“法欲必奉，故令主者守文；理有窮塞，故使大臣釋滯；事有時宜，故人主權斷。”“主者守文”指主管官吏嚴(yan) 格依照律令條文辦案，是罪刑法定的原則。“大臣釋滯”“人主權斷”則是比附類推的做法，是罪刑非法定的原則。兩(liang) 種不同的法律原則以“和合”的態勢共存於(yu) 同一套法律係統之中。

02 探尋中華法係的文化基因

誠然，厘清中華法係中的上述種種問題非常重要，但更重要的是去發現潛藏於(yu) 深處的文化密碼與(yu) 遺傳(chuan) 基因。這也是學術之所以令人心馳神往的魅力所在。

《道德經》雲(yun) ：“不失其所者久，死而不亡者壽。”自近代以來，雖然中華法係外顯的形式載體(ti) 已逝，但其內(nei) 含的文化基因猶存。多有論者反複申言，孝悌忠信、禮義(yi) 廉恥、仁者愛人等理念，“至今仍然深深影響著中國人的生活”。忠孝信義(yi) 一類的價(jia) 值觀，在傳(chuan) 統社會(hui) 既是婦孺皆知的道德觀念，也是身體(ti) 力行的法律準則。依法律演進史的眼光觀之，這些就是中華法係的文化基因。它不因朝代更迭便訇然斷裂，亦不因製度變革就戛然而止，而如春雨潤物般化入民眾(zhong) 心靈深處，代代相傳(chuan) 。在這種道德元素和法律元素同構的法文化模式中，道德所褒揚的，法律必予維護；法律所製裁者，道德則予貶斥。這與(yu) 西方強調法律與(yu) 道德應當有明確邊界的法文化迥異其趣。

傳(chuan) 統道德名目眾(zhong) 多，但可以用一個(ge) 總概念“仁”來加以統攬。著名哲學家馮(feng) 友蘭(lan) 先生說：“《論語》中亦常以仁為(wei) 人之全德之代名詞……惟仁亦為(wei) 全德之名，故孔子常以之統攝諸德。”認為(wei) 忠孝節義(yi) 悌禮智信廉恥等各種德目，全都包含在“仁”的範疇之中。何為(wei) 仁？孟子曰：“仁，人心也。”“仁”即人心，指人內(nei) 在的心智，也就是判斷是非、善惡、真假的能力。依朱熹之言，仁乃是“天理”“人情”；用王陽明的話來表達就是“良知”；用今天的話說即常情、常理、常識。將這種心智推運到人與(yu) 人、人與(yu) 物的關(guan) 係上，便是梁啟超先生所說的“同類意識”，你希望別人怎樣對待你，你就應該怎樣去對待別人；你希望自然萬(wan) 物怎樣回報你，你就應該怎樣去對待自然萬(wan) 物，這就是老百姓常說的“將心比心”。雖然現在的人認為(wei) 自然物象沒有“心”的意識活動，但古人並不這樣看。

將“仁”這種同類意識推運於(yu) 人與(yu) 人的關(guan) 係上，就產(chan) 生了“孝悌忠信禮義(yi) 廉恥”等倫(lun) 理道德，或曰人倫(lun) 道德。正如《說文·人部》所釋：“仁，親(qin) 也，從(cong) 人從(cong) 二。”其字形構造為(wei) “人”與(yu) “二”的結合，意指用親(qin) 的態度去處理人與(yu) 人的關(guan) 係。運用於(yu) 父子之間，便有了“父慈子孝”的要求；運用於(yu) 夫妻之間，便有了“夫婦以義(yi) ”的要求；運用於(yu) 君臣上下之間，便有了“君仁臣忠”的要求；運用於(yu) 長幼之間，就有了“兄友弟恭”的要求；運用於(yu) 普通社會(hui) 關(guan) 係之間，則有了“朋友有信”的要求。同理，將仁這種同類意識推運到人與(yu) 物的關(guan) 係上，就產(chan) 生了“仁民愛物”“民胞物與(yu) ”的自然道德。先秦思想家慎到說：“法，非從(cong) 天下，非從(cong) 地出，發於(yu) 人間，合乎人心而已。”人倫(lun) 道德抑或自然道德，都不過是人心的外化；要維護這些道德，就得有相應的法律製度。欲維護人倫(lun) 秩序，就有了倫(lun) 理法律製度；要維護自然秩序，就有了生態法的規範。或者說，隻有根據這些道德要求來製定和實施的法律製度，才能符合人心、激發良知，才是良法；反之則不然。中華法係的演變發展，正體(ti) 現了這樣的思維邏輯和實踐邏輯。故簡而言之，“仁”就是中華法係的文化基因（見圖0-1）。

 我們(men) 的祖先將“仁”視為(wei) 法律的核心基礎，並將其孕育成為(wei) 一套法律係統的文化基因，也不是一蹴而就的，而是經曆了漫長的時光和廣泛的實踐，才逐漸發展成熟，最終生長出特立於(yu) 世、獨具風采的中華法係。

縱向考察，中華法係的文化基因從(cong) 孕育、生長到成熟，經曆了漫長的曆史過程。呂思勉先生在《先秦史》中說：“古有禮而已矣，無法也。”夏商西周以“禮”為(wei) 治，並用“刑”來保障其實施，禮既具備道德的特征，又具有法律的功用。這一千餘(yu) 年的治理實踐，培育了法律元素與(yu) 道德元素同構的基因坯胎，且已具雛形。降至春秋戰國禮崩樂(le) 壞，原有的禮失去了構建秩序的功能，各諸侯國紛紛進行法製改革。約在公元前6世紀下半葉，鄭國、晉國等將以前的刑從(cong) 禮中剝離出來，進行專(zhuan) 門立法，製定《刑書(shu) 》，鑄“刑鼎”；後來魏國李悝以此為(wei) 基礎，“撰次諸國法，著《法經》”。“法”作為(wei) 一種嶄新的行為(wei) 規範登上曆史舞台；商鞅變法時，又“改法為(wei) 律”。當“法”“律”出現之後，禮逐漸被拋棄在法律之外，不再由國家強製力保障實施而變為(wei) 道德，中國的道德與(yu) 法律從(cong) 此分離。對這種變化，孔子曾痛惜不已，力求恢複三代的禮治，然而往者不可諫，來者猶可追，於(yu) 是他提出了“仁”的概念，用以補救禮治失落的不足。據統計，作為(wei) 孔子語錄的《論語》一書(shu) 中，仁字出現了109次。他說：“人而不仁，如禮何？”人若是缺乏內(nei) 心的仁，光有禮樂(le) 製度也難以約束。換言之，禮作為(wei) 具象的製度易變，仁作為(wei) 抽象的精神卻長久；隻要能抓住仁這一核心，並用以指導製度設計與(yu) 改造，人間法製必將獲得永不枯竭的生命力。孟子承其旨趣，大力倡揚“仁政”。到孔孟這裏，“仁”作為(wei) 法律製度賴以存續與(yu) 發展的文化基因的這一奧秘，首次得到揭示和強調。後世學者對此給予高度評價(jia) ，郭沫若先生在《十批判書(shu) 》中譽之為(wei) “人的發現”。

然而掃平先秦亂(luan) 世、一統中國的秦朝並未采用儒家的主張，而是推行“棄禮任法”的法製政策，最終出現了賈誼所說“仁義(yi) 不施”“本末並失”的困境，導致二世而亡。徵於(yu) 前朝得失，自漢武帝“罷黜百家，獨尊儒術”之後，曆代王朝皆采“禮法並用”“德主刑輔”之策，“仁”的文化基因被重新激活，且得到大力嗬護，到唐朝形成禮法合一的施運模式，凡是道德所反對的，法律必給予製裁；道德所讚揚的，法律則予以維護。誠如《明史·刑法一》所言：“唐撰律令，一準乎禮以為(wei) 出入。”中華法係的文化基因至此定型、成熟，宋元明清遺傳(chuan) 不休。由漢到清的兩(liang) 千年間，在自身基因的支配下，中華法係生發出一係列頗具傳(chuan) 承價(jia) 值的思想、原則和製度。如“法尚簡略”“以民為(wei) 本”“情法兩(liang) 平”“世輕世重”的法律思想；強化道德與(yu) 法律銜接的“親(qin) 屬相隱”“準五服以製罪”“矜恤折獄”“刑罰用中”的法製原則；追求天理國法人情相統一的“存留養(yang) 親(qin) ”“輕重相舉(ju) ”“錄囚”“慮囚”，以及死刑“覆奏”等製度，無不展現了“仁”的精神，推動了法律和道德的有機融合，從(cong) 而使中華法係鑄就出卓然不群的稟賦。正如清末大理院正卿張仁黼所說：“數千年來禮陶樂(le) 淑，人人皆知尊君親(qin) 上，人倫(lun) 道德之觀念，最為(wei) 發達，是乃我國之國粹，中國法係即以此。”

橫向剖析，中華法係既以仁所統率的道德為(wei) 基因，其運行機製主要表現為(wei) 兩(liang) 大價(jia) 值取向。一方麵，法律製度的設計創製以仁義(yi) 道德為(wei) 指導。當法律中出現背離常情常理的內(nei) 容，則依道德對之進行立改廢釋。如秦朝有強製告奸的法律規定，父子夫妻之間也不例外。雲(yun) 夢秦簡《法律答問》載：“夫有罪，妻先告，不收。”漢承秦製，早期亦有“重首匿之科”的單行法，嚴(yan) 重傷(shang) 害親(qin) 屬倫(lun) 理。到漢宣帝時，便以詔令形式予以廢改：“父子之親(qin) ，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠愛結於(yu) 心，仁厚之至也，豈能違之哉！”規定父子、夫婦、祖孫之間相互包庇犯罪不追究法律責任，形成“親(qin) 親(qin) 得相首匿”原則，唐朝襲之而為(wei) “同居相為(wei) 隱”。法乃人定規則，不可能對社會(hui) 現狀包羅無遺，當法律條文出現與(yu) 天理人情相對立的狀況，更需要用道德情理進行解釋，做出合理變通。《太平禦覽》載，漢代一女子的丈夫死於(yu) 海難，母親(qin) 將其改嫁。漢律有文：“夫死未葬，法無許嫁。以私為(wei) 人妻，當棄市。”若機械依照律文將其處死，雖然合法卻大悖情理。董仲舒引用禮義(yi) 加以變通：“婦人無專(zhuan) 製恣擅之行，聽從(cong) 為(wei) 順”。該女為(wei) “尊者所嫁”，非私為(wei) 人妻，“不當坐”。這種以道德詮釋作為(wei) 有效司法解釋的審判方式，史稱“《春秋》決(jue) 獄”，又曰“仁義(yi) 法”，取得了良好社會(hui) 效果。唐朝出現嚴(yan) 格的罪刑法定原則之後，“《春秋》決(jue) 獄”淡出法製舞台，但對情法不符的案件，仍然會(hui) 在“斷由”部分用道德進行說理，以引導判決(jue) ，所謂“屈法以伸情”是也。

另一方麵，法律製度的實施運行以維護仁義(yi) 道德為(wei) 追求。古代法皆依道德而立，通常情況下，違反道德的行為(wei) ，自然會(hui) 違反法律，徑依律令規定處置，便能達到維護道德的目的。然則“法之設文有限，民之犯罪無窮。為(wei) 法立文，不能網羅諸罪”。一旦出現社會(hui) 危害性大而法律又無規定的行為(wei) ，便會(hui) 給司法機關(guan) 帶來難題：製裁則有損法律權威，放任則妨害道德尊嚴(yan) 。如南朝劉宋時張江陵罵母，致其上吊自殺，當處棄市之刑，結果剛好遇到大赦。按照當時的製文，毆打父母處梟首，遇大赦也不予赦免；但罵詈父母遇大赦能否赦免，沒有明確規定。朝廷討論該案時，大臣孔淵之認為(wei) ：“夫題裏逆心，而仁者不入，名且惡之，況乃人事。故毆傷(shang) 咒詛，法所不原，詈之致盡，則理無可宥。”建議按毆打父母的規定處張江陵梟首，不予赦免，得到皇帝認可。實踐中摸索的經驗到唐朝積澱為(wei) 定製，《永徽律疏·賊盜律》疏議曰：“金科雖無節製，亦須比附論刑。豈為(wei) 在律無條，遂使獨為(wei) 僥(jiao) 幸”，對此類疑難案件，不能任其逍遙法外，而應逐級上報，由高級官員“量情為(wei) 罪”。“道之以德，齊之以禮，有恥且格。”法律評價(jia) 服從(cong) 於(yu) 道德評價(jia) ，長期置身於(yu) 這種法律生活中，民眾(zhong) 養(yang) 成“德法同物”的法心理，莫不視道德為(wei) 最低行為(wei) 底線而不敢越雷池半步，在不知不覺中形成自律習(xi) 慣，循規守法便內(nei) 化為(wei) 人生信條。以至法國啟蒙思想家伏爾泰就說：“中國人最深刻了解、最精心培育、最致力完善的東(dong) 西是道德和法律。”

03重提“複興(xing) 中華法係”的意義(yi)

20世紀20-40年代，從(cong) 學者到政要皆描繪出複興(xing) 中華法係的美好願景，但受限於(yu) 國力與(yu) 時局，這種願景雖然美好但並不現實。時隔數十年後，中國已徹底解決(jue) 了絕對貧困問題，全麵建成小康社會(hui) ，經濟總量長期穩居世界第二，已從(cong) “富起來”向“強起來”的宏偉(wei) 目標奮力邁進。但“強”絕不僅(jin) 僅(jin) 是經濟上的強大，也包括文化、法律等各方麵的強大。因而，重提複興(xing) 中華法係的話題，正當其時。

法律歸根到底是文化的一個(ge) 方麵。中華文化是世界上絕無僅(jin) 有且數千年一脈相承的文明奇跡，中華法係也應該成為(wei) 數千年傳(chuan) 承不絕的法治奇觀。複興(xing) 中華法係，建設中國特色社會(hui) 主義(yi) 法治體(ti) 係正是時代賦予今人的曆史使命。但複興(xing) 不是複古，而是在傳(chuan) 承中創新、在繼承中發展，使中華法係成為(wei) 古今一貫、繼往開來的法治文脈。如果說複興(xing) 前的中華法係，體(ti) 現為(wei) 中國古代長期凝聚而成的有機法律係統，包括夏商西周的“禮·刑”體(ti) 係，春秋戰國秦的“刑·律”體(ti) 係和由漢到清的“禮法”體(ti) 係，可稱作“傳(chuan) 統中華法係”；那麽(me) 複興(xing) 後的中華法係，則表現為(wei) 日臻完善的中國特色社會(hui) 主義(yi) 法治體(ti) 係，可稱作“新時代中華法係”。

首先，複興(xing) 中華法係是傳(chuan) 承中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化的需要。習(xi) 近平總書(shu) 記指出：“中華法係凝聚了中華民族的精神和智慧，有很多優(you) 秀的思想和理念值得我們(men) 傳(chuan) 承。”複興(xing) 中華法係不是照搬故有的典章製度和法律條文，而是將其中的優(you) 秀思想和理念運用於(yu) 當代法治建設之中，用以推動中國特色社會(hui) 主義(yi) 法治體(ti) 係不斷完善。

比如，傳(chuan) 承中華法係的“大一統”思想，對深入理解“堅持黨(dang) 對全麵依法治國的領導”有著文化支撐意義(yi) 。大一統思想主張“法權出一”“畫一之法”，並用自然之道來論證其合理性，認為(wei) 自然界以“一”作為(wei) 權威，“道生一，一生二，二生三，三生萬(wan) 物”，建構起自然秩序；人世間的法律也應該以“一”為(wei) 權威，在法製建設上要保持集中統一領導，如此才能符合自然天道，表現出強烈的自然哲學意蘊。當代社會(hui) 要做到政令暢通，同樣需要有一個(ge) 強有力的統治中心，中國共產(chan) 黨(dang) 就是這個(ge) 中心。“古人講的‘六合同風，九州共貫’，在當代中國，沒有黨(dang) 的領導，這個(ge) 是做不到的。”落實到全麵依法治國中，“黨(dang) 的領導是中國特色社會(hui) 主義(yi) 法治之魂”，必須貫徹到黨(dang) 領導立法、保證執法、支持司法、帶頭守法上，這是我國法治同西方資本主義(yi) 國家的法治最大的區別。

再比如，傳(chuan) 承中華法係的“德主刑輔”思想，對貫徹“依法治國和以德治國相結合”的治理方略有著文化涵養(yang) 意義(yi) 。西漢董仲舒提出：“天道之大者在陰陽。陽為(wei) 德，陰為(wei) 刑”；“刑者，德之輔；陰者，陽之助也”。這是“德主刑輔”的理論原型。該理論在兩(liang) 千年治國理政的實踐中得到了一貫的應用，正如朱元璋所說：“朕仿古為(wei) 治，明禮以導民，定律以繩頑。”對善良民眾(zhong) 用道德禮義(yi) 加以引導，對刁頑之徒則用法律製度予以製裁。這是典型的兩(liang) 手抓、兩(liang) 手都要硬的治理策略，效果也是顯而易見的。“盡管古人對德法的地位和作用認識不盡相同，但絕大多數都主張德法並用。通觀我國古代曆史，法治和德治運用得當的時期，大多能出現較好的治理和發展局麵。”將這樣的智慧運用到當代法治實踐中，一方麵，用道德滋養(yang) 法律，推動法治建設健康發展，最大限度滿足人民群眾(zhong) 對公平正義(yi) 的訴求；另一方麵，用法律保障道德，促進以德治國深入落實，引導全社會(hui) 崇德向善。二者綜合為(wei) 用，道德與(yu) 法律的合力就能充分發揮出來。德法合治不但是“中國特色社會(hui) 主義(yi) 法治道路的一個(ge) 鮮明特點”，也必將成為(wei) “新時代中華法係”區別於(yu) 其他法係的亮點。

此外，中華法係的優(you) 秀文化元素還有很多，如民本、無訟、和合、恤刑、慎罰、情理法相統一等思想理念，都值得我們(men) 去傳(chuan) 承創新。隻有牢記並弘揚自己的文化根本，才能為(wei) 中國特色社會(hui) 主義(yi) 法治體(ti) 係塑造出更鮮明的中國形象、中國智慧和中國精神。

其次，複興(xing) 中華法係是構建中國特色法學體(ti) 係的需要。欲將中國特色社會(hui) 主義(yi) 法治體(ti) 係建設成“新時代中華法係”，還需要法學理論的支撐。盡管我國已基本形成了具有中國特色的法學體(ti) 係，但目前仍存在著學科設置克隆西方的情況比較突出、學術原創能力還不強、法學話語言必稱西方等現象，“學科體(ti) 係、學術體(ti) 係、話語體(ti) 係建設水平總體(ti) 不高”。複興(xing) 中華法係對建設中國特色的法學學科體(ti) 係、學術體(ti) 係、話語體(ti) 係有著重要意義(yi) 。

以話語體(ti) 係為(wei) 例來分析，早在百餘(yu) 年前，嚴(yan) 複在翻譯西方法學文獻時，就注意到“法”字在中西方語言中存在著重大差異：“西文‘法’字，於(yu) 中文有理、禮、法、製四者之異譯”。連“法”這個(ge) 法學領域使用頻率最高的詞匯，中西話語差異都如此巨大，足見構建中國特色法學話語體(ti) 係的重要性。又如“執法”和“司法”這兩(liang) 個(ge) 詞匯，由於(yu) 近代以來受西方法學話語的影響，將行政機關(guan) 執行法律稱作“執法”，將司法機關(guan) 施行法律稱作“司法”。在人民群眾(zhong) 看來，兩(liang) 者都是對法律的實施，無法分清執法和司法有什麽(me) 區別。當學者將法院、檢察院界定為(wei) 司法機關(guan) 時，老百姓會(hui) 問：在司法活動中承擔了大量工作的公安機關(guan) 算不算司法機關(guan) ？當學者將公安機關(guan) 定性為(wei) 執法機關(guan) 時，老百姓又會(hui) 問：各級政府部門中都有“司法局（部、廳）”，它們(men) 究竟是司法機關(guan) 還是執法機關(guan) ？這一係列法治實踐中的困惑，都是由缺乏中國特色法學話語體(ti) 係帶來的。

要厘清這些給民眾(zhong) 帶來困惑的法治話語，還需要回到中華法係的語境中去汲取文化營養(yang) 。如現行刑法將犯罪分為(wei) 故意犯罪和過失犯罪兩(liang) 類。人民群眾(zhong) 對“故意犯罪”的概念能夠理解，對“過失犯罪”就難以理解。學理上將過失分為(wei) “疏忽大意的過失”和“過於(yu) 自信的過失”，但在民眾(zhong) 看來，不管是“疏忽大意”還是“過於(yu) 自信”，前提都是“應當預見”；既然是應當預見，就不能叫“過失”。因為(wei) 在大多數普通群眾(zhong) 心目中看來，過失就是不能預見，怎麽(me) 會(hui) 構成犯罪呢？這不是因為(wei) 他們(men) 法治意識低下，而是因為(wei) 他們(men) 對過失的理解運用的是中國文化固有的思維。《唐律疏議》對“過失”的解釋：

“耳目所不及，思慮所不到”，即不可抗力、不可預見，相當於(yu) 現代刑法中的“意外”。對諸如此類不符合中國文化傳(chuan) 統的法學話語，需要用中華法係積澱的思想智慧去改造重構，讓廣大民眾(zhong) 能夠聽得懂、信得過、用得上，才能做到“以人民為(wei) 中心”，真正建立起中國特色的法學話語體(ti) 係。

最後，複興(xing) 中華法係是實現中華民族偉(wei) 大複興(xing) 的需要。習(xi) 近平法治思想指出：“要傳(chuan) 承中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化，從(cong) 我國革命、建設、改革的實踐中探索適合自己的法治道路，同時借鑒國外法治有益成果，為(wei) 全麵建設社會(hui) 主義(yi) 現代化國家、實現中華民族偉(wei) 大複興(xing) 夯實法治基礎。”這一經典論述表明兩(liang) 層重要含義(yi) 。

其一，中華民族的偉(wei) 大複興(xing) 需要有堅實的法治基礎。從(cong) 曆史上看，一個(ge) 國家和民族的繁榮昌盛，不僅(jin) 需要有強大的政治、經濟、文化基礎，也需要有先進的法治作為(wei) 支撐。唐朝作為(wei) 中國帝製時代的鼎盛時期，綜合國力居亞(ya) 洲之首，也是當時世界上最強大的國家之一，來唐朝覲見的國家有七十多個(ge) ，長期居住在長安的外國商客不下十萬(wan) 人；唐詩更是文學史上的千古絕唱。同時唐朝法製也很先進，傳(chuan) 承了曆代法製文明成果，形成禮（儀(yi) ）典體(ti) 係、律（令）典體(ti) 係與(yu) 習(xi) 慣法體(ti) 係和合共生的法律係統，實現了禮與(yu) 法的完美結合，中華法係至此定型。其從(cong) 時間上影響及於(yu) 後世長達一千餘(yu) 年，宋、元、明、清基本沿襲了這一套法律體(ti) 係，隻有量的微調，而無質的改變；從(cong) 空間上影響了周邊諸多國家，日本、朝鮮、安南等國的法律製度，大都是學習(xi) 、仿行大唐而來，其文化基因與(yu) 唐朝法製保持著高度的相似性。由此可見，傳(chuan) 統中華法係既是大唐王朝走向輝煌的標誌，又是華夏民族保持榮光的法製基石。以此可推，新時代中華民族的偉(wei) 大複興(xing) 也必須有堅實的法治基礎作為(wei) 支撐。

其二，要夯實中華民族偉(wei) 大複興(xing) 的法治基礎，必須探索出適合自己的法治道路。中國共產(chan) 黨(dang) 成立以來的一百年，我國在政治、經濟等各方麵取得了舉(ju) 世矚目的可喜成績，國家文化軟實力明顯提升，法治建設在走向現代化的同時，也逐漸擺脫西方法係的窠臼，建立起中國特色社會(hui) 主義(yi) 法治體(ti) 係。值此向第二個(ge) 一百年建設現代化強國的目標奮進之際，也到了複興(xing) 中華法係的大好時機。具體(ti) 的方法就是從(cong) 傳(chuan) 統、革命、建設、改革等不同曆史時期中，去探索出一條適合中國自身的法治道路，這既是建設中國特色社會(hui) 主義(yi) 法治國家的必由之路，也是複興(xing) 中華法係的必由之路。走自己的道路，使社會(hui) 主義(yi) 法治體(ti) 係形成鮮明的中國特色；同時借鑒國外法治的有益經驗，使中國法治體(ti) 係保持開放性。隻有建成這樣的法治體(ti) 係，做到了“不忘本來，吸收外來”，兼具民族性和世界性的特征，才能夠形成一種不同於(yu) 世界其他法係的新型法係，那就是“新時代中華法係”。

書(shu) 不盡言，言不盡意。以上所列者三，既為(wei) 心得體(ti) 會(hui) ，亦為(wei) 心路曆程，以重新認識中華法係之反思始，以寄托複興(xing) 中華法係之夢想終。徘徊求索，或有所得，冀望對學術進步有所貢獻。

斯為(wei) 序，亦以為(wei) 願！

龍大軒

2022年12月3日