緣何“列舉(ju) ”？——清代例文編纂模式及其啟示

作者：謝 晶

來源：作者授權伟德线上平台發布，原載《東(dong) 嶽論叢(cong) 》2022年第12期

摘 要：有清一代的國家法典《大清律例》由律與(yu) 例兩(liang) 種規範形式構成，律主要繼承自前代，例根據本朝臨(lin) 時狀況“列舉(ju) ”而來。“列舉(ju) ”而非高度抽象、概括、普遍的法典編纂模式，是傳(chuan) 統法典著意保持“謙抑性”的體(ti) 現，其不僅(jin) 不會(hui) 導致法典繁雜，反而在事實上做到了“簡易”並有效地應對社會(hui) “變易”。為(wei) 了實現“簡易”、應對“變易”，《大清律例》編纂模式還需要“不易”做保障，其包括律之傳(chuan) 承數千年而“不易”、例萬(wan) 變不離律之範疇“不易”以及律例之外的德、禮“不易”。作為(wei) 《易》之“三義(yi) ”的“不易”“變易”與(yu) “簡易”，是以《大清律例》為(wei) 代表的我國傳(chuan) 統法典的哲學基礎，亦可成為(wei) 今日法製建設、重思域外舶來之製度與(yu) 理論的文化底蘊和價(jia) 值坐標。

關(guan) 鍵詞：大清律例；法典編纂；法典化；立法技術；立法史

[作者簡介] 謝晶（1987—），女，法學博士，中國政法大學法學院副教授，研究方向：中國法律史。

引 言

伴隨《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的編纂、頒行，各部門法的法典編纂、法典化問題成為(wei) 學界關(guan) 注的熱門話題。然而相關(guan) 研究多參考域外經驗，一定程度遺忘了中國人自己便有著悠久的法典編纂史且可以提供“源頭活水”。有學者發現，被譽為(wei) “德國近代第一部重要刑法法典”的1751年《巴伐利亞(ya) 刑法典》（Codex Iuris Bavarici Criminali）的編纂可能深受中國傳(chuan) 統法典如唐律、明律的影響。[1]德國是我國近代以降直至今日法治化進程中主要的學習(xi) 對象之一，如果其在近代法典化方興(xing) 未艾之時都有可能借鑒過我國傳(chuan) 統，那麽(me) 我們(men) 自己更不當忘本。

當然，在法典編纂、法典化研究的熱浪之下，近年也開始有法律史學者嚐試做此努力。[2]不過，相關(guan) 嚐試仍處於(yu) 起步階段，不少描述和結論存在似是而非的現象。一方麵，研究多止步於(yu) 對傳(chuan) 統的單方麵介紹以及古為(wei) 今用的呼籲，尚未真正挖掘出可資今日取用的具體(ti) 而切實的內(nei) 容。另一方麵，古為(wei) 今用的前提是“古”值得“為(wei) 今”所“用”，過往學界頗有對傳(chuan) 統法典編纂模式的批評，但這些研究對此基本未做回應，導致古為(wei) 今用的倡導在前提上便讓人懷疑。而其實近代德國是否果真借鑒過我國傳(chuan) 統，那位學者自己也承認隻是一種猜測，並無實據。[3]

漢儒鄭玄解《周易》之名曰：“易一名而含三義(yi) ，易簡，一也；變易，二也；不易，三也。”[4]蘇亦工教授將之借用於(yu) 對中國傳(chuan) 統法典的解讀：“以律例為(wei) 代表的中國固有法典……充分印證了《周易》所揭示的不易、變易、易簡的辯證統一哲理。”[5]本文受此啟發，繼續發揮“易之三義(yi) ”之說，從(cong) 簡易、變易、不易三方麵入手，以中國傳(chuan) 統時代法典的最後形態《大清律例》[6]為(wei) 例，在梳理、反思前輩學者成果的基礎之上，解讀、探索傳(chuan) 統法典“列舉(ju) ”式的編纂模式及其可能對今天的啟示。

一、“簡易”或繁雜：有關(guan) “列舉(ju) 主義(yi) ”的爭(zheng) 論與(yu) 檢討

《大清律例》由律與(yu) 例兩(liang) 種規範形式構成。清人謂：“律者，萬(wan) 世而不變；例者，與(yu) 時為(wei) 變通。”[7]律主要繼承自前代，清代先後頒布的順治律、雍正律、乾隆律三部律書(shu) 均為(wei) 在唐明舊律基礎上結合本朝具體(ti) 情況進行適當調整、完善而成。乾隆五年（1740）《大清律例》修成之後，律文便未再作實質性改動，僅(jin) 有零星修正。例則由統治者根據當時社會(hui) 情形臨(lin) 時增修，從(cong) 乾隆元年（1736）至同治九年（1870），基本遵循著三年一修的原則。[8]律從(cong) 《唐律疏議》的500條或502條至《大明律》的460條，再到《大清律例》的436條，可謂一再精簡。而例則在“三年一修”之下，有愈加繁雜之嫌。論者對《大清律例》編纂模式的不以為(wei) 然便主要針對例，斥其“不采取概括主義(yi) ，而采取列舉(ju) 主義(yi) ”。[9]

較早的經典指摘出自沈家本：“其始病律之疏也，而增一例，繼則病例之仍疏也，而又增一例，因例生例，孳乳無窮。例固密矣，究之世情萬(wan) 變，非例所可賅。往往因一事而定一例，不能概之事事，因一人而定一例，不能概之人人。且此例改而彼例亦因之以改，輕重既未必得其平，此例改而彼例不改，輕重尤虞其偏倚，既有例即不用律，而例所未及，則同一事而仍不能不用律，蓋例太密則轉疏，而疑義(yi) 亦比比皆是矣。”[10]《清史稿·刑法誌》也認同這一看法：“蓋清代定例，一如宋時之編敕：有例不用律，律既多成虛文，而例遂愈滋繁碎，其間前後抵觸，或律外加重，或因例破律，或一事設一例，或一省一地方專(zhuan) 一例，甚且因此例而生彼例。不惟與(yu) 他部《則例》參差，即一例分載各門者，亦不無歧異。輾轉糾紛，易滋高下。”[11]

此後采相似論調的學者其實基本是延續這些說法，如戴炎輝先生：“我國舊律對犯罪的處罰，不從(cong) 主觀的、概括的主義(yi) ，而采取客觀的、具體(ti) 的態度。蓋由於(yu) 罪刑法定主義(yi) 的要求，對罪刑采取絕對刑主義(yi) ，以防止官司擅斷。……同一性質的犯罪，依其主體(ti) 、客體(ti) 、方法、犯意、處所、數量（日數、人數、贓數等）及其他情況，而另立罪名，各異其刑。……罪名繁雜，科刑上常發生疑義(yi) 。”[12]瞿同祖先生：“情偽(wei) 無窮，而法典中的律文不足以包羅萬(wan) 象，恐法外遺奸，或情罪不當，因此針對不同情況而有例。但例也同樣不足以包羅萬(wan) 象，於(yu) 是例愈來愈多，愈來愈煩瑣，甚至前後抵觸。”[13]王誌強教授也指出，一旦舊例已定、新例再生，“特別法與(yu) 一般法之間、特別法相互之間的矛盾齟齬便層出不窮，並由於(yu) 當時立法一事一刑、情罪嚴(yan) 格對應的體(ti) 製，而使各種弊端不可能根本得到解決(jue) ”。[14]持這類觀點的學者還有很多，茲(zi) 不詳舉(ju) ，[15]乃至包括筆者自己也曾發表過專(zhuan) 文而可以忝列其中。[16]

概括而言，這些批評者認為(wei) ，清代例的編纂采用的是一種“一事一例”的“列舉(ju) 主義(yi) ”模式，概括性不足，導致例文以及整個(ge) 《大清律例》繁雜且愈加繁雜，並造成例文之間、律例之間常有相互齟齬、衝(chong) 突的現象發生。但蘇亦工教授不同意這些論斷，引用大量的史料證明，清代官方不僅(jin) 從(cong) 未確立或執行過所謂“列舉(ju) 主義(yi) ”，而且一再強調立法“莫善於(yu) 簡”。[17]確實，有清一代的例總共不過兩(liang) 千條上下，[18]且有學者做過細致的數據統計發現，清例數量的增長主要是在乾隆中期以前實現的，這之後例的修訂活動便出現了中落，[19]這一現象說明清例遠遠達不到“列舉(ju) 主義(yi) ”的程度。清人何嚐不知，“物情萬(wan) 有不齊，焉能事事定一條例”，“非大不便不可輕議增改”，否則《名例律》內(nei) “斷罪無正條者，引律比附”的規則也失去了存在的意義(yi) 。[20]遺憾筆者過去沒能充分重視、理解這一結論與(yu) 相關(guan) 論據，如今再讀，方悟“往者不可諫，來者猶可追”。[21]

不過，筆者在反思的同時禁不住又進一步思考，其實蘇亦工教授引證的那些史料並不罕見，為(wei) 何即便瞿同祖先生這樣一位“以研究中國傳(chuan) 統社會(hui) 見長”[22]的學者也會(hui) 產(chan) 生如此重大的誤解，並能贏得包括曾經的筆者在內(nei) 的眾(zhong) 多後輩學人共鳴？如果說“列舉(ju) 主義(yi) ”這一術語及其相關(guan) 的否定性評價(jia) ，誠然可能在研究方法上存在“照搬西方的套路”[23]之虞，但是諸如沈家本、《清史稿·刑法誌》的說法以及學者們(men) 描述的那些現象本身，則似乎隻是在做事實陳述。筆者此前認同這些觀點的原因也主要在於(yu) 此，確實發現了頗多看起來是在“列舉(ju) ”的情形。譬如在竊盜門內(nei) ，同樣是竊盜行為(wei) ，例文列舉(ju) 了在京城、直隸、兩(liang) 廣、兩(liang) 湖、雲(yun) 南、貴州、山東(dong) 、安徽、湖南、湖北、福建等各省區不同的處理辦法，[24]甚至在“四川、陝西及甘省附近”按州縣列舉(ju) ：“川境鞏昌府屬之洮州、岷州、西和，並秦州、階州及所屬秦安、清水、徽縣、禮縣、兩(liang) 當、文縣、成縣、三岔、白馬關(guan) 。”（269—31）再如盜田野穀麥門，例文（271—01至22）詳細列舉(ju) 了在不同地域、不同身份的人盜采礦砂、木植、牲畜、人參、珠子、黃芪等不同種類自然資源物的不同處罰。[25]在其它各門之中也常有這類列舉(ju) 現象存在，並因此而導致了不少齟齬與(yu) 衝(chong) 突。[26]薛允升即對這些例文嚴(yan) 厲批評道：“治罪又各有不同之處，有此輕而彼重者，有此重而彼輕者，且有專(zhuan) 例與(yu) 通例互相參差者，條例愈煩，辦理愈不能畫一。山東(dong) 、安徽、雲(yun) 南鎖帶鐵杆石墩，專(zhuan) 為(wei) 枷杖之犯而設，未及徒罪以上；直隸、兩(liang) 湖、福建則枷杖徒罪，均應鎖帶鐵杆石墩，直隸徒犯係在配所鎖帶；兩(liang) 湖、福建徒犯則無庸解配，在籍鎖帶五年；廣東(dong) 徒犯亦然，而杖罪賊犯並不鎖帶杆墩；四川各省，亦無論杖徒，均分別係帶鐵杆石墩，惟徒犯亦不發配，俱屬參差，不能一律。”[27]

蘇亦工教授的論著因為(wei) 主題並不在此，所以在否定“列舉(ju) 主義(yi) ”之後，並未繼續回應這些現象，也未回答為(wei) 何存在這樣的現象卻仍能對清代以及整個(ge) 傳(chuan) 統時代的立法做出“簡易”而非“繁雜”的評價(jia) 。筆者讚同蘇教授的結論，清代的例絕不至於(yu) “列舉(ju) 主義(yi) ”的程度，但為(wei) 了回答這些問題，在這一結論之上又進一步認為(wei) ，其實不妨承認其的確是在進行某種程度的“列舉(ju) ”，並且也正是用“列舉(ju) ”的方式保障了立法“簡易”而不“繁雜”。而瞿同祖先生等人（包括過去的筆者自己）並未注意到這種“列舉(ju) ”的優(you) 點，僅(jin) 在“西方的套路”影響之下強調其中的弊端。在論證的過程中，蘇教授再次借用“易之三義(yi) ”論：“中國傳(chuan) 統立法，應當說，就是充分體(ti) 現《易》之三義(yi) 的最好例證。”但其著重論證的是其中的“簡易”一義(yi) ，[28]並引薑亮夫先生之說，指出三義(yi) “以簡易為(wei) 根底”。[29]此論不錯，然而筆者以為(wei) ，如果將“變易”與(yu) “不易”也納入進討論，或許便能解答上述蘇教授未及回應的疑義(yi) ，也能更全麵地揭示《大清律例》這種“列舉(ju) ”式編纂模式的特征與(yu) 原理。所以本文實乃沿著前輩學者們(men) 開啟的話題“接著講”，[30]並略做一些補充：“簡易”作為(wei) 易之三義(yi) 的“根底”，是應對“變易”的宗旨和原則，並需要“不易”做保障，實現這一切的具體(ti) 方法是“列舉(ju) ”。本文接下來兩(liang) 部分的內(nei) 容便由此展開。

二、應對“變易”：用“列舉(ju) ”的方式實現“簡易”

清人有論：“律一成而不易，例因時以製宜。”[31]《大清律例》用“列舉(ju) ”的方式編纂例，便是為(wei) 了因時製宜，亦即應對實踐中隨時可能發生的一些“變易”。

譬如上文提及的269-31例，涉及四川、陝西、甘肅三省，薛允升繼續一貫對這類例文的微詞：“各省俱係行竊，而此數處獨言綹竊，名目益多矣。”[32]那麽(me) 此處為(wei) 何要“獨言綹竊”呢？該例乃嘉慶十六年（1811）由四川總督常明、陝西巡撫董教增、陝甘總督那彥成等三省的督撫根據當地當時情況，“先後奏準定例”。[33]從(cong) 那彥成的奏疏可以一窺當地當時究竟是什麽(me) 情況：“陝西山南一帶，在在與(yu) 川省毗連，五方雜處，間有無籍貧民攜帶刀錨，四處遊蕩，乘機綹竊，甚或搶奪行凶。雖經隨時懲辦，究未能斂跡。今四川酌定章程，小懲大誡，更恐彼省嚴(yan) 辦，又多竄入陝境。”[34]簡單來說，就是該例針對的幾處地方位於(yu) 三省交界處，魚龍混雜，常有“綹竊”行為(wei) 發生。所以，例文中列舉(ju) 的“名目益多”，乃因實踐中出現了“益多”的“名目”。

其它被不斷列舉(ju) 出來的例的立法初衷也大致如此。如《刑律·賊盜》之中有頗多專(zhuan) 門針對廣東(dong) 的例（如266-46、273-21、273-22），乃因“兩(liang) 粵盜風之熾，甲於(yu) 通國，俗有男子三十不成事業(ye) 便落草之諺”。[35]曾在廣東(dong) 為(wei) 官二十載的程含章也稱，“初到時，見賊盜繁多，甲於(yu) 天下”。[36]且在盜賊案件之中，“擄人勒贖之事，初惟廣東(dong) 為(wei) 甚”，“雖人煙稠密，探捕林立，不顧也。限滿不贖，則被擄者之生命不保矣”，繼而還引得東(dong) 三省、江浙、上海等地效仿，影響惡劣。[37]故而《刑律·賊盜》之中還列舉(ju) 了多條針對廣東(dong) 擄人勒贖的例，如266-39、269-19、273-18、273-19、273-23等。還如，道光五年（1825）的河南巡撫指出：“回民之習(xi) 為(wei) 匪者，其情固與(yu) 撚匪殊，而其齊心黨(dang) 惡，不必謀而響應。是以乾隆年間纂定回民結夥(huo) 之例，並無預謀事樣、請複舊例等語。”[38]與(yu) 回民相關(guan) 的268-17、269-11等例的緣由均在於(yu) 此。[39]

鄭秦教授說，清代的每一條例背後都有“生動的案例或事例”，[40]此言不虛。[41]隨著時代發展、社會(hui) 變遷，實踐中出現的新的情況越來越多，為(wei) 了及時、靈活地應對“變易”，越來越多的例也被製定了出來，清人謂：“今時律之外有例，……不能盡入於(yu) 例，則又因案以生例而其法詳焉。”[42]由於(yu) 實踐的隨機性，根據實踐不斷增修的例從(cong) 表麵上便呈現出“一事一例”地“列舉(ju) ”的現象，體(ti) 係性不足，時常難以顧及新例與(yu) 原先律、例之間的平衡與(yu) 協調，薛允升所謂“例係隨時纂定，是以未能畫一”。[43]那麽(me) ，為(wei) 何本文認為(wei) 《大清律例》仍不脫“簡易”的特征，且“簡易”正是通過“列舉(ju) ”的方式實現的呢？

一方麵，為(wei) 了應對實踐中的“變易”，例的編纂模式在增修之外也進行著刪減。以強盜門為(wei) 例，多條例文末尾都附有“俟數年後，盜風稍息，奏明仍複舊例辦理”的字樣（如266-35、43、44等）。盡管據薛允升稱，這類例文“改歸舊例者十無一二”，[44]但其實隻要簡單搜檢史料，比如《大清律例通考》《大清律例根原》乃至薛氏自己的《讀例存疑》等就能看到，清代刪減例的做法並不罕見。如據《大清律例通考》記載，截至乾隆四十三年（1778），強盜門內(nei) 仍在適用的例有三十五條，而已刪除的就多達八條，白晝強奪門仍在適用二十二條、刪除三條，竊盜門仍在適用三十二條、刪除七條，[45]刪除比例都超過了薛氏“十無一二”的判斷。刪例的過程以強盜門內(nei) 一條針對粵東(dong) 的例為(wei) 例，其乃於(yu) 乾隆四十五年（1780）增修，到了嘉慶四年（1799），兩(liang) 廣總督覺羅吉慶具奏：“該省盜風漸減，請將盜犯糾夥(huo) 在十人以上之案，仍分別法無可貸、情有可原舊例辦理。”刑部議準，並在兩(liang) 年後奉旨正式刪除該例。[46]“盜風稍息”亦即實踐中的情形又“變易”恢複之後，根據原先情形製定的例便被刪除，以保持《大清律例》的“簡易”。當然，薛允升的批評也非空穴來風，曾具體(ti) 指出過多條因現實已發生“變易”而應當被刪但一直未刪的例。但這樣的現象隻能說是具體(ti) 操作過程中的缺漏，而並非清例隨時增、改、刪並存的編纂模式本身的弊病。

另一方麵，《大清律例》編纂模式中對例的增修，事實上也並非如表麵上看起來那樣是在“一事一例”地“列舉(ju) ”。乾隆皇帝即曾發布上諭強調“不可以一人一事，而即欲頓改成法也”，批評不少“新到任之臬司科道等，條陳律款者，尚屬紛紛”，例如“奉天府府尹吳應枚竟奏請酌改三條，以一人之臆見，妄思變易，究竟不能盡民間之情弊”。[47]清廷在實踐中也向來如此，麵對各地方大員上奏增修例文的建議，並不會(hui) 照單全收、一概采納。如雍正五年（1727），時任浙江巡撫的李衛奏稱，位於(yu) 杭州西湖的聖祖行宮被盜，若僅(jin) 將盜賊按原律例規則處理，“恐若輩未見明正典刑，不知懼怕，猶為(wei) 易犯”，於(yu) 是建議增例，“將首犯即行正法，從(cong) 犯割斷兩(liang) 邊懶筋，借此一二人，使匪類知所儆戒，抑或俱行盡法，痛處後一並割筋，使其終身不能再為(wei) 盜賊”。[48]但此說未能成為(wei) 定例，直到嘉慶四年（1799）發生了張猛、宋永德行竊濟爾哈朗圖行宮案，[49]方根據該案新增有關(guan) 竊盜行宮的一條例文（260-02）。所以，《大清律例》新增例文雖然是在“列舉(ju) ”，但並非每件事、每種新情況都會(hui) “一事一例”地“列舉(ju) ”，而是隻“列舉(ju) ”那些被認為(wei) 值得考慮、值得納入《大清律例》規則範圍的“變易”。也所以，這樣的“列舉(ju) ”絕非“列舉(ju) 主義(yi) ”。

現代學者也承認，法律需要“敏感”地反映社會(hui) 的變易、“對犯罪作出敏感的反應”。[50]不過，法諺有雲(yun) ：“極度的精密在法律中受到非難。”在來自西方的現代立法學看來，越繁雜細密的法律漏洞越多，漏洞越多越不利於(yu) 法律的穩定，因而立法講求抽象性、概括性與(yu) 普遍性，據說如此方能實現“簡易”地因應“變易”。[51]而反觀《大清律例》的編纂模式，其即便不是“一事一例”，即便“列舉(ju) ”在程度上達不到“列舉(ju) 主義(yi) ”的地步，但“列舉(ju) ”這一方式本身即與(yu) 抽象性、概括性與(yu) 普遍性的訴求相左，所以也招致了本文上一部分所引述的那些非議。其實，清人又何嚐不懂得這其中的利弊？乾隆皇帝上諭即言：“律例一書(shu) ，原係提綱挈領，立為(wei) 章程，俾刑名衙門有所遵守。至於(yu) 情偽(wei) 無窮，而律條有限，原有不能纖悉必到，全然賅括之勢。……朝更夕改，徒有乖於(yu) 政體(ti) 。”[52]學者指出，清代的律確實做到了“提綱挈領”，不啻“一種高度抽象、概括力強的法律規範形式”，但例相對具體(ti) 、針對性強，難免在抽象性、概括性、普遍性方麵有所欠缺。[53]

那麽(me) ，《大清律例》因這類例而果真不“簡易”，從(cong) 西方學來的現代立法又果真實現了“簡易”麽(me) ？吊詭的是，情況似乎恰好相反。現代各國的立法均越來越多、越來越繁雜，完全看不到“簡易”的趨勢。僅(jin) 以與(yu) 《大清律例》內(nei) 容相類的刑法而論，我國現行的《刑法》一共452條，與(yu) 清律的436條大致持平，但另有多部單行刑法[54]和十一部刑法修正案，並有與(yu) 清代的例在作用上相似、隨時隨事增修的立法解釋、全國人大法工委及其刑法室解釋、兩(liang) 高司法解釋等官方解釋，其卷帙浩繁之數讓清例隻能望塵莫及。雖然古今變遷之後，或許在今天的複雜社會(hui) 狀況之下確實需要更多的刑事法規則，但其實法史學者對清例數量越來越多之後產(chan) 生的不協調、不平衡等諸多弊病的批評，也同樣被刑法學者用來批評今天的這些官方解釋。[55]我國如此，作為(wei) 現代立法標杆的德國也未能免俗，“1975—2005年間，刑法發展的概況清楚展現了一種傾(qing) 向於(yu) 更多和更嚴(yan) 厲刑法的趨勢。刑法沒有謙抑，而是在不斷擴張”。[56]甚而作為(wei) 判例法國家的美國竟也麵臨(lin) 著“刑法太多”的“緊迫問題”，刑法的規模和範圍發生了“爆炸性擴張”，“在過去幾年裏，美國聯邦和州刑事司法製度的最顯著特征是：實體(ti) 刑法的巨大擴張和刑罰使用的急劇增長”。[57]

這還僅(jin) 僅(jin) 是刑法範疇，從(cong) 西方學來的現代憲法、行政法、民法、商法、訴訟法等等及其內(nei) 部再細分的各門類法律以及相關(guan) 司法解釋，更是汗牛充棟、難以計數。而這些部門法規範的內(nei) 容，在包括清代在內(nei) 的傳(chuan) 統時代，則基本就不在國家製定法律規範的範圍以內(nei) 。有清一代，國家主要的製定法就隻有一部《大清律例》，另有幾部專(zhuan) 門針對邊疆部族的立法如《蒙古律例》《回疆則例》等，以及一些如會(hui) 典、則例、省例等各級行政機構內(nei) 部的辦事規章，[58]此外再無其它國家層麵的成文立法。

古今相較，孰簡孰繁，一目了然。現代立法為(wei) 做到“簡易”地應對“變易”，發明了富有抽象性、概括性、普遍性的高超立法技術，但現實狀況卻是法律越來越多、越來越繁雜；而《大清律例》的立法模式看似笨拙，用不厭其“繁”的“列舉(ju) ”的方式，卻恰恰實現了真正的“簡易”。古今差異與(yu) 悖論的背後，恐怕不僅(jin) 是社會(hui) 繁簡程度變遷以及立法技術優(you) 劣的問題，更是二者在立法理念乃至治道上的扞格。從(cong) 西方舶來的現代法治，希圖將法律貫徹於(yu) 國家、社會(hui) 的方方麵麵，包羅萬(wan) 象，凡事“皆有法式”，[59]所謂的抽象性、概括性、普遍性即是為(wei) 了實現這一目的，無怪乎製定出來的各類法律“繁於(yu) 秋荼，而網密於(yu) 凝脂”。[60]中國傳(chuan) 統時代則隻有法家以及崇尚法家的暴秦才會(hui) 有如此的觀念和做法。法家之外，老子曰：“太上，不知有之；其次，親(qin) 之豫之；其次，畏之侮之。”[61]《莊子·徐無鬼》載：“夫為(wei) 天下者，亦奚以異乎牧馬者哉！亦去其害馬者而已矣！”將之用於(yu) 治理實踐，即如曾國藩之說：“吾輩勢不能別有噢咻生息之術，計惟力去害民之人，以聽吾民之自孳自活而已。”[62]

西諺有雲(yun) ：“法律不理會(hui) 瑣細之事。”學者指出，現代法律其實隻有刑法“不理會(hui) 瑣細之事”，認為(wei) 刑法應當保持“謙抑性”。[63]而中國傳(chuan) 統時代才是真正地“法律不理會(hui) 瑣細之事”、始終保持著“謙抑性”，國家立法僅(jin) “列舉(ju) ”那些被認為(wei) 值得考慮、值得納入法製範圍的“變易”。一者以包羅萬(wan) 象為(wei) 目的，導致無論立法技術再高超，法律如何具備抽象性、概括性、普遍性，法律的數量也隻會(hui) 越來越多，無法“簡易”；一者切實堅守“謙抑性”，以“列舉(ju) ”的方式在事實上實現了“簡易”地應對“變易”。

三、“不易”：應對“變易”、實現“簡易”的保障

《大清律例》的編纂模式為(wei) 了實現“簡易”、應對“變易”，還需要有“不易”作為(wei) 前提和保障。“不易”體(ti) 現在律例本身以及律例之外。

有關(guan) “不易”在律例上的體(ti) 現，先從(cong) 律之“不易”說起。對此程樹德先生有提綱挈領之概述：“今之言舊律者，率溯源於(yu) 唐律。顧唐本於(yu) 隋，隋本於(yu) 北齊，……自晉氏而後，律分南北二支：南朝之律，至陳並於(yu) 隋，而其祀遽斬；北朝則自魏及唐，統係相承，迄於(yu) 明清，猶守舊製。”[64]“律係表”如下：

法經 →秦律 →漢律 →魏律 →晉律 →梁律 →陳律

                ↓

              後魏律 →後周律

                    ↓

                  北齊律 →隋 →大業(ye) 律

                             ↓

                           開皇律→唐律 →宋刑統 →明律 →清律

中國傳(chuan) 統法典源遠流長，從(cong) 先秦迄於(yu) 清末法製改革之前因循相承，此即律之“不易”。可是，數千年的曆史發展必然有“變易”，作為(wei) 國家主要法源的律如何以“不易”應對“變易”呢？事實上，“不易”不僅(jin) 可以應對“變易”，而且是“簡易”地應對“變易”的前提和保障。

首先，如清代統治者發現，“情偽(wei) 無窮，而律條有限，原有不能纖悉必到，全然賅括之勢。惟在司刑者體(ti) 察案情，隨時詳酌，期於(yu) 無枉無縱”，所以“毋得輕議紛更，……不得擅改成書(shu) ”。[65]西諺亦有雲(yun) ，“自然不能飛躍，法律也是如此”，“朝令夕改是最危險的做法”。社會(hui) “變易”，並不意味著法律也必須跟著“變易”，以“不易”應對“變易”的方法，是清代統治者所謂的“司刑者體(ti) 察案情，隨時詳酌”，在來自西方的現代法學之中，是通過解釋的方法使“古老的法律吃著新鮮的食物”。[66]以“不易”應“變易”，而非“變易”應“變易”，即自然是更“簡易”的做法。

其次，在“不易”的傳(chuan) 承過程中，一方麵律以及相關(guan) 的立法經驗不斷累積，另一方麵，因推倒重建而耗費的精力也被節省下來。兼備經驗與(yu) 精力，曆朝立法的重心便置於(yu) 了不斷完善原有的律之上。精簡律文，即是完善工作中的重要內(nei) 容，“不易”再次保障和促進了“簡易”。以傳(chuan) 統法典的重要部分盜律為(wei) 例，《唐律疏議》的盜律分列於(yu) 卷第十九、卷第二十，共32條，而到了《大明律》與(yu) 《大清律例》則隻有25條。這一“簡易”的過程始於(yu) 《宋刑統》，其改唐律“逐條立目”為(wei) “分門立目”，在每篇之下劃分若幹門，[67]如將賊盜篇分為(wei) 24門，其中有關(guan) 盜的是13門。《大明律》與(yu) 《大清律例》不再有如《宋刑統》這種介於(yu) 篇、律之間的“門”，但因“門”而變繁為(wei) 簡的做法卻被延續了下來。繼續以盜律而言，《唐律疏議》的“盜緦麻小功財物”律、“卑幼將人盜己家財”律[68]歸入《宋刑統》的“盜親(qin) 屬財物”門，[69]又在《大明律》、《大清律例》裏合為(wei) “親(qin) 屬相盜”律；[70]《唐律疏議》的“略人略賣人”“略和誘奴婢”“略賣期親(qin) 以下卑幼”“知略和誘和同相賣而買(mai) ”“知略和誘強竊盜受分”五條律，[71]在《宋刑統》中歸入“略賣良賤”門，[72]《大明律》與(yu) 《大清律例》合為(wei) “略人略賣人”律。[73]以“不易”為(wei) 前提和保障，一麵繼承、保存、積累經驗，一麵著力於(yu) 改進、完善，傳(chuan) 統法典在愈加“簡易”的同時更做到了愈加合理。

“不易”在律例上的體(ti) 現，還在於(yu) 例雖常變，但萬(wan) 變不離律之範疇。對此已有學者做過細致考論，雖則例與(yu) 律常有不一致甚至相衝(chong) 突的情況，但是，律是例的學理基礎，律對例在體(ti) 例上進行製約，律是例製定和修改的宗旨，律是例在實踐中施行的指導，[74]所以例仍可謂不出律之範疇。本文不再贅論這一問題，接下來討論律例之外的“不易”。

上文已經引用過《莊子·徐無鬼》的一段說法：“夫為(wei) 天下者，亦奚以異乎牧馬者哉！亦去其害馬者而已矣！”道家倡導在“去其害馬者”之外，亦即律例之外的領域放任不管、“無為(wei) 而治”，老子所謂“道常無為(wei) 而無不為(wei) 。侯王若能守，萬(wan) 物將自化”。[75]儒家其實也有“無為(wei) 而治”的觀念和說法，子曰：“無為(wei) 而治者其舜也與(yu) ？夫何為(wei) 哉？恭己正南麵而已矣。”[76]但這兩(liang) 種“無為(wei) 而治”有所不同，前者是真正的“無為(wei) ”，而後者還需要以“恭己正南麵”為(wei) 前提。所謂“正”，道家也講求“以正治國”，但“正”的方法是“我無為(wei) ，人自化；我好靜，人自正”，[77]仍是完全放任的“無為(wei) ”。儒家的“正”則要求統治者“恭己”，朱子解曰，此乃“聖人敬德之容”。[78]統治者敬德、“欲善”，以此垂範民眾(zhong) 向善，所謂“君子之德風，小人之德草。草上之風，必偃”。[79]換言之，“上好禮，則民莫敢不敬；上好義(yi) ，則民莫敢不服；上好信，則民莫敢不用情”。[80]所以，子曰：“苟正其身矣，於(yu) 從(cong) 政乎何有？不能正其身，如正人何？”又曰：“其身正，不令而行；其身不正，雖令不從(cong) 。”[81]還曰：“政者，正也。子帥以正，孰敢不正？”[82]儒家的“無為(wei) 而治”，乃統治者“為(wei) 政以德，譬如北辰，居其所而眾(zhong) 星共之”，[83]依靠統治者之“德盛”而“化民”，故而“不待其有所作為(wei) 也”，亦即並非統治者真正放任、無為(wei) ，而隻是“不見其有為(wei) 之跡也”。[84]牟潤孫先生總結得很到位，儒家“德化政治最高理想境界是無為(wei) ”，亦即“使人覺著是執政者不與(yu) 其事”。[85]

在律例的規範以內(nei) ，理應“去其害馬者”，但律例之外，道家倡導完全放任的“無為(wei) ”，而儒家認為(wei) 必須以德、禮進行填補。因為(wei) 人類的原始生命是混沌、醜(chou) 惡、幽晦的，其“異於(yu) 禽獸(shou) 者幾希”，[86]“隻有以理性中的德性之力，將生命加以轉化、升進，使生命的衝(chong) 動，化為(wei) 強有力的道德實踐”，[87]人的生命才會(hui) 具有真實的意義(yi) 。否則，律例之外將是叢(cong) 林世界，律例也隻能成為(wei) 統治者強加於(yu) 民的命令，“以力服人者，非心服也”。[88]儒家的德、禮的意義(yi) 便主要在於(yu) 此，並作為(wei) 《大清律例》編纂模式實現“簡易”、應對“變易”的保障的律例之外的“不易”。所謂德、禮，德者，“得也，得於(yu) 心而不失也”；[89]禮者，“理也”，[90]“天理之節文，人事之儀(yi) 則”，[91]“理之不可易者也”。[92]二者互為(wei) 表裏，德為(wei) 禮之內(nei) 涵，禮為(wei) 德之外化。二者均為(wei) “理之不可易者”，但又並非律例這類成文的強製性規範，而是統治者自己以身作則垂範於(yu) 民，通過非強製的、“潤物細無聲”的方式進行規範，傳(chuan) 統時代的中國人便主要生活在這樣的規範之下。隻有那些嚴(yan) 重違背德、禮的行為(wei) 會(hui) 麵臨(lin) “禮之所去，刑之所取，失禮則入刑”[93]的局麵，而被列舉(ju) 在國家的法典之中。成文的律例之外的大部分領域有不成文的德、禮發揮作用，無需國家以成文律例的方式主動介入，“不易”之德、禮保障律例“簡易”的原理即在此。

瞿同祖先生認為(wei) 清例采“列舉(ju) 主義(yi) ”的原因在於(yu) ，“古人認為(wei) 罰必當罪，各種情況，各種身分，特別是服製，必須加以區別，而定罪名，力求確切不移，情罪相當，以便執法者依律例判罪，不致有出入分歧”，並對這樣的做法持否定態度。[94]殊不知，“各種身分，特別是服製”正是儒家德、禮的體(ti) 現，也正是這類從(cong) 德、禮之中生長而來的律例規範確保了“以德服人者,中心悅而誠服也”，[95]所謂“必有《關(guan) 雎》、《麟趾》之意，然後可行《周官》之法度”。[96]伊川先生曰：“夫有物必有則。父止於(yu) 慈，子止於(yu) 孝，君止於(yu) 仁，臣止於(yu) 敬。萬(wan) 物庶事，莫不各有其所。得其所則安，失其所則悖。聖人所以能使天下順治，非能為(wei) 物作則也，唯止之各於(yu) 其所而已。”[97]從(cong) 這裏也可以看出，瞿先生可能確是在“照搬西方的套路”，未能深切領悟中國傳(chuan) 統法典與(yu) 治道“非能為(wei) 物作則也，唯止之各於(yu) 其所而已”的精義(yi) 所在。

四、餘(yu) 論

2020年通過、2021年正式施行的《民法典》是新中國第一部正式頒行的民法典，也是中國曆史上第一部直接以“法典”命名的法律。一時間，群情振奮，有學者說，“從(cong) 此之後中國進入了民法典的時代，這不僅(jin) 是值得我們(men) 每一個(ge) 民法理論和實踐工作者歡呼雀躍的重大事件，也是全中國人民衷心期盼的重大事件”。[98]為(wei) 什麽(me) 《民法典》以“典”為(wei) 名呢？學者指出，因其具備三個(ge) 特征：在國家法律體(ti) 係中的地位十分重要；體(ti) 係龐大，法律製度規模大，法律條文數量最多；立法者要突出其體(ti) 係性，強調立法的邏輯和規律。[99]簡單來說，就是重要、量大、體(ti) 係性與(yu) 邏輯性強。如此來看，這一命名確有其道理。所謂“典”，“經也”，[100]“五帝之書(shu) 也，從(cong) 冊(ce) 在丌上，尊閣之也”。[101]而所謂“經”，“徑也，常典也，如徑路無所不通，可常用也”。[102]“典”與(yu) “經”常為(wei) 互文，並可連用做“經典”一詞，特指那些被認為(wei) 載之常道、標準的權威之書(shu) 。那麽(me) 《民法典》能否擔當起“典”之稱呢？據說，《民法典》是“社會(hui) 生活的百科全書(shu) ”，[103]其頒布表明了國家試圖“建構一個(ge) 以民法為(wei) 核心”的法治社會(hui) 的決(jue) 心。[104]或曰：“《民法》立，茲(zi) 事體(ti) 大。於(yu) 國，乃關(guan) 係國家政體(ti) 、助推國家治理體(ti) 係建設、實行依法治國之大舉(ju) 。”[105]在這一現代法治的邏輯與(yu) 觀念之下，《民法典》可謂當之無愧的“典”。

然而，“典”這一“舊瓶”裝的這些“新酒”，若以中國傳(chuan) 統文化的目光看來，可能隻會(hui) 一哂置之。因為(wei) 在中國傳(chuan) 統文化之中，不需要國家以製定法的形式為(wei) 民眾(zhong) 提供什麽(me) “社會(hui) 生活的百科全書(shu) ”，隻要做到“去其害馬者”即可。製定法（律例）之外，“自天子以至於(yu) 庶人，壹是皆以修身為(wei) 本”，[106]亦即屬於(yu) 不成文的、柔性的德、禮的空間。不僅(jin) 諸如婚姻、家庭、繼承這類“熟人”之間的領域無需國家法製的過分介入，而且即便“陌生人”之間的商業(ye) 活動、契約關(guan) 係也自有其無需法律的秩序和價(jia) 值。[107]在傳(chuan) 統時代的中國人心目中，這些“民商事”的問題根本就不是法律問題，[108]既難言《大清律例》的《戶律》是“中國古代民法”，[109]也不存在將“稀少的民事規範在律典中雜附於(yu) 刑法條文” 或言“民事問題刑事化”的做法。[110]這其實也是中國傳(chuan) 統法典看起來基本隻是一部“刑法”、不存在今天意義(yi) 的民商法等部門法的關(guan) 鍵原因所在，並非傳(chuan) 統中國隻知一味用殘酷的刑罰的方式統治民眾(zhong) ，而恰是其注重保持“謙抑性”的體(ti) 現，在作為(wei) 國家製定法的律例之外“留白”，不用強製性的、“密於(yu) 凝脂”的國家製定法隨處桎梏民眾(zhong) 。莊子曰：“虛室生白，吉祥止止。”[111]宗白華先生精彩解讀道：“這個(ge) 虛白不是幾何學的空間間架，死的空間，所謂頑空，而是創化萬(wan) 物的永恒運行著的道。這‘白’是‘道’的吉祥之光。”[112]古今中西法治理念之不同，在此！

正是有此理念，《大清律例》的例采“列舉(ju) ”的方式編纂，僅(jin) “列舉(ju) ”那些在實踐中表現出來的重大的、值得寫(xie) 入國家製定法的內(nei) 容。在此意義(yi) 上，主要從(cong) 前代繼承而來的律，盡管具備較強的抽象性、概括性、普遍性，其原初又何嚐不是“列舉(ju) ”而來？因為(wei) 現實中有了強盜行為(wei) 並值得被製定法禁止，所以有了強盜律，同理，竊盜律、白晝搶奪律、恐嚇取財律、詐欺官私取財律等等也無非如此而生。筆者此前專(zhuan) 門探討過的盜賊窩主律的立法緣由亦是如此，從(cong) 實踐出發、直麵實踐，即便“列舉(ju) ”有時可能顧及不了理論的周圓與(yu) 規則的概括性、普遍性。[113]但是，“列舉(ju) ”不僅(jin) 可以應對“變易”，而且可以避免法典因包羅萬(wan) 象的理論企圖而喪(sang) 失“簡易”。錢穆先生說，中國人尊重實踐經驗，“不肯專(zhuan) 從(cong) 某一點經驗上甚至某一個(ge) 概念上來建立係統，更不敢用一條直線式的演繹來作出邏輯的必然定論”，隻在每一點經驗上有限地放大，做成一小圓形的蓋然的推說，不輕易把一點一點的經驗在某一理論下嚴(yan) 密地組織，理論絕不遠離了經驗往前跑。[114]此說也可用來解說中國傳(chuan) 統法典“列舉(ju) ”式的編纂模式。當然，用“列舉(ju) ”的方式應對“變易”、實現“簡易”，還需要有“不易”做保障：律傳(chuan) 承數千年“不易”；例萬(wan) 變不離律之範疇而“不易”；律例之外德、禮“不易”。

“天尊地卑，乾坤定矣”，“不易”也；“在天成象，在地成形，變化見矣”，“變易”也；“易則易知，簡則簡從(cong) ”，“簡易”也。[115]不易、變易、簡易，《易》之三義(yi) 是以《大清律例》為(wei) 代表的傳(chuan) 統法典的哲學基礎，雖時過境遷，又未嚐不可繼續作為(wei) 今日法製建設的文化底蘊，以及批判性反思百年法製近現代化之路、域外舶來之製度與(yu) 理論的價(jia) 值坐標？章學誠說：“非謂古之必勝乎今也，正以今不殊古，而於(yu) 因革異同，求其折衷也。”[116]信哉是言！

注釋：
 
[1] 陳惠馨：《德國近代刑法史》，台北：元照出版有限公司，2016年版，第111、155—168頁。
 
[2] 如馬小紅、孫明春編：《民法典編纂的曆史之維》，北京：北京大學出版社，2017年版；何勤華：《法典化的早期史》，《東方法學》，2021年第6期；謝紅星：《發現“法典化”傳統的法理：價值、進路與限度》，《東嶽論叢》，2021年第11期；張生：《中華法係的現代意義：以律典統編體係的演進為中心》，《東方法學》，2022年第1期。
 
[3] 另一種觀點認為，近現代刑法分為總則與分則的做法，是在17世紀意大利刑法學的影響下，經過18世紀德國各州刑法典、奧地利刑法典逐漸形成的。參見張明楷：《刑法學（第六版）》（上），北京：法律出版社，2021年版，第32頁。
 
[4] （魏）王弼注，（唐）孔穎達疏：《周易正義·卷首》，北京：北京大學出版社，1999年版，第5頁。
 
[5] 蘇亦工：《“律例叢刊”發刊旨趣》，蘇亦工、謝晶等編：《舊律新詮：<大清律例>國際研討會論文集（第一卷）》，北京：清華大學出版社，2016年版。
 
[6] 如未特別說明，本文《大清律例》的主要參用本為（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》，黃靜嘉編校，台北：成文出版社，1970年版。引用此本之律例時不再標注頁碼，僅注明黃靜嘉先生所編之律例編號，並為方便起見，改原文漢字字符為阿拉伯數字。
 
[7] （清）裕祿：《大清律例根原跋》，（清）吳坤修等編撰：《大清律例根原》（壹），上海：上海辭書出版社，2012年版。
 
[8] 參見蘇亦工：《明清律典與條例》，北京：商務印書館，2020年版，第145、221、276頁。
 
[9] 瞿同祖：《清律的繼承和變化》，瞿同祖：《瞿同祖法學論著集》，北京：中國政法大學出版社，2004年版，第431頁。
 
[10] （清）沈家本：《讀例存疑·序文》，（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第一冊），黃靜嘉編校，台北：成文出版社，1970年版，第60—61頁。
 
[11] 邱漢平編著：《曆代刑法誌》，北京：商務印書館，2017年版，第588頁。
 
[12] 戴炎輝：《中國法製史（三版）》，台北：三民書局，2015年版，第24頁。
 
[13] 瞿同祖：《清律的繼承和變化》，瞿同祖：《瞿同祖法學論著集》，北京：中國政法大學出版社，2004年版，第431—432頁。
 
[14] 王誌強：《清代國家法：多元差異與集權統一》，北京：社會科學文獻出版社，2017年版，第25頁。
 
[15] 如[日]中村茂夫：《比附的功能》，楊一凡、[日]寺田浩明主編：《日本學者中國法製史論著選·明清卷》，北京：中華書局，2016年版，第235頁；黃源盛：《中國法史導論》，桂林：廣西師範大學出版社，2014年版，第88頁；徐忠明：《清代中國司法類型的再思與重構——以韋伯“卡迪司法”為進路》，《政法論壇》，2019年第2期。
 
[16] 謝晶：《因人因地製宜的法律傳統及其當代演變：以清代盜律為中心的考察》，《蘇州大學學報（法學版）》，2018年第1期。
 
[17] 參見蘇亦工：《明清律典與條例》，北京：商務印書館，2020年版，第225—231頁。
 
[18] 根據《清史稿·刑法誌》的統計，最後“增至一千八百九十有二”。參見邱漢平編著：《曆代刑法誌》，北京：商務印書館，2017年版，第588頁。
 
[19] 參見彭凱翔、林展：《從例的修訂看清代治理模式：以<大清律例><會典事例>為主的分析》，《清史研究》，2020年第6期。
 
[20] （清）熊學鵬：《請慎改律令疏》，載羅振玉輯：《皇清奏議》（中），張小也、蘇亦工等點校，鳳凰出版社2018年版，第943頁。
 
[21] 語出《論語·微子》。
 
[22] 語出蘇亦工：《明清律典與條例》，北京：商務印書館，2020年版，第226頁。
 
[23] 語出蘇亦工：《明清律典與條例》，北京：商務印書館，2020年版，第226頁。
 
[24] 相關例文，如269—03、19、28、29、30。
 
[25] 對相關問題的研究，可參見謝晶：《天下無私：清律中的自然資源“所有權”》，《法史學刊（2019年卷·總第14卷）》，北京：社會科學文獻出版社，2019年版。
 
[26] 參見謝晶：《因人因地製宜的法律傳統及其當代演變：以清代盜律為中心的考察》，《蘇州大學學報（法學版）》，2018年第1期。
 
[27] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，台北：成文出版社，1970年版，第669—670頁。
 
[28] 蘇亦工：《明清律典與條例》，北京：商務印書館，2020年版，第228頁。
 
[29] 傅傑編：《薑亮夫論學集》，北京：商務印書館，2020年版，第25頁。
 
[30] “接著講”而非“照著講”，語出馮友蘭：《三鬆堂自序》，北京：人民出版社，2008年版，第212頁；馮友蘭：《貞元六書》（上），北京：中華書局，2014年版，第11頁。
 
[31] （清）阮葵生：《駁案新編序》，（清）全士潮、張道源等纂輯：《駁案匯編》，何勤華等點校，北京：法律出版社，2009年版。
 
[32] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，台北：成文出版社，1970年版，第670頁。
 
[33] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，台北：成文出版社，1970年版，第670頁。
 
[34] 朱批奏折附片，檔號04-01-01-0535-013，中國第一曆史檔案館藏。
 
[35] （清）徐珂編撰：《清稗類鈔》（第十一冊），北京：中華書局，1986年版，第5337頁。
 
[36] 朱批奏折，檔號04-01-01-0691-038，中國第一曆史檔案館藏。
 
[37] （清）徐珂編撰：《清稗類鈔》（第十一冊），北京：中華書局，1986年版，第5296頁。
 
[38] （清）許梿、熊莪纂輯：《刑部比照加減成案》，何勤華等點校，北京：法律出版社，2009年版，第434頁。
 
[39] 參見蘇亦工：《清律回民相關條例及其影響》，《政法論壇》，2016年第3期。
 
[40] 鄭秦：《康熙<現行則例>：從判例法到法典化的回歸》，《現代法學》，1995年第2期。
 
[41] 更多實例及數據統計，可參見黃雄義：《清代因案修例的現象還原與性質界定——兼論其對完善案例指導製度的啟》，《政治與法律》，2020年第2期；孫斌：《因案生例：從<駁案匯編>看清代條例的生成》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》，2017年第2期。
 
[42] （清）許梿、熊莪纂輯：《刑部比照加減成案·敘》，何勤華等點校，北京：法律出版社，2009年版。
 
[43] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，台北：成文出版社，1970年版，第655頁。
 
[44] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，台北：成文出版社，1970年版，第619頁。
 
[45] 參見（清）吳壇撰：《大清律例通考校注》，北京：中國政法大學出版社，1992年版，第697—699、710、722—724頁。
 
[46] （清）吳坤修等編撰：《大清律例根原》（貳），上海：上海辭書出版社，2012年版，第924頁。
 
[47] 《欽定大清會典事例》卷八百五十二，光緒二十五年重修本。
 
[48] 宮中檔奏折-雍正朝，檔案號402009634，台北故宮博物院藏。
 
[49] 參見（清）全士潮、張道源等纂輯：《駁案匯編》，何勤華等點校，北京：法律出版社，2009年版，第624—626頁。
 
[50] 參見張明楷：《詐騙犯罪論》，北京：法律出版社，2021年版，第2頁。
 
[51] 參見張明楷：《刑法格言的展開（第三版）》，北京：北京大學出版社，2013年版，第5—6頁。
 
[52] 《欽定大清會典事例》卷八百五十二，光緒二十五年重修本。
 
[53] 參見蘇亦工：《明清律典與條例》，北京：商務印書館，2020年版，第224頁。
 
[54] 1997年《刑法》之後，我國沒有再增加規定具體犯罪的構成要件與法定刑的單行刑法，但不能認為不存在單行刑法，例如《關於取締邪教組織、防範和懲治邪教活動的決定》《關於維護互聯網安全的決定》《關於特赦部分服刑罪犯的決定》《關於在中華人民共和國成立七十周年之際對部分服刑罪犯予以特赦的決定》等均屬於單行刑法。參見張明楷：《刑法修正案與刑法法典化》，《政法論壇》，2021年第4期。
 
[55] 參見張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》，《清華法學》，2014年第1期；張明楷：《刑法分則的解釋原理（第二版）》（上），北京：中國人民大學出版社，2011年版，第1—24頁。
 
[56] [德]埃裏克·希爾根多夫：《德國刑法學：從傳統到現代》，江溯、黃笑岩等譯，北京：北京大學出版社，2015年版，第32—33頁。
 
[57] [美]道格拉斯·胡薩克：《過罪化及刑法的限製》，薑敏譯，北京：中國法製出版社，2015年版，第1頁。
 
[58] 參見蘇亦工：《明清律典與條例》，北京：商務印書館，2020年版，第48—86頁。
 
[59] 語出《史記·秦始皇本紀》。
 
[60] 語出《鹽鐵論·刑德》。
 
[61] 《道德經·十七章》。
 
[62] （清）曾國藩：《曾文正公嘉言鈔》，梁啟超輯，昆明：雲南人民出版社，2016年版，第12頁。
 
[63] 張明楷：《刑法格言的展開（第三版）》，北京：北京大學出版社，2013年版，第166—167頁。
 
[64] 程樹德：《九朝律考》，北京：商務印書館，2010年版，第449頁。
 
[65] 《欽定大清會典事例》卷八百五十二，光緒二十五年重修本。
 
[66] 本段引用的西諺，參見張明楷：《刑法格言的展開（第三版）》，北京：北京大學出版社，2013年版，第8頁。
 
[67] 這種編纂方式更早的來源是唐末的《大中刑法總要格後敕》以及後來的《大中刑律統類》。參見薛梅卿：《宋刑統研究》，北京：法律出版社，1997年版，第33—35頁。
 
[68] 《唐律疏議》，劉俊文點校，北京：法律出版社，1999年版，第395—397頁。
 
[69] 《宋刑統》，薛梅卿點校，北京：法律出版社，1999年版，第352—354頁。
 
[70] 《大明律》，懷效鋒點校，北京：法律出版社，1999年版，第143。
 
[71] 《唐律疏議》，劉俊文點校，北京：法律出版社，1999年版，第399—406頁。
 
[72] 《宋刑統》，薛梅卿點校，北京：法律出版社，1999年版，第356—362頁。
 
[73] 《大明律》，懷效鋒點校，北京：法律出版社，1999年版，第144—145頁。
 
[74] 蘇亦工：《明清律典與條例》，北京：商務印書館，2020年版，第232—245頁。
 
[75] 《道德經·三十七章》。
 
[76] 《論語·衛靈公》。
 
[77] 《道德經·五十七章》。
 
[78] （宋）朱熹撰：《四書章句集注》，北京：中華書局，2012年版，第163頁。
 
[79] 《論語·顏淵》。
 
[80] 《論語·子路》。
 
[81] 《論語·子路》。
 
[82] 《論語·顏淵》。
 
[83] 《論語·為政》。
 
[84] （宋）朱熹撰：《四書章句集注》，北京：中華書局，2012年版，第163頁。
 
[85] 參見牟潤孫：《注史齋叢稿》（上），北京：中華書局，2009年版，第214頁。
 
[86] 《孟子·離婁下》。
 
[87] 參見徐複觀：《論藝術》，北京：九州出版社，2014年版，第5頁。
 
[88] 《孟子·公孫醜上》。
 
[89] （宋）朱熹撰：《四書章句集注》，北京：中華書局，2012年版，第53頁。
 
[90] 《禮記·仲尼燕居》。
 
[91] （宋）朱熹撰：《四書章句集注》，北京：中華書局，2012年版，第51頁。
 
[92] 《禮記·樂記》。
 
[93] 語出《後漢書》卷46《郭陳列傳》。
 
[94] 瞿同祖：《清律的繼承和變化》，載瞿同祖：《瞿同祖法學論著集》，北京：中國政法大學出版社，2004年版，第431頁。
 
[95] 《孟子·公孫醜上》。
 
[96] （宋）朱熹、呂祖謙撰：《朱子近思錄》，上海：上海古籍出版社，2010年版，第97頁。
 
[97] （宋）朱熹、呂祖謙撰：《朱子近思錄》，上海：上海古籍出版社，2010年版，第95頁。
 
[98] 孫憲忠：《民法典是對國家治理體係和治理能力現代化的重要提升》，《中國法律評論》，2020年第3期。
 
[99] 孫憲忠：《民法典何以為“典”》，《時代主人》，2020年第6期。
 
[100] 《爾雅·釋言》。
 
[101] （東漢）許慎撰，（清）段玉裁注：《說文解字注》，上海：上海古籍出版社，1988年版，第200頁。
 
[102] （東漢）劉熙撰，（清）畢沅疏證，（清）王先謙補：《釋名疏證補》，祝敏徹、孫玉文點校，北京：中華書局，2008年版，第211頁。
 
[103] 王利明：《開創立法先河 護航民族複興》，《人民日報》，2020年5月28日，第13版。
 
[104] 王澤鑒：《中國民法的特色及解釋適用》，《燕大法學教室》，2021年第1期。
 
[105] 江平：《為<中華人民共和國民法典>實施紀念鼎撰寫的鑄鼎銘文》，江平著，孫國棟編：《律師與法治》，北京：北京出版社，2021年版。
 
[106] 《禮記·大學》。
 
[107] 參見謝晶：《無“法”的司法：晚清巴縣工商業合夥債務糾紛解決機製研究》，《法製史研究》，2014年第25期；王帥一：《明清時代的“中人”與契約秩序》，《政法論壇》，2016年第2期。
 
[108] 參見王帥一：《“無法”之訟：傳統中國國家治理體係中的田土細故》，《學術月刊》，2019年第12期。
 
[109] 語出張晉藩：《論中國古代民法——以清代民法為視角》，《清史研究》，2020年第4期。
 
[110] 語出範忠信：《明清律結構及私法在其中的地位》，《現代法學》，2000年第4期。
 
[111] 《莊子·人間世》。
 
[112] 宗白華：《宗白華講美學》，成都：四川美術出版社，2019年版，第159頁。
 
[113] 參見謝晶：《重實行與靖盜源——清律“盜賊窩主”立法原理及當代啟示》，《法商研究》，2018年第1期。
 
[114] 錢穆：《湖上閑思錄》，北京：生活·讀書·新知三聯書店，2018年版，第145頁。
 
[115] 《周易·係辭上傳》。
 
[116] （清）章學誠撰：《文史通義校注》，葉瑛校注，北京：中華書局，2012年版，第327頁。