[摘 要]憲政精神與儒家禮治思想有著相通之處，通過討論，指出對分權形式的製度安排不能做絕對化的理解，進而從製度的演化生成論出發，提出以憲政主義替代自由主義來實現政治改革在理論和實踐上必要性與優越性。 

　　[關鍵詞]儒家；憲政主義；自由主義；普通法 
　　 
　　“憲法”和“憲政”，一個是Constitution，一個是Constitu-tional regime，前者指思想、法律，後者是製度、政體。某種意義上可以說，憲政是憲法的政治落實，是用憲法來進行國家治理。有憲法不等於有憲政。有學者認為儒家所謂的禮就是憲法，或者說具有憲法的意義。秦漢以來的製度框架是法家設計的。儒家和法家在法製上根本的不同就是，法家認為“生法者，君也”，是把君主作為法律之源或者目的；儒家則是把天或者民意作為法律之源或者目的。如果說憲法、憲政都有些勉強的話，那麽我們說儒家有憲政主義的思想，應該還是可以成立的。在這樣一個相對寬泛的範圍內討論我們的題目也就順理成章了。 

　　我們經常聽說憲法是國家的根本大法，什麽叫“根本大法”?不妨從憲法的來源、憲法的特征、憲法的功能這幾個角度來討論。我們都知道“人大”是立法機構，但是憲法的來源應該不是什麽機構，尤其不應該視為統治階級的意誌表現，它恰恰應該是民意的表達。民意即主權人民的意誌，是邏輯在先的、基礎性的，是他們意識到自己的利益、需要，達成某種協議，並據此協議建構政治製度。這就是“根本”的根本性之所在。由此出發，憲法的意義就是對政府目的、範圍做出規定與限製。由此可以知道，憲法是一套正義理論，就是要說明什麽東西是合法的、什麽東西是正確的。這樣一個價值體係，是以人的基本權利，如財產權、人身權等等為出發點和旨歸的。 

　　有人說“憲政”就是“限政”，在某種程度上是成立的。但以分權為“限政”的形式或途徑，則是第二義的，並不完全適合古代，也不是核心。“憲法可以指立憲的過程，也可以指對權力的限製或界定。”“立憲的過程”首先意味著明確厘定法律或製度的基礎，它不僅邏輯上先於“對權力的限製”，而且也不必然導致“對權力的限製”的製度安排，尤其是不必然導致“對權力的限製”之特定形式的建立。因為人們建立國家或“立憲”，首先為了提供公共物品，因此最先關注的是如何提升它的運轉效率。換言之，這是一種基於“積極自由”而建立的製度。分權問題是在這個公共權力的係統可能被異化，反過來侵害社會的時候才出現，對這個權力係統的約束才提到議事日程上來；所謂消極自由作為憲政基礎的問題因此而得到人們的重視。英國沒有“成文憲法”，其“憲政”的“限政”很大程度是通過“普通法”這一司法形式實現的。所謂三權分立的限權憲法(limited constitution)是美國人選擇的憲政模式，跟英國就很不一樣。至於儒家思想，由於時代和環境的差異，也就自然且應該跟它有著更多的不同。 

　　西方政治和法律思想的人性論基礎是“性惡論”。休謨有著名的“惡棍”假設，就是把每個政府成員都設想為無賴之徒。主張性惡，意味著從利益的差異性來理解人與人的關係，意味著對他者的警惕和懷疑，意味著從“必要之惡”來理解政府。而性善，意味著從利益的共同性來理解人與人的關係，意味著對他者的信任和期待，意味著從“必要之善的提供者”來理解政府或領袖。儒家的主流話語是“性善論”。之所以存在如此差異，與時代即曆史條件有關。例如，中國先秦時期社會仍然具有濃烈的血緣色彩，而啟蒙時代的歐洲則是第三等級崛起、基督教的人性論深入人心。而尤其重要的一點是，他們致思的起點和目標都是不同的：啟蒙思想家麵對的是新形勢，有條件去設計建構一種理想政體。亞裏士多德也是這樣，而儒家則隻能重新闡釋一個叫做王道的更為古老的傳統，建構一種批判的理論“勸說”、“爭城以戰”、“爭地以戰”的暴力政府調整其行為。 

　　當然，三代王道政治確實是儒家思想的源泉，是儒家憲政思想的源泉。禮本於俗，而習俗之為習俗，表明它已經經過長期采用實行，長期采用實行，則表明它已經經過了人們的理性的篩選判斷並得到了人們的自願接受同意。這事實上就有作為現代憲法之基礎的“協議”(agreement)的意義，是一種“人民的協議”。西方憲政有一個概念，叫做“存在於風俗習慣當中的權威性協議”。洛克說由暴力肇始的政府必須到傳統價值中重建自己的合法性，應該就是指回歸憲政，也就是讓權力重歸這樣一種“權威性協議”。 

　　把禮治理解為人治是一種誤讀，因為它的本質是承認意味著價值原則和秩序甚至自由的習俗對於行為的製約作用。它首先是一種倫理政治，然後才是一種道德政治。孔子說“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”(《論語·為政》)這裏政、刑與德、禮的分立就反映著製度基礎的不同，反映著價值立場的不同。從某種意義上說，政與刑是自上而下的強製，德與禮是自內而外的範導。什麽叫“有恥且格”?就是不僅遵守，而且內心認同，是心悅而誠服。為什麽心悅誠服?因為它合情合理，合乎自己的意願。 

　　事實上，儒家對禮的闡釋也體現著這樣一種憲政主義的精神。說“禮”是“天地之序”，是“承天之道，以治人之情”。孔穎達在“尚書注”裏說，“憲，法也，言聖王法天以立教於下”。“體天心，稱人情”則對於現實政治具有某種超越性。不論是三代還是秦漢以下，在儒家的論述裏，政府、君主本身也都是受到“禮”的約束的。“敬德保民”是三代政治的主流話語。即使在董仲舒——所謂封建社會意識形態的奠基者那裏，他的體係中最高範疇是天而不是君主。所謂“屈民而伸君，屈君而伸天”，這個“天”相當程度上則是“民意”的代言人或人格化。由於儒學的影響，在天下出現一些災害的時候，東漢皇帝經常下“罪己詔”反省。另一個例子是宋代，宋太祖問趙普“天下何物最大?”趙普說“道理最大”。趙匡胤認為說得很對。當然，秦始皇焚書坑儒，是皇帝最大。但首先這樣搞不長久，其次，這也不是儒家的主張。 

　　憲政即限政，限政必分權——分權，儒家裏麵有嗎?我告訴大家，確實沒有。一般來說，儒家講禮治，憲政講法治。禮是憲法，那法是什麽呢?中國古代法家所謂的“法”，和我們今天講的法完全不是一回事。法家的法，主要是政令、刑律，是君主的意誌。我們知道儒家反對子產鑄刑書，趙鞅鑄刑鼎，很多人據此認為儒家反對法治。秋風在我們《原道》發表過文章專門談這個問題。他的基本意思是，孔子實際是反對“棄禮而征於書”，維護“議事以製”的傳統的，即反對以成文法代替習慣法、代替世世代代積累下來的判例標準，反對將一般刑法置於禮即憲法的地位之上。漢代“以《春秋》決獄”，就是判例法，就是把具有憲法性質的禮應用於司法實踐。或許可以說，如果按照禮的原則斷案，咱們施行的就是“普通法”；如果按照它來約束王權，那它就是“憲法”。 

　　為什麽用禮來約束王權而不是建立分權的製度來約束王權呢?或者說為什麽分權在儒家政治哲學裏是一片空白呢?這要跟儒學發生的時代背景和後來所處的政治環境結合起來考察。 

　　把孔子說成是儒家的創始人是不錯的，但把儒學說成是夏商周三代主流傳統的繼承者則更準確。孔子說自己“述而不作”。我覺得王夫之“法備於三王，道著於孔子”這句話很好地揭示了孔子、儒家、三代傳統之間的關係。“法”就是治理天下的各種“方法”，是思想經驗；“道”則是對這些思想經驗的理論總結和提升，是一個邏輯和價值的係統論述。這樣一種論述稱為“經”，是因為它們在社會生活和精神生活中具有某種特殊的意義，因此享有某種特殊的地位。“上古競於道德。”用《史記》的話來說，五帝是“以讓得天下”。“讓”或“禮讓”可以得天下，對於熟知“問鼎中原”、“逐鹿中原”等曆史的我們來說似乎不好理解，實際卻是早期社會“權力”、“領袖”產生的普遍形式。法家的理性解釋是當領袖隻有義務沒有權利“苦不堪言”，有點以小人之心度君子之腹的味道。人類學的解釋是普通人隻會擁戴有能力、有公益心的人當頭。這比較符合事實：你要有人擁戴才成其為頭吧?冷兵器時代一命抵一命，靠壓服是很難維持政權長久的。人類學家從太平洋一些島國部落就發現了所謂大人物就是靠散財和服務大眾獲得“公共權力”的。馬克斯，韋伯說傳統權威的基礎是chadsmatic，這是一種跟神聖性相關的魅力。這種神聖性應該首先意味著某種使人信服的吸引力，而不是強製力吧。 

　　中國古代主要的公共事務除開抵禦異族入侵就是應對自然災害如治水什麽的了。對於這樣一些需要，效率是第一甚至唯一標準，分權則在當時如果不是毫無意義的話也遠非當務之急。西方有一種“新憲政論”，即不從限製權力這個“消極思路”(基於“消極自由”理念)出發理解憲政，而從建構製度服務於道德和政治理想、盡可能促進公共福利的“積極思路”(基於“積極自由”理念)理解憲政。我們不去評價二者之間的差異優劣。事實上對我們的論題來說，古典憲政思路對習俗的重視顯然更加關鍵，隻是想說我們不必把思考的焦點過於集中在是不是或有沒有“分權”設計上麵。 

　　我們都知道分西瓜的例子，即切西瓜的人不能先拿，說的是通過製定分權的規則以保證公平正義的實現，即分得勻。大家都覺得有道理，有說服力。但是很少想到這個例子實際有很多的預設，首先是分西瓜的人之間的利益關係是特殊的或者說人性是自私的、性惡的；其次是有一個社會存在，分權才不僅必要也是可能的。如果沒有警察、法院的係統，拿刀的人完全可以砍完人再自己獨享甘甜。即便如此，也還存在另外的可能。天熱，母親買了個西瓜迎接海外留學歸來的兒子。三下五去二切好剛要動手分派，這個剛學了法律的兒子攔住大嚷：“媽，你切的，就不能再由你來分……”如果出現這樣一幕，你會怎麽說?如果這位母親是湖南人，我估計她會說“你這化生子，書都是從屁眼裏讀進去的?!”該罵。為什麽?因為這兒子犯了“誤置情境的錯誤”。家裏的利益關係與社會上的是不同的；母親的公正性是毋庸置疑的，不僅毋庸置疑，而且她給父親多分一點、給弟弟多分一點是基於她的智慧和愛心從“按需分配”做出的安排。從實踐理性看，這不僅不是對公正的破壞，而且是實質公正的要求和實現，是一種更高的公正。孟子說“物之不齊，物之情也”(《孟子·滕文公上》)。什麽意思?就是“長官騎馬，士兵走路”。隻是社會複雜實質公正操作上更難，才拉起“無知之幕”，將個體抽象化、形式化，以程序原則保證公正相對的最大程度實現。這樣說，是為了表明，分權並不在任何時候都是必要的。

如果說三代時期分權是不必要的，這是相對於“三權分立”之類的理論論述來說的，實際三代施行貴族共和製，“分封製”以及“部落聯盟”本身就是一種“分權”，是基層自治，那麽秦帝國建立起來以後，“分權”說對於儒家來說就是不可能的。焚書坑儒，完全沒有了生存空間。即便如此，在這種暴力帝國難以為繼的時候，獲得機會的儒家還是極力重申禮治的憲政精神，通過吸納陰陽家的天人感應思想，對“天”的內涵的改造，不僅曲折地將民意作為政治合法性的基礎，並且利用讖緯之類的詭辭異說努力將這一點落實於現實的政治運作實踐過程。 

　　我們說切西瓜的人不能先拿，那裏麵實際上預設了一種陌生人情境。隻有在陌生人麵前，性惡的預設才是理性的。在家裏就完全不一樣了。上古社會從“遊團”或“部落”演變而來，同質性較高。而同質性往往意味著利益的相關性。中國的王權是父權的延伸，國又是家的放大，所以它的結構從利益關係說還是高度一致的。“國之大事，在祀與戎”，這都是公共利益。所以，講性善、禮治的儒家政治哲學實際跟講性惡、法治的西方政治哲學一樣，實際也是非常符合實踐理性或行為理性的，隻要把它放到“熟人社會”這樣一種背景中就是。現在我們經常見到的是原教旨主義和曆史虛無主義，或褒或貶，共同之處則是抽離曆史語境，過去合理現在就有效，或者現在無效過去就不合理。 

　　此外，如前文已經提到的，任何製度都是有成本的，隻有收益大於支出時，特定的製度才會被建構起來。譬如十字路口，到底是安排警察吹哨還是豎紅綠燈或者架立交橋，取決於車輛通行量的大小。政治問題的解決方案道理也是相通的。 

　　現在，又到了結構調整的階段，所以憲政及其相關理論又成為思想界、學術界的熱點問題。漢武帝的“更化”就是改革，改革就是分權、讓利，就是把一些屬於個人的、社會的權利、權力讓渡、歸還給個人和社會。漢武帝時做到與士大夫共治就行了，現在則不是這麽簡單。民主、公平正義都是好東西，好東西就要立法，就要搞憲政。搞憲政，儒家就可以發揮積極作用。製度是什麽?製度就是力量——利益集團之間的博弈均衡。國家社會二分，隻有社會力量足夠強大，“限政”才成為可能，而儒家不僅理論上是屬於社會的，而且本身就是社會自組織係統的有機元素。 

　　今天的思想界一般分為左派、右派、保守派，它們各有擅長。而對於政治重建，自由主義顯然聲音分貝更高一些。我也在很多地方對他們表示過敬意，並且聲稱自己也是一個自由主義者。但是，我並不認為自由主義就是我們政治改革在方向和路徑上的不二之選。為什麽?因為自由主義理論作為現代性的產物，並不隻是一種政治理論，而同時也是一套宇宙觀、價值觀、人生觀和方法論。它在宇宙觀上是機械論的、價值觀上是形式主義的、人生觀上是生物主義的、方法論上是普遍主義的。這裏麵包含某種深刻的片麵，但對於我們來說，這些片麵再深刻也是不能忽視的。即使在政治理論上，自由主義尤其中國的自由主義者表述的內涵也越來越被機械化、教條化，等同於一人一票、代議製等等。從曆史的連續性、社會問題的複雜性以及操作的可行性來看，以這樣一種思想範導我們的政治改革，效果實在很難樂觀。實際在方法論上，它也是與洛克、休謨、哈耶克和柏林等這些經典自由主義者們相悖的，不是曆史主義的改良論，而是建構主義的革命論。例如美國的憲政或立憲，就是將自由主義作為一種洞見吸納進普通法的理論和方法的架構而完成的。他們相信，傳統不僅是秩序的基礎，也是自由的基礎。 

　　從製度的進化論前提出發，我覺得用憲政主義代替自由主義是一個富有啟發性的前景廣闊的思路。所謂憲政主義代替自由主義就是以憲法原則的明確和向司法實踐的落實即司法審查，來保障人的基本權利，促進或擴大公私生活中公平正義的擴大和提升，以這種實用主義的改良積累代替理想主義的體係建構作為政治重建的途徑和目標。理性不是對邏輯演繹的執著，而是對行為有效性的把握。在這裏，人們應該能夠憑借這種智慧通過博弈和妥協找到平衡，找到交叉的共識，把社會推向進步。事實上在這裏存在一個廣闊的可以運作的“中間地帶”，譬如孫誌剛案導致城市收容製度的改革就是典型例證。在這個“中間地帶”得到改造之前，製度的變革很難得到推動。它的成功則可以為今後進一步的改革創造條件。 

　　秋風說的普通法憲政主義框架，甚至康曉光說的“行政吸納政治”，我也是從這個角度去理解的。我不是這方麵的專家，但經驗和直覺告訴我，對於我們這個曆史悠久、傳統深厚、問題複雜的國家來說，政治的改革和重建必須兼顧多種需要，在多種需要的滿足之間尋找平衡點，爭取那種近似於“帕累托改進”式的效果。好在主流社會今天已經接受人權、公平、正義、民主等概念價值，這使我們的設想看起來也不是完全沒有操作的可能。 

　　這種替代的好處主要有三點。 

　　首先是可以超越對於民主政治的製度模式的機械理解。長期以來，我們對政治民主化的理解總是鎖定美國模式，甚至北歐、日本和新加坡都被排除在這個範疇之外。製度是社會生態的一環，與所處曆史環境、人的需要有內在關係。民主化首先不是要實現某種主義，而是要實現某種正義，而正義某種程度上乃是一個心理學概念，意味著對某種事態的認可。實現某種正義就是要滿足人的某種需要、提升社會生活品質。公民權利、國家理性、社會價值之間的關係是曆史形成的，不可能從原子個人主義出發重建。個人權利的價值優先是也隻能是理論上的。對於五千年傳統來說，曆史倫理邏輯在先；對於多元一體的民族格局來說，國家理性必須得到保證和尊重。或許可以說，值得討論的不是資本主義憲政或者社會主義憲政，而是什麽才是適合中國的憲政。 

　　第二是可以最大限度地避免社會轉型導致的社會震蕩、降低改革成本。今天的中國社會問題多多、利益關係複雜，為了應付自然災害和突發事件，必須要有強有力的政府組織係統；為了維護公民權利，又必須對公私生活領域做出嚴格劃分，對國家權力嚴格約束，這就是矛盾。不僅我們需求的目標可能是互相衝突的，而且我們實現目標的動能也可能來自不同利益集團的合力。這就需要妥協，需要實踐理性或實用主義的智慧。用休謨的話來說就是“運用理性分析的方法去削弱種種對於理性的訴求”。盧梭式的激情和法國大革命式的暴風驟雨對我們來說顯然是難以承受之重，因為零和的遊戲是玩不下去的。 

　　第三是可以兼容文化認同等問題的解決。前麵提到自由主義話語是個人主義的、普遍主義的，在對人的權利給予足夠尊重的同時，人的內在價值如道德、文化等曆史內涵被嚴重忽略、消解；欲望成為最基本和最後的抽象本質。自由主義內部的許多反思和批評就是指向這點。 

　　在這樣的自由主義視域裏，我們的曆史文化是專製的幫凶甚至就是專製本身。事實上，一個國家、一個民族之所以具有凝聚力、之所以表現為一個整體，除了製度框架外。文化符合也是要件之一。弗裏德裏希的《超驗正義》，就論證了憲政建立的宗教和哲學的條件。這跟教條主義的自由主義是完全不同的。這次演講某種意義上說就是試圖說明儒家的傳統對於中國憲政目標來說乃是一種積極的助緣，而證明這一點，則可以對憲政條件下，儒家傳統對於文化認同問題的解決的正麵價值做出肯定。提出“文明衝突論”的亨廷頓還說文明是一種文化實體，約瑟夫·奈的“軟力量”說可以幫助對這個命題的理解。一些自由主義者對於文化認同問題表現得十分傲慢無知，原因如何不得而知，但使得其政治目標的達成變得更加困難則是肯定的。