“父子相為隱”與親屬間舉證
——親情、法律、正義的倫理中道問題
作者：林桂榛（林桂榛）
來源：作者賜稿

 

［摘  要］認為孔子“父為子隱、子為父隱”的主張是現代人徇私枉法、任人唯親等權力腐敗行為的思想根源，這一觀點不僅幻想了古代文本與現實不義的邏輯關係與因果關聯，而且對孔子“相為隱”主張屬望文生義之嚴重誤讀。孔子的“父子相為隱”是指當事人有不當行為時其親屬選擇沉默而不去檢舉告發也當被諒解，“隱”指不顯不見、不作為的“知而不言”，非指積極作為的窩藏、藏匿等。孔子稱“父子相為隱，直在其中矣”並非鼓吹作偽證或鼓吹藏匿罪犯等，而是反對直躬者及葉公以控告或舉證自己親屬為榮的倫理觀，認為在訟親案上選擇不證親屬有罪而保持沉默狀或更符合倫理中道與正義。孔子這種思想與中外法律中的一些規定相契合，體現出了孔子思想的深刻現代性。鑒於人性原則及古今中外法律常規，建議在我國現行法律體係中設立“親屬舉證豁免權”。

［關鍵詞］親屬； 隱； 舉證； 親情； 正義； 腐敗

 

近若幹年來，學術界對孔子的“父子相為隱”與孟子論舜的“竊負而逃”、“封之有庳”問題發生了激烈爭論[1]，《哲學研究》、《中國哲學史》、《學海》、《江蘇社會科學》、《學術界》等發表了數十篇文章。有些觀點認為孔子的“父子相為隱”思想是現代一些人“徇私枉法”、“任人唯親”等腐敗行為的思想根源，甚至認為“父子相隱”、“竊負而逃”、“封之有庳”事件本身就是“腐敗行為”。於此類熱心針砭時弊的所謂學術結論，筆者實不敢苟同。

恩格斯說：“一切社會變遷和政治變革的終極原因，不應當在人們的頭腦中，在人們對永恒的真理和正義的日益增進的認識中去尋找，而應當在生產方式和交換方式的變更中去尋找；不應當在有關時代的哲學中去尋找，而應當在有關的時代的經濟學中去尋找。”[2]恩格斯的意思是不當在理論中尋找社會變革的根本原由，而應該在社會生活尋找社會變革的根本原由。羅素一生批判宗教，但他保持了一份“文化批判”的基本學術理智：“《福音》書中的基督訓導，對基督教徒的道德觀幾乎沒有起什麽作用。從曆史和社會的觀點來看，關於基督教的最關重要的問題是教會而不是基督。因此我們要把基督教作為一種社會勢力來進行評價時，我們決不能到《福音》書中去找材料。”[3]

筆者也認為當前社會中的一些不良現象與儒家經學主張無邏輯必然與因果事實，不從張申府所說“事情的根本責任乃在人性與製度”、“改人性、變製度最難”的人性嗜利與權力製度非正義去探討權力腐敗現狀及權力腐敗原由[4]，而把權力腐敗現象貌似“有邏輯”地歸咎於孔孟的文本思想，這首先屬陳康先生所謂的“混邏輯與曆史為一談”[5]，或秦暉先生所謂“荊柯不刺秦王刺孔子”的滑稽之象[6]。羅素說基於自然存在的事實與基於喜好評價的價值完全是兩回事，“把二者混為一談是有害無益的”[7]。易白沙早雲：“今日風俗人心之壞、學問之無進化，謂孔子為之厲階……此皆瞽說也。國人為善為惡，當反求之自身。孔子未嚐設保險公司，豈能替我負此重大之責。國人不自樹立，一一推委孔子……是謂大愚。”[8]

將儒家的“父子相為隱”主張與當今公職人員的“權力腐敗”現象聯想在一起並由此推斷出所謂的因果關係，進而進行對儒家哲學、儒家經學文本、儒家人物的所謂批判，這種推理或批判學術上根本不成立，秋風先生所謂“這樣的命題也太幼稚了”、“也算是當代學界一大諷刺”[9]。這類見解實際上不僅“混邏輯與曆史為一談”、“把二者混為一談”，而且對孔子所說的“父子相為隱”首先就存在嚴重的望文生義之誤讀，此頗似《孟子·滕文公下》所謂的“枉尺而直尋”之謂。


一


（一）何謂“相隱”？

“父子相隱”實本當全稱“父子相為隱”五字，有個“為”字，今讀wèi，五字意為父子彼此為對方“隱”，出處見《論語•子路》：“葉公語孔子曰：吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證［證］之。孔子曰：吾黨之直異於是。父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”這段話中的“攘”字指把別家誤入自家的羊順勢占為己有，高誘注《淮南子•汜論訓》“直躬其父攘羊而子證之”時曰“凡六畜自來而取之曰攘也”；“證”字則本寫作“證”，《說文》曰“證、告也”，宋蔡節《論語集說》曰“證、指其事而實之也”；“直”字含義同《荀子》“是謂是非謂非曰直”、楚簡與漢帛《五行》“中心辯而正行之直也”的定義，與《論語》“訐以為直”、“以直報怨”的用法也完全相同，不過是“明辨是非”之意而已，非什麽望文生義的“直率”、“率直”等。

葉公大概對直躬者非常讚賞，或有意問難孔子，而孔子則含蓄表達了與葉公不同的主張，認為父子間不主動告發而為對方保持隱默才是“直”（明辨是非）。皇侃疏曰：“葉公稱己鄉黨中有直躬之人，欲自矜誇於孔子也……拒於葉公，故雲吾黨中有直行者則異於證父之盜為直也。”《漢書·高帝紀下》漢高帝曰：“人之至親，莫親於父子。”《貞觀政要》卷4唐太宗曰：“父之愛子，人之常情，非待教訓而知也。”《論語集注》朱熹曰：“父子相隱，天理人情之至也。”父子間有天然的恩情在，父會為子隱，子會為父隱，此是自然而然之事。而此“隱”字，其義不過是《論語·季氏》中孔子定義的“言及之而不言謂之隱”，邢昺疏曰：“言及之而不言謂之隱者，謂君子言論及於己，己應言而不言，是謂隱匿不盡情實也。”

而後，荀子對這個“隱”字的解釋更為精當，即“可與言而不言謂之隱”（《荀子·勸學》），《韓詩外傳》卷四也說“可與言而不與言謂之隱”。簡言之，“隱”訓為“不顯”與“不言”。而關於“隱”訓言語不顯即“不言”，古文獻頗多見：“隱，謂不稱揚其過失也”（《禮記》“事親有隱而無犯”鄭玄注）；“隱，不稱揚也”（《禮記》“隱其學而疾其師”鄭玄注）；“隱，謂隱卑也”（《尚書》“尚皆隱哉”孔穎達疏）。唐代趙蕤《長短經•定名》曰：“應言而不言謂之隱，應諫而不諫謂之諛。”《梁書》卷13、《南史》卷57、蘇洵《諡法》曰“懷情不盡曰隱”，《舊唐書》卷94曰“夫不可言而言者曰狂，可言而不言者曰隱”。《玉篇•阜部》曰“隱，不見也”，《辭源》釋“隱”的第一個義項是“隱晦，顯之反”，“隱”本是不顯不見之義。

從古代訓詁文獻尤其經典的自我定義來看，“父子相為隱”的“隱”字是隱而不顯、隱而不見之義，尤其是知而不告、知而不證之義，即不把行為或所知顯現出來，故為不主動去告發、揭發之義，用一個詞來說即是“不舉證”。因此，孔子的“父子相為隱”說的就是當親屬的一方有過錯或犯罪時，作為親屬的另一方保持沉默而不主動去對外告發、揭發自己親屬的過錯事實，不去出麵舉證自己親屬的犯罪事實，類似俗話所謂“家醜不可外揚”之意。這種父子間的相互容隱擴大一點地說，就是所謂的“親親相為隱”。

認為儒家的“相為隱”思想是當今權力腐敗現象的精神根源，這類見解根本不懂什麽是“相為隱”思想，根本不懂經學史學，純粹張冠李戴、指鹿為馬的學術門外漢之論；而且這類見解無視人性趨利規律與權力腐敗的製度真相，充滿了倫理“成見”——康德雲：“不學無術的人一般對於學識淵博持有成見；相反地，學者通常對於普通知性持有成見……關於倫理事物和義務，普通知性常常比思辨的知性判斷得更正確。”[10]也充滿了“邏輯”信念的種種虛妄——哈克雲：“根據康德，邏輯錯誤是感性對判斷的那種未被注意的影響的結果。”[11]

羅素說：“我認為人們信仰宗教的真實原因同論證根本沒有什麽關係。他們信仰宗教是由於感情的原因。”[12]羅素對知見的感情因之洞察同樣適合於“親親相隱是腐敗”、“親親相隱導致腐敗”、“親親相隱腐敗傾向”諸論。前謂“成見”或“感性”，無非是感情因素所致，是感情導致“信念”且這種信念被包裝成“學術”或“學術論斷”而已，其論證“信念”或該信念式命題的論證並沒有什麽邏輯及曆史事實的不可證偽之力量，故偽知見而已。

（二）何謂“腐敗”？

談“腐敗”，就得對這個詞有一個基本的界定，1989年版《辭海》釋“腐敗”為：“腐爛。《漢書·食貨誌上》：‘太倉之粟，陳陳相因，充溢露積於外，腐敗不可食。’也泛指敗壞、墮落。”如今用“腐敗”來描述官員或權力領域的非法或不合理時，是把“腐敗”視作是利用一定的職權來為私人謀取非分利益[13]，這種“腐敗”的形成或構成必須有三個最基本的條件：（1）一定的組織職權；（2）非分的實際利益；（3）該非分利益的獲得憑借了其不正當職權。而於《孟子》“竊負而逃”、“封之有庳”兩典故，劉清平、鄧曉芒教授認為它是儒家“親親相隱”理論中確鑿存在所謂“讚美腐敗”的證據[14]。

“竊負而逃”典故見《孟子·盡心上》，本為孟子的假設，並非真為曆史事件。劉等指責舜是濫用天子職權逃避法律懲罰，屬一種典型的腐敗行為。然實際作為天子的舜完全有權力阻止大法官皋陶對他父親實行追捕，根本犯不著背著他父親偷偷出逃遠方，但是舜恰恰未濫用這種權力。孟子雲：“大孝終身慕父母。五十而慕者，予於大舜見之矣。”（《萬章上》）又雲：“孔子曰：‘舜其至孝矣，五十而慕。”（《告子下》）舜愛自己的父親，但作為天子的他不能、不願妨礙司法，所以舜主動放棄自己的天子職位，偷偷背著父親如自我流放式地去了荒蠻之地，並承擔與父親可能會被共同“捕獲”的潛在風險，接受可能會發生於他的各種懲罰。此“竊逃”也屬濫用“職權”？濫用了何種公職權力？如何濫用？

“封之有庳”典故見《孟子·萬章上》，非議者質疑其中“身為天子，弟為匹夫，可謂親愛之乎”這段文字，認為舜於自己作惡多端的弟弟象不僅沒有像對其他人那樣進行處罰，反而還“封之有庳”，故是“典型的任人唯親的腐敗行為”。然回歸所謂“腐敗”的本質，則在當時的曆史條件下“封之有庳”完全是一種正常的分封做法，並不屬濫用職權的所謂權力“腐敗”。也即當時完全是合理的職權，並未濫用任何權力，何來“腐敗”？同理，在現代政治與法律中公權的正當行使及非濫用並不屬於“腐敗”範疇，正當行使，何謂“腐敗”？


二


（一）告親究竟是權利好還是義務好？ 

在對孔子的“父子相為隱”主張有了一個確切的認識或理解後，我們就可以發現當今知識界在這種問題上的分歧之焦點或在於：當甲犯罪時，甲的親屬若知情則應該出來舉證甲有罪（大義滅親）？還是應該不去舉證告發（保持沉默）？不去舉證告發則當承擔法律責任並處罰之嗎？又如何具體處罰？也就是說，在對案情知情的前提下，舉證親屬有罪究竟應當是權利化的法律設定為好還是義務化的法律設定為好呢？

每一個活著的人都跟家庭有關，家庭有兩個線索，一是男女婚姻，二是在婚姻基礎上建立的血親與姻親。家庭是社會的基礎，是人參與社會生活的基本生物群體，家庭成員有由婚姻與生殖所建立起來的共同生活、共同利益、共同感情，夫妻情深、父子情深、手足情深等是種自然而然的情感與依賴。可以想見，親屬之間的相互保護乃是普遍的人性，假如要違背這種基本的人性而強行撕裂這種天然的親情倫理，去強製與歌頌人們舉證揭發自己親屬，強製與歌頌人們控告自己親屬，即強製與歌頌人們“大義滅親”，這會是什麽社會後果呢？

首先，這種強製與提倡親屬舉證的做法不一定能保證證言的真實可信性，反而可能不利於發現案件的真相——因為人們在主觀上不一定願意“大義滅親”，在作證時反而往往違背事實真相作偽證。其次，即使某些親屬能夠做到大義滅親，能夠在法庭上舉證親屬有罪，但其對民風與人心以及那個舉證的具體家庭而言，都將帶來不利影響。上個世紀曾有個年代人與人之間的親情被相互揭發、舉報、猜忌、鬥爭所取代，造成了一種人人自危而不保的慘痛局麵，這不僅導致人們普遍形成“告密”或“告發”的心理，而且更導致作為社會基本構成單位的家庭出現動蕩甚至瓦解。正常的親情倫理被顛覆或瓦解的社會，其社會症狀可以想見。

那麽舉證親屬有罪究竟當是權利還是義務呢？若知情舉證自己親屬有罪為義務，則豈非重開“連坐”之法？事實是“大義滅親”的舉證行為從古至今就隻是一種個別的高尚行為或人們的良好願望，而且“大義滅親”也得首先應該建立在自願的基礎上，而不是以“義”的名義來強製人“大義”，否則就又陷“不義”；而“大義滅親”作為法律義務則是強製人們檢舉揭發自己親屬，這種法律設定是有悖人性與常理的，這法律本身就“非義”，此種法律設定如同法律認定“人有舉證自己違法犯罪的義務”一樣充滿倫理荒誕。《左傳·昭公二十年》引《尚書》逸文曰“父子兄弟罪不相及”，這其實就是“一人做事一當”的原則，反對歸咎無辜者的“親屬連坐”之法。

故“告親”應設定為權利，不宜設定為義務，這才是良法。孔子“父子為相隱”之主張的合理性就在於：“沉默”性質的“隱”（不作為、無作為、不言）既沒有直接損害社會公共利益，又尊重了人們自己的家庭良心及親情倫理，這不僅僅體現了對人性的尊重，也符合現代法律與倫理所普遍認可的正義觀念與秩序追求。因此，儒家認為要諒解親屬的一方犯罪時另一方知情情況下不予告發舉證，這種諒解或理解是有相當深層次的倫理原由的。

（二）“相為隱”≠作偽證、毀滅證據等。 

批評者以為孔子的“父子相為隱”主張是鼓吹包庇、縱容，是鼓勵人們為自己的親屬作偽證或破壞司法。那麽，孔子主張親屬之間可以不舉證是否就意味著他主張親屬之間可以作偽證呢？答案顯然是否定的，一則前文已澄清“父子相為隱”的“隱”根本不是積極行為的隱，而僅僅是消極行為的隱，是知而沉默的“不言”；二則在古代文獻中，作偽證（包括消除證據）是被稱為“滅醜”而非“相為隱”。在《史記•老子韓非列傳》中就說到了這個“醜”字：“凡說之務，在知飾所說之說敬，而滅其所醜。”對此，唐代司馬貞在《史記索隱》中注曰：“‘醜’謂人主若有所避諱而醜之，遊說者當滅其事端而不言也。”用現代的話來解釋，這個“滅醜”就是當事人或證人在訴訟等中提供故意偽造的、違背客觀事實的證據以掩蓋真相[15]。

孔子的“父子相為隱”並不是鼓吹人們為自己的親屬作偽證，“相為隱”和“作偽證”有本質區別。人們違背客觀事實為自己的犯罪親屬作偽證會影響法庭對其案件的公正裁判，這是對社會公共利益的一種“積極作為”的直接侵害，甚至該積極行為也直接傷害了受害人，故這種作偽證等的積極行為要直接承擔相應的法律責任。而親屬之間的不舉證，則是無直接侵犯社會公共利益、無直接傷害他人正當利益的一種消極不作為，它與屬積極行為的“作偽證”性質有異，因為“隱”本質上不過是什麽都沒做。孔子說的“隱”就是一種“消極作為”，即“不作為”，且實指言語上的“不作為”，即不說不告。

（三）“相為隱”之外的是非判斷與勸諫。 

容許或諒解親屬間沉默，這顯然是對人性與親情倫理的一種尊重，甚至是對人權的一種尊重。然而儒家主張“父子相為隱”或“親屬相為隱”隻是個常項，它並不是無條件的，更不是絕對的。《禮記•喪服四製》曰：“門內之治恩掩義，門外之治義斷恩。”意為這要看事體大小和涉及的公私權重，家事則恩為重，故隱；公事則義為重，故斷。《左傳·昭公十四年》記載孔子說：“叔向，古之遺直也，治國製刑，不隱於親，三數叔魚之惡，不為末減，曰義也夫，可謂直矣。”同是孔子，攘羊事稱許親屬“隱”，叔魚事則稱許親屬“不隱”，甚至也把叔向“不隱於親”稱為“義”及“直”，這體現了孔子視具體情況而識大體、辨是非的倫理正義觀。誰說儒家不主張“大義滅親”？苟為大義則“以義斷恩”可也。

即使是“門內之治”，儒家也並非來個“恩”就絕對蓋住了“義”，並非是絕對“隱”。即使是小事，儒家也主張要辨別是非對錯，主張“克己複禮”（《論語·顏淵》），甚至對有過錯的父母也要“三諫”（《禮記·曲禮下》），並且最好諫得委婉而不傷和氣，所謂“父母有過，諫而不逆”（《禮記·祭義》）。但是如果問題較大，則要犯顏再三諫之：“父母有過，下氣怡色柔聲以諫，諫若不入，起敬起孝，說則複諫。不說，與其得罪於鄉黨州閭，寧孰諫。”（《禮記·內則》）孔穎達疏曰：“犯顏而諫使父母不悅，其罪輕；畏懼不諫使父母得罪於鄉黨州閭，其罪重。二者之間，寧可孰諫，不可使父親得罪。”孔子說“事父母幾諫”（《論語》），又說“父有爭子則身不陷於不義”（《孝經》），曾子曰“父母之行，若中道則從，若不中道則諫”（《大戴禮記》），這都表示要堅持是非標準而批評勸諫親屬，甚至不惜犯顏及得罪長輩親屬。

總之，無論是否達到“滅親”或“幾諫”的大小輕重程度，“恩—義”、“隱—諫”是儒家重要的家庭倫理原則，它們是膠合在一起的，表示要圍繞問題本身與倫理中道進行靈活的事務處理，要視具體情況來作出恰當的分析判斷與人生行動，其處理原則是“義”與“直”。


三


從法律概念來說，孔子所認可的“相為隱”既不是作偽證，也不是在知情的情況下主動舉證（告發），既不是完全反對“大義滅親”式的檢舉告發，也不是當然讚成務必“大義滅親”（義務），而無非是認為“父子相為隱”有它的相對合理性（“直在其中矣”），認為“父子相為隱”可以設為特定“權利”但不當將“父子相告”設為“義務”。

孔子“父子相為隱”主張的合理性在古今中外的法律中都有體現，法學專家範忠信認為：“事實上，從古代到近現代，從西方到東方，從奴隸製法、封建製法到資本主義法甚至社會主義法，均存在著‘親親相隱’之類的規定。”[16]中西法律尤其現代西方國家的法律在麵對這種家庭利益（天然親情）與社會公共利益的矛盾時往往采取特免權製，則更表明孔子主張諒解“父子不相告”的說法有相當的倫理正義性。

（一）西方的親屬不舉證權。 

據範忠信教授等的研究，西方在古希臘時代就有了親屬之間相互容隱的觀念。譬如在柏拉圖的《歐緒弗洛篇》中，蘇格拉底說：“任何普通人都不會認為控告自己的父親是對的，而隻有那些擁有極高智慧的人才會這樣想。”[17]在《理想國家》中蘇格拉底又說：“一個正義的人能傷害別人嗎？”“因為我們已經擺明，傷害任何人無論如何總是不正義的。”[18]歐緒弗洛要告自己父親殺人，蘇格拉底對此提出了否定意見，他認為歐緒弗洛不必自以為是地去控告自己的父親，因為告發父親本身是不“虔敬”、不“公正”的事[19]。這個故事說明在當時的古希臘社會中也不支持以“告親”為絕對正義。

近現代發達國家中，親屬相為隱、親屬互不舉證法有了更為完善的發展。比如法律明確規定近親屬有拒絕作證的權利，英美法係的英國即在1898年的《英國刑事證據法》中明確規定：在普通刑案中被告人的配偶可以作證，但隻能當辯護證人，不能強迫其作證；如果被告人不讓配偶出庭作證，控訴方也不得加以評論[20]。而在美國，拒絕作證被稱為是特權規則，享有特權者可以拒絕提供證言等，比如有不做對配偶不利的證言的權利[21]。大陸法係中，現行的法國和德國的刑事訴訟法也都明確規定近親屬有拒絕作證的權利。容許特定近親不舉證、不作證的法律，不僅歐美國家有，東亞的日本、韓國等也有，此類國家實不勝枚舉。

亞裏士多德說：“法治應當包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是製訂得良好的法律。”[22]多數學者認為：西方發達國家的法律為何對特定親屬間的不作證（沉默）予以合法化？因為法律應該得到大眾的遵守，而要大眾普遍遵守法律則該法律首先必須符合大眾的善良風俗和習俗；隻有當法律與倫理習慣比較一致時，法律才能得到大多數人的自願遵守或價值認同。故學者認為法律的製定必須從倫理中吸取合理性成分，如此法律才不會強眾人之所難，其權威性及價值導向也方為人所接受和遵從。

（二）中國古代的親屬不舉證權。 

唐代之前的各朝法律已佚，容許“親親相為隱”的法律最初出自何時已難確知。目前可確知的是至遲在東晉就出現了“期親以上相為隱不問罪”的正式律令，見南朝梁人皇侃《論語義疏》注“父子相為隱”章引東晉範寧語（“今王法則許期親以上得相為隱不問其罪，蓋合先王之典章”）。至於《論語•子路》中孔子提出的“父子相為隱，直在其中矣”不是法律，而是純粹的個人性倫理見解，最多隻能說“父子相為隱”是儒家倫理思想的重要內容，對後世影響很大。

《唐律》存在關於親屬間的容隱權的規定，“同居相為隱”條曰：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱，皆勿論。即漏露其事及擿語消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。若犯謀叛以上者，不用此律。”唐律此條為《宋刑統》、《泰和律》（金）、《大明律》、《大清律》等承襲，《宋刑統》照錄《貞觀律》唯條名改為“有罪相容隱”，《大清律》照錄《大明律》“親屬相為容隱”條，明、金律此條則稍異於宋、唐律。元初用金律，金律和元《大元通製》已亡，後者僅存殘缺本“條格”，然《元典章•刑部第十五》雲“詞訟不指親屬幹證［證］”，並雲：“親屬許相容隱者，舊例也。” 

從唐到民國，“親親相為隱”的規定一直存在於中國法律中，並且是一項容許親屬沉默的權利性條款，它與“幹名犯義”義務條款完全不同，不諳法史者萬勿混為一談[23]。容許親屬間“相為隱”的製度如此漫長地存在於中國的法律中，其根本原因就在於法律的製定是基於普遍的人情。立法須本乎人情或習俗，這是中國古代重要的法律主張，如《鹽鐵論•刑德》說：“法者，緣人情而製，非設罪以陷人也。故《春秋》治獄，論心定罪。誌善而違於法者免，誌惡而違於法者誅。”《孔子家語·刑政》載孔子說“顓五刑必即天倫”，又說“凡聽五刑之訟，必原父子之情……”。歐陽修也說：“曆世之治，因時製法，緣民之情，損益不常。”（《崇文總目敘釋》）

（三）現行法律應立親屬免證權。 

據中西法製的曆史與現狀可知，親屬之間不舉證（沉默）往往是被法律所認可和保護的。而在我國，親屬之間不舉證的正當性本是一項重要的學說傳統或價值觀念傳統。遺憾的是1949年後，我國法律製度卻沒有很好地繼承這種傳統，更沒有在訴訟法中確立親屬之間可不作證的特別權利，反而在《刑事訴訟法》第48條中一刀切地硬性規定：“凡是知道案件情況的人都有作證的義務。”

法律義務意味著必須執行，否則當科以處罰。這種“凡是知道案件情況的人都有作證的義務”的設定，其創設的目的似好，但其效果或結果卻未必如此。“當一部法律與整個文化背景缺乏和諧一致的性質的時候，法律會受到規避、扭曲或改變其目的。”[24]設置必須舉告親屬的法律並加以政治催化，這種不近人情的強製性規定極大地損害了人們的道德良心，社會倫理導向扭曲與變異，此已有曆史可證。這種做法不但與世界上絕大多數國家的規定不相符，而且也與我國倫理法律文化傳統不協調。所以，應汲取親屬之間有權不舉證的古代法律傳統與現代法律製度，在立法上設定親屬不舉證的權利或親屬舉證豁免權，以實現我國法律製度對人文精神的關懷和對親情關係的尊重，實現對正常社會倫理道德觀念的維護[25]。

近年來已有許多專家學者認識到確立親屬舉證豁免權於完善我國法律製度的意義。2003年2月，我國首部《中華人民共和國民事證據法》專家稿第四稿中提出了親屬舉證豁免權的有關規定[26]。重慶市人大常委法製委員會主任、西南政法大學法學教授俞榮根2005年4月29日的演講則說：“在這次三月份召開的全國人大上，重慶人大代表團提出議案要求修改《刑法》，取消親屬間的互相揭發、互相舉證，加重處罰親屬間包庇罪的條款。這表明儒家思想對立法也重新有一定影響。”[27]改變以控告、揭發親屬為榮、為高尚的小傳統而回歸“親親相為隱”的大傳統，修改相關法典確立“親屬舉證豁免權”而將“告親”權利化而非義務化，這是“良法”的發展方向。


四


孟德斯鳩說：“勃艮第王貢德鮑規定，盜竊者的妻或子，如果不揭發這個盜竊罪行，就降為奴隸。這項法律是違反人性的。妻子怎能告發她的丈夫呢？兒子怎能告發他的父親呢？為了要對一種罪惡的行為進行報複，法律竟規定出一種更為罪惡的行為。列賽遜突斯的法律準許與人通奸的妻子的子女或是她丈夫的子女控告她，並對家中的奴隸進行拷問。這真是一項罪惡的法律。它為了保存風紀，反而破壞人性，而人性卻是風紀的泉源。”[28]

著名學者呂思勉先生在《父為子隱、子為父隱》一文說：“《論語•子路》：‘葉公語孔子曰：吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。孔子曰：吾黨之直異於是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣。’古之為法者，上之所求於下，不必其有利於民，或且賊民以自利焉；縱不如是，民之恃法以自安者淺，恃其情相聯係以為安者深，故聖人不肯求法之必行而使其民相糾告，知其所獲者小、所喪者大也，聖之至也。”[29]清代焦循曰：“楊之言似近儒之為己愛身而實止有己不知有人，視天下皆漠不關情，至成刻薄寡恩之惡；墨之言亦近儒之仁民愛物，而徒一概尚同、不知辯異，視此身皆一無顧惜，至成從井救人之患——其為不情則一。天下之不近人情者，鮮不為大奸慝，故孟子並斷之無君父，極之於禽獸，非有罪名出入。”（焦循《孟子正義》卷二十九，焦氏叢書本）

很顯然，權力腐敗是人性自利與權力製約之正義製度缺失使然，非孔子教導或鼓吹使然。孔子“父子相為隱”主張的實質是主張親屬之間互不舉證可以諒解，而“父子相為隱”其合理性就在於該“不作為”的行為既未直接損害或加重損害他者利益，又支持了家庭良心或天然親情，這正是孔子在家庭與人性問題上深刻而中道的認識。同時，孔子主張親屬之間可不舉證（“隱”）與當今西方的“親屬舉證非義務化”的法律設置不謀而合，體現出了深刻的倫理性及法律機智。所以，孔子的主張值得汲取，我國現行的法律應盡快設立“親屬舉證豁免權”，以實現法治的正當價值與目標。

設置於親屬案件的沉默權，實是對自我案件“我有權保持沉默”的一種合理的法律延伸。1791年12月15日批準生效的美國憲法第五修正案規定：“不得在刑事案件中強迫犯人作不利於本人之證詞。”[30]法律不能要求公民自證自己或自己親屬有罪，美國法律確認公民“沉默權”迄今已整整200餘年。1966年聯合國《公民權利與政治權利國際公約》第十四條第三款規定公民被控時務必“不被強迫作不利於他自己的證言或強迫承認犯罪”，此同於1791年美國憲法第五修正案。1998年10月5日，中國政府代表已在聯合國總部簽署了該《公約》。

總之，嚴格澄清“父子相為隱”、“親屬相為隱”的經學、律學、法製真相，澄清“父子相為隱，直在其中矣”的語言與倫理真相，以及改變以控告、揭發親屬為榮、為高尚的法律與倫理小傳統（1949年後）而回歸“王道本乎人情，人情之所趨，國法之所不能強也”（劉宗周《修陳錢法疏》，《劉蕺山集》卷四）、“王道本乎人情、良法莫如簡便”（李廷機《條陳宗藩簡便之法疏》，《明經世文編》卷四百六十）的“親親相為隱”之法律與倫理大傳統（至少《唐律》以來），此皆尤為必要。

注視

[1] 郭齊勇主編：《儒家倫理爭鳴集——以“親親互隱”為中心》，湖北教育出版社，2004年。

[2] 馬克思、恩格斯：《馬克思恩格斯全集》第19卷，北京：人民出版社，1963年，第228頁。

[3] 羅  素：《為什麽我不是基督教徒：宗教和有關問題論文集》，保羅·愛德華茲編，沈海康譯，北京：商務印書館，1982年，第27頁。

[4] 張申府：《所思》，北京：生活·讀書·新知三聯書店，1986年，第121、125頁。

[5] 陳  康：《陳康哲學論文集·作者自序》，台北：聯經出版事業公司，1985年。

[6] 秦  暉：《社會公正與學術良心》，《天涯》1997年第4期。

[7] 羅  素：《為什麽我不是基督教徒：宗教和有關問題論文集》，保羅·愛德華茲編，沈海康譯，北京：商務印書館，1982年，第50頁。

[8] 易白沙：《孔子平議》，《新青年》第1卷第6號，1916年2月15日。

[9] 秋  風：《走出偏見的牢籠》（《儒家倫理爭鳴集》書評），《深圳商報》2005年4月6日。

[10] 康  德：《邏輯學講義》，許景行譯，北京：商務印書館，1991年，第70頁。

[11] 哈  克：《邏輯哲學》，羅毅譯，北京：商務印書館，2003年，第297頁。

[12] 羅  素：《為什麽我不是基督教徒：宗教和有關問題論文集》，保羅·愛德華茲編，沈海康譯，北京：商務印書館，1982年，第23頁。

[13] 若純粹從善良道德或美好習俗等去說“腐敗”，則“腐敗”的含義非常寬泛，所有相對於好的不好現象皆可名曰“腐敗”，但跟權力無關的亂倒垃圾、亂吐痰是否是“腐敗”？

[14] 劉清平：《美德還是腐敗？——析〈孟子〉中有關舜的兩個案例》，《哲學研究》2002年第2期；鄧曉芒：《再議“親親相隱”的腐敗傾向》，《學海》2007年第1期。

[15] 單建國：《揭開偽證的麵紗——偽證的識別與揭露》，《中國律師》2005年第7期。

[16] 範忠信：《中西法律傳統中的“親親相隱”》，《中國社會科學》1997年第3期。

[17] 柏拉圖：《柏拉圖全集》第1卷，王曉朝譯，北京：人民出版社，2002年，第235頁。

[18] 柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，北京：商務印書館1986年版，第13、15頁。

[19] 林桂榛：《蘇格拉底對“子告父”表示讚賞嗎？》，《江蘇社會科學》2007年第4期；林桂榛：《“父子相隱”與告親的正義性問題》，《武漢大學學報》（人文科學版）2008年第2期。

[20] 克羅斯、瓊斯：《英國刑法導論》，理查德修訂，趙秉誌等譯，北京：中國人民大學出版社，1991年，第289頁。

[21] 編寫組：《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，卞建林譯，北京：中國政法大學出版社，1996年，第22頁。

[22] 亞裏士多德：《政治學》，吳壽彭譯，北京：商務印書館，1983年，第199頁。

[23] 林桂榛：《關於“親親相隱”問題的若幹辨正》，《哲學動態》2008年第4期。

[24] 張健偉：《對抗與和合》，《法學前沿》第2輯，北京：法律出版社，1998年，第70頁。

[25] 房保國：《證人作證豁免權探析》，《法律科學》2001年第4期。

[26] 劉軍平：《儒家“親親相隱”的倫理依據和法律訴求》，《儒家倫理爭鳴集——以“親親互隱”為中心》，武漢：湖北教育出版社，2004年，第750頁。

[27] 俞榮根：《儒家法文化——傳承與趨勢》，《法理學講演錄》第1卷，北京：法律出版社，2006年，第261-262頁；又載《思考與運用》2007年第2期。

[28] 孟德斯鳩：《論法的精神》下冊，張雁深譯，北京：商務印書館，1963年，第176頁。

[29] 呂思勉：《呂思勉遺文集》下冊，上海：華東師範大學出版社，1997年，第564-565頁。

[30] 漢密爾頓等：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，北京：商務印書館，1982年，第466頁。

（原載《現代哲學》2010年第6期）

作者惠賜儒家中國網站發表