人文化成：自下而上的傳(chuan) 統法秩序生成觀

作者：李德嘉（北京師範大學法學院）

來源：作者授權伟德线上平台發表，原載《中國社會(hui) 科學報》

時間：孔子二五七零年歲次己亥六月初八日戊申

          耶穌2019年7月10日

《漢書(shu) ·刑法誌》中所表達的聖人“製禮作教，立法設刑，動緣民情，而則天象地”的法生成觀念表明，聖人所立之法必須根植於(yu) 人情人心。而所謂“則天象地”，所效法的不僅(jin) 僅(jin) 是天地間的自然法則，更需要效法生長於(yu) 此天地間的人間生活法則。故而才有後來《唐律疏議》中所說的“莫不憑黎元而樹司宰，因政教而施刑法”。

上述材料中所體(ti) 現的法生成觀念其實來自於(yu) 先秦儒家因情製禮（法）的思想。儒家認為(wei) ，法律禮儀(yi) 等國家製度的產(chan) 生源於(yu) 滿足人性發展的需要，因此，禮樂(le) 刑政等製度應該是發乎於(yu) 人性之中順應人性的，而不應該是外在於(yu) 人企圖去改造人性的。孟子在與(yu) 告子的爭(zheng) 論中指出：“人能順杞柳之性而以為(wei) 桮棬乎？將戕賊杞柳而後以為(wei) 桮棬也？將戕賊杞柳而以為(wei) 桮棬，則亦將戕賊人性而以為(wei) 仁義(yi) 與(yu) 。率天下之人而禍仁義(yi) 者，必子之言夫！”

因此，在儒家看來，禮與(yu) 法一樣都應該是根植於(yu) 人的生活與(yu) 人性之中的，而不應該企圖以製度拔高人性，以製度來改造生活。

通過社會(hui) 習(xi) 慣引領道德向上

儒家理想的社會(hui) 秩序是通過士人君子在社會(hui) 中的表率與(yu) 教導所形成的，此種社會(hui) 秩序的形成不依賴於(yu) 聖君明主的製度構建，而是依靠全體(ti) 百姓在士人君子的引領下所形成的禮製規範與(yu) 社會(hui) 習(xi) 俗來調整人際關(guan) 係、穩定社會(hui) 秩序。儒家所提倡的德禮教化實際上就是努力在社會(hui) 中形成一種能引導個(ge) 人道德向上的文化模式和社會(hui) 習(xi) 慣，同時，也通過社會(hui) 習(xi) 慣的改變來實現對社會(hui) 中的人的普遍行為(wei) 的引領。

西周的禮樂(le) 文明所營造的正是一種“有條理的生活方式”，由此衍生的行為(wei) 規範對民間社會(hui) 的生活各個(ge) 方麵都加以麵麵俱到的調整。繼承了西周禮樂(le) 文明的先秦儒家有目的地對傳(chuan) 統具有宗教色彩的禮樂(le) 製度進行了改造，以突出其人文的意義(yi) ，顯著強調其中文化模式的意義(yi) 。

儒家德治的最終目的就是要使刑政措而不用，以德化民，實現垂拱而治。子路、曾皙、冉有、公西華侍坐，孔子問四位弟子的治國韜略，最後曾皙的回答最為(wei) 接近孔子的政治追求：“（曾皙）曰：莫春者，春服既成，冠者五六人，童子六七人，浴乎沂，風乎舞雩，詠而歸。夫子喟然歎曰：吾與(yu) 點也。”過去學者常以此言來說明孔子的人生理想，而忽視了其中儒家所蘊含的政治理想。

清代學者認為(wei) 四位弟子的言論分別代表了治國安邦的四層境界：首先是要以子路之言禍亂(luan) 勘定，社會(hui) 安定之後以冉有使民富足，最後才是施政教。曾皙所說的風乎舞雩的景象是儒家的理想中的治世圖景：“化行俗美，民生和樂(le) ，熙熙然遊於(yu) 唐虞三代之世矣。”孟子說：“夫君子所過者化，所存者神，上下與(yu) 天地同流，豈曰小補之哉？”其實也是在說明儒家政治的最終理想乃是通過化民成俗，使百姓日遷善而不自知，最終實現垂拱而治，百姓自治。

禮的精神對成文法的浸潤

自下而上的法秩序生成觀不僅(jin) 停留於(yu) 儒家的思想傳(chuan) 統中，而且通過禮與(yu) 法的結合、儒家價(jia) 值觀的入法等方式，使得傳(chuan) 統法的發展也深刻體(ti) 現了此種自下而上的法秩序生成觀。馬小紅教授認為(wei) 傳(chuan) 統法共同體(ti) 是由禮和法共同組成，在這一共同體(ti) 中，既有律令典章等國家製定法體(ti) 係，也有自下而上所形成的習(xi) 慣、民間規約等禮俗體(ti) 係。

在多元化的傳(chuan) 統法中，由民間習(xi) 俗和百姓日常生活交往規則所形成的禮實際上占據了重要的地位，不僅(jin) 是成文律令之外的補充法源，更是成文法製定所必須遵循的“法的精神”。禮的精神已經通過文化的浸潤深深地刻印於(yu) 立法者的心中和曆代成文法所依據的不成文原則之中。正因如此，傳(chuan) 統律典也深刻體(ti) 現了曆史的傳(chuan) 承性和禮的原則性要求。

傳(chuan) 統律典的製訂與(yu) 其說是“前主所是著為(wei) 律”的結果，倒不如說是曆史的傳(chuan) 承與(yu) 傳(chuan) 統規則的複述。《唐律疏議》在“序疏”中敘述了法律的發展曆史，其目的也不僅(jin) 是彰顯唐律的曆史合法性，而是客觀地描述了傳(chuan) 統律典自《法經》以來因循損益的發展曆程。傳(chuan) 統律典之所以能夠在承襲傳(chuan) 統中發展，其根本原因恐怕不是因循守舊的保守觀念所致，而是傳(chuan) 統律文中體(ti) 現了古代社會(hui) 曆久而不變的人倫(lun) 價(jia) 值和原則。

太史公言：“儒者博而寡要，勞而少功，是以其事難盡從(cong) ；然其序君臣父子之禮，列夫婦長幼之別，不可易也。”如果說傳(chuan) 統法的生成過程中也有其不可易的準則的話，可能就是律典中所蘊含的儒家人倫(lun) 價(jia) 值。

外部秩序的內(nei) 在化

法律儒家化的意義(yi) 就在於(yu) 將這些日常倫(lun) 理、民間習(xi) 俗以國家法律的形式加以確認。一方麵國家法律中融入了更多的儒家倫(lun) 理，另一方麵也使得儒家的倫(lun) 理和禮製日益法律化。僅(jin) 從(cong) 內(nei) 容上看，儒家在民間的教化不僅(jin) 有示範儒家倫(lun) 理的意義(yi) ，而且具有法律教育的功能。

通過儒家“潤物細無聲”的德教，將國家強製性的法律規範以德化的方式在民間社會(hui) 加以普及，使百姓的日常行為(wei) 自覺地與(yu) 國家法令保持一致。最終的結果是，國家通過強製性法令所建構起來的外部秩序，被儒家士君子以德化的方式內(nei) 化為(wei) 百姓自覺遵守的內(nei) 在秩序。

滋賀秀三在論述中國傳(chuan) 統的私法關(guan) 係中的實定法與(yu) 習(xi) 慣時指出，在家庭關(guan) 係與(yu) 婚姻關(guan) 係的領域，人們(men) 心中天然存在著一種“法意識”來指導人們(men) 從(cong) 事法律所允許的行為(wei) 。滋賀秀三在這裏所說的“法意識”，實際上就是承載儒家人倫(lun) 價(jia) 值的社會(hui) 習(xi) 慣，通過曆代儒生法律儒家化的努力，而將此價(jia) 值內(nei) 化為(wei) 傳(chuan) 統法的基本準則，從(cong) 而使古代社會(hui) 的法律與(yu) 習(xi) 慣共享了一套共通的價(jia) 值體(ti) 係和倫(lun) 理原則。

法與(yu) 儒家的倫(lun) 理被以教化的形式融入百姓的社會(hui) 生活之中從(cong) 而形成了“文化模式”，百姓在這種“文化模式”的支配之下，自覺地遵守了法令的要求。儒家之“德治”的意義(yi) 其實正在於(yu) 其將儒家倫(lun) 理與(yu) 國家法令冶於(yu) 一爐，然後再以教化的方式將之融合為(wei) 百姓的“默會(hui) 知識”，使百姓自覺地在生活中貫徹了國家法令的要求。

回顧改革開放以來的法治建設，我們(men) 會(hui) 發現國家在法治建設中所主要著力之處在於(yu) 法律體(ti) 係、司法體(ti) 製的建構，而忽視了法治建設所需要的道德土壤與(yu) 社會(hui) 環境。以國家立法為(wei) 主要內(nei) 容的法治建設體(ti) 現了一種構建主義(yi) 法治的傾(qing) 向，構建主義(yi) 法治不可避免地具有國家主導規劃設計的特點，在治理方麵則體(ti) 現為(wei) 過分依賴國家立法而忽視了道德、習(xi) 慣等地方性知識在社會(hui) 治理中的積極作用。

更為(wei) 重要的是，國家立法並不能完全替代社會(hui) 自我生成秩序的能力，也無法為(wei) 建立法治社會(hui) 提供必要的道德基礎和價(jia) 值共識。重塑所需的道德基礎與(yu) 價(jia) 值共識其實恰恰需要借鑒傳(chuan) 統法自下而上的發生路徑和生成觀念。法律之製訂可以畢其功於(yu) 一役，而道德之恢複則需要依賴士人君子在民間社會(hui) 重新凝聚價(jia) 值共識，需要社會(hui) 道德秩序的自我完善與(yu) 修複。

站在當下思考傳(chuan) 統法自下而上的生成觀，其中值得當代人們(men) 所思考借鑒的恰恰是法律製度與(yu) 其背後道德觀念、價(jia) 值原則之間的關(guan) 係。傳(chuan) 統法之所以能夠保持長久的生命力和曆久彌新的發展動力，很大程度上在於(yu) 其已經與(yu) 維係古代社會(hui) 基礎的人倫(lun) 價(jia) 值和社會(hui) 習(xi) 慣融為(wei) 一體(ti) 。法律與(yu) 教化在傳(chuan) 統法文化中往往是難以分割的事務，刑罰為(wei) 政教之用，而教化又成為(wei) 法律得以為(wei) 公眾(zhong) 知悉且接受的重要途徑。

當下的古代法研究應該充分注意儒家所強調的“人文化成”觀念對傳(chuan) 統法秩序生成所產(chan) 生的影響，換言之，傳(chuan) 統法秩序的生成與(yu) 儒家教化中化民成俗的作用密不可分。

責任編輯：近複