《論語》：繼受信托製度的中國文化土壤

作者：陳赤（西南財經大學法學院兼職教授，經濟學博士）

來源：《原道》第23輯，陳明、朱漢民主編，東(dong) 方出版社2014年出版

時間：孔子二五六八年歲次丁酉七月十五日乙未

            耶穌2017年9月5日

摘要：在華夏文明最重要的文化經典《論語》中，可以聆聽孔子的教誨，從(cong) 而使作為(wei) 英美普通法之精粹的信托精神與(yu) 中華古老文明的優(you) 秀傳(chuan) 統彼此貫通，相互促進，融合演進，在富有中國文化營養(yang) 的土壤上開出生機盎然的信托之花。

關(guan) 鍵詞：《論語》；忠；信；信托製度；文化土壤

信托起源於(yu) 十三、四世紀的英國，人們(men) 為(wei) 了突破封建土地製度對財產(chan) 自由繼承和自由移轉的限製，發明了信托製度[1]。由於(yu) 其精巧的製度設計和日益擴展的金融功能，信托隨著時代的發展走向世界，在英國、美國、日本以及我國台灣、香港等國家和地區不斷發展壯大；信托業(ye) 則已成為(wei) 現代金融體(ti) 係中不可或缺的部分。在現時代，信托以財產(chan) 管理和財產(chan) 傳(chuan) 承為(wei) 主要功能，具有廣闊的應用空間和多樣化的應用方式，信托原理常常運用於(yu) 金融創新活動之中。

在信托製度下，委托人基於(yu) 對受托人的信任，將自己的財產(chan) 轉移給受托人成為(wei) 信托財產(chan) ，受托人按照委托人的意願，為(wei) 了委托人所指定的受益人的利益，以受托人自己的名義(yi) ，持有和管理、運用和處分信托財產(chan) 。受托人是最重要的信托當事人，居於(yu) 信托關(guan) 係的中心地位。在信托發展的初期階段，擔任受托人的，往往是有良好名譽和聲望的教士或紳士，他們(men) 把被選任受托人看作是一項崇高的社會(hui) 榮譽，並不以獲取報酬為(wei) 目的，無酬主義(yi) 成為(wei) 當時信托製度的一項普遍原則[2]。

在中國，信托作為(wei) 一項法律製度，是一個(ge) 舶來品。我國從(cong) 20世紀初葉引進和移植信托製度，最早出現的信托機構可以追溯到1913年設立的大連取引所信托株式會(hui) 社，到今天剛好曆經一個(ge) 世紀。信托在中國的百年曆史，充滿曲折和艱辛，幾經蹉跎，近幾年才剛開始呈現出繁榮和普及的景象。在檢討我國信托事業(ye) 發展長期不順利的原因時，往往會(hui) 提到兩(liang) 個(ge) 基礎性的因素，一是信托屬於(yu) 英美普通法係，而我國屬於(yu) 大陸法係，二者之間多有抵牾之處，因而我國繼受信托製度需引入新的法律觀念，創設新的法律關(guan) 係；二是我國的信托文化薄弱，造成推廣信托事業(ye) 的困難。而信托文化之精要，就在於(yu) 受托人必須自覺擁有履行其忠實義(yi) 務和注意義(yi) 務等最基本的信托義(yi) 務的強大意願，而社會(hui) 則有熱情鼓勵和嚴(yan) 格監督受托人履行忠實義(yi) 務和注意義(yi) 務的文化氛圍。

毋庸諱言，近代以來的中國，滋養(yang) 信托茁壯成長所不可或缺的信義(yi) 文化確實比較淡薄，亟需大力培育。在華夏文明最重要的文化經典《論語》中，我們(men) 可以聆聽孔子在這方麵的教誨，從(cong) 而使作為(wei) 英美普通法之精粹的信托精神與(yu) 中華古老文明最優(you) 秀的傳(chuan) 統彼此血脈貫通，相互促進，融合演進，在富有中國文化營養(yang) 的土壤上開出生機盎然的信托之花。

一、忠實義(yi) 務之基石：忠與(yu) 信

在稠密人群中，人與(yu) 人之間會(hui) 發生各種關(guan) 係，而在眾(zhong) 多的社會(hui) 關(guan) 係中，孔子尤其強調信任關(guan) 係的重要性：“子貢問政。子曰：足食，足兵，民信之矣。子貢曰：必不得已而去，於(yu) 斯三者何先？曰：去兵。子貢曰：必不得已而去，於(yu) 斯二者何先？曰：去食。自古皆有死，民無信不立。”(顏淵第十二)

弟子子貢向孔子請教治國的方法。孔子說，備足糧食，備足軍(jun) 備，取信於(yu) 民。子貢問，如果迫不得已要去掉這三項中的一項，先去掉哪一項？孔子說：去掉軍(jun) 備。子貢又問，如果迫不得已還要去掉一項，剩下的兩(liang) 項中又去掉哪一項？孔子說，去掉糧食。孔子認為(wei) ，沒有軍(jun) 備打不了勝仗，固然會(hui) 有人死掉；沒有糧食，吃不飽飯，固然也會(hui) 有人死掉；但自古以來人都難逃一死，隻要有人民的信任，就還可以重頭再來；而如果失去了人民的信任，人心散了，一切就都完了，什麽(me) 都談不上了。可見，孔子把人們(men) 的信任關(guan) 係視為(wei) 族群、邦國的生存之本，“人心齊，泰山移”，信任關(guan) 係是凝聚人心的無形紐帶，它的重要性甚至超過了禦敵的軍(jun) 備和果腹的食糧。而信托的建構，正是“無信不立”。顯而易見，如果不是對受托人的誠實信用和專(zhuan) 業(ye) 能力充分信任，委托人絕不會(hui) 敢冒風險，做出把自己的辛辛苦苦積累的財產(chan) 輕易地交付給他人持有、管理和處分的決(jue) 定。因此，委托人對受托人的信任無疑是信托得以創設的前提，信托必須立足於(yu) 信賴的基礎之上。正如日本著名信托學者能見善久先生所闡述的：“信托，是以“信賴（trust）”為(wei) 基礎的製度。受托人應承擔和這種信賴相應的、嚴(yan) 格的信賴義(yi) 務（fiduciary）。一言以蔽之，信賴以及與(yu) 此相應的“誠實”為(wei) 信托的基本思想。在英國法上，“誠實”與(yu) “信賴”作為(wei) 衡平之要求由衡平法院對其給予保護。這種基本思想是英美信托法的血與(yu) 肉。”[3]

信托的創設基於(yu) 委托人對受托人的信任，而這一信任的前提條件則在於(yu) 受托人對委托人所托之事竭盡其力，忠於(yu) 所托；自己的所作所為(wei) 誠實守信，絕不會(hui) 有所隱藏、虛飾和欺瞞。受托人處於(yu) 受信任的地位，他接受了信任和委托，就負有忠實而謹慎地為(wei) 受益人的利益處理信托事務、管理和處分信托財產(chan) 的責任。受托人具有基本的義(yi) 務，就是忠實義(yi) 務和注意義(yi) 務（又稱為(wei) 謹慎義(yi) 務）[4]。

信托成立後，麵對委托人的莫大信任，受托人負有忠實義(yi) 務，即管理信托財產(chan) 、處理信托事務的唯一目的，隻能是為(wei) 了受益人的全部利益而行動[5]。這一目的必須是純粹的、無雜質的，即受托人不可以一邊為(wei) 了受益人的利益，一邊同時又為(wei) 自己或其他第三人的利益行事；更不可以為(wei) 了自己或其他第三人的利益而犧牲受益人的利益。因此，受托人在按照委托人的意願管理或者處分信托財產(chan) 、處理信托事務時，不得使自己個(ge) 人的利益與(yu) 受托人的職責發生衝(chong) 突，不得利用受托人的地位以任何方式為(wei) 自己或者其他第三人牟取利益或方便。

信托所要求的這一忠實義(yi) 務，恰好與(yu) 孔子大力倡導的“忠信”原則的要求十分合拍：“子以四教：文、行、忠、信。”（述而第七）孔子一貫強調“主忠信”。關(guan) 於(yu) “忠”，馮(feng) 友蘭(lan) 先生指出：“己欲立而立人，己欲達而達人”，換句話說，己之所欲，亦施於(yu) 人，這是推己及人的肯定方麵，孔子稱之為(wei) “忠”，即“盡己為(wei) 人”。[6]因此，“忠”是要求人們(men) 在受托替別人辦事時，須做到盡心盡力、盡職盡責、一心一意、一絲(si) 不苟，即受人之托，忠人之事。而“信”則是要求人們(men) 一要說話信實，“所說的全部為(wei) 事實，並為(wei) 事實之全部”，二要信守承諾，一言既出，駟馬難追，不可食言而肥。《史記·吳太伯世家》記載了季劄掛劍的千古美談：“之初使，北過徐君。徐君好季劄劍，口弗敢言。季劄心知之，為(wei) 使上國，未獻。還至徐，徐君已死，於(yu) 是乃解其寶劍，係之徐君塚(zhong) 樹而去。從(cong) 者曰：“徐君已死，尚誰予乎？”季子曰：“不然。始吾心已許之，豈以死背吾心哉！”

春秋時吳國公子季劄有一次出使外國，途經徐國。徐國的國君看到季劄佩帶的寶劍，很是喜愛，但冒昧相求，礙難啟口。季劄善解人意，心裏暗地應允把寶劍贈送給徐君了，但因自己還有出訪的使命在身，未便立即相贈。待季劄出使歸來，再過徐國時，不料徐君已經去世了。季劄來到徐君的墓前，慨然解下佩劍，掛在墓旁的樹上。隨從(cong) 對季劄這一舉(ju) 動十分不解，說：“徐君不是已經去世了麽(me) ？您這是把劍送給哪一位呀？”季劄回答道：“不是這麽(me) 說。當初在我心裏早已暗自應許把要寶劍送給徐君，又豈能因為(wei) 徐君去世了，就背棄我心中的承諾呢？”季劄將寶劍脫手相贈亡友的豪舉(ju) ，為(wei) 後世展現了一諾千金的最高境界——豈止是說出來的承諾，哪怕是心裏的應許，也要義(yi) 無反顧地踐諾。這道出了“守信”的本質，不該是迫於(yu) 外在壓力的“箭在弦上不得不發”，而應是源於(yu) 內(nei) 在情感和道德訴求的“此情無計可消除”，“不思量，自難忘”。正如大文豪馬爾克斯所寫(xie) 的：守信是一項財寶，不應該隨意虛擲。

對於(yu) 忠信的價(jia) 值，孔子給予很高的評價(jia) 和期待：“子張問行。子曰：言忠信，行篤敬，雖蠻貊之邦，行矣。言不忠信，行不篤敬，雖州裏，行乎哉？立則見其參於(yu) 前也，在輿則見其倚於(yu) 衡也，夫然後行。子張書(shu) 諸紳。”（衛靈公第十五）

子張同學問老師如何才能使自己行得通，孔子說，說話忠誠老實，行為(wei) 忠厚嚴(yan) 肅，這樣即使到了少數民族的部族之地，你也能行得通。但如果說話不忠誠老實，行為(wei) 不忠厚嚴(yan) 肅，即使是在本鄉(xiang) 本土，你能行得通嗎？站著的時候，要好像看見“忠信篤敬”四個(ge) 字在自己麵前；坐車的時候，要好像看見“忠信篤敬”四個(ge) 字刻在車轅前的橫木上，時刻記住，這樣才能使你到處通行。於(yu) 是子張同學把老師說的話書(shu) 寫(xie) 在腰間的大帶上，以便經常溫習(xi) 。作為(wei) 受托人的信托公司也一樣，如果有了“忠信”的品牌，就可以廣泛地受到委托人的信賴和尊重，大行其道了。

對於(yu) 那些不肯守信的人，孔子表現出極大的蔑視：“子曰：人而無信，不知其可也。大車無輗，小車無軏，其何以行之哉？”（為(wei) 政第二）孔子說，一個(ge) 人要沒了信譽，不知道他怎麽(me) 能夠立足於(yu) 社會(hui) 之中。譬如大牛車沒有安上橫木的輗（牛車車轅前橫木兩(liang) 端的活銷），小馬車沒有安上橫木的軏（馬車車轅前橫木兩(liang) 端的活銷），車子又如何能行走呢？同理，忠和信的信譽，是信托的受托人的立身之本，失去了這方麵的信譽，受托人將不再受到委托人的信任，他的受托人的角色也就基本上當到頭了。

要守住“忠信”，信托的受托人須有古君子之風：“君子喻於(yu) 義(yi) ，小人喻於(yu) 利。”（裏仁第四）孔子指出，君子曉得的是義(yi) ，小人曉得的是利。英國早期受托人不收取任何報酬的做派，像極了中國古代的君子。對於(yu) 現代以營利為(wei) 目的的營業(ye) 信托的受托人來說，如何平衡受益人的“利”和受托人自己的“利”，如何辨明其間的義(yi) 與(yu) 利，是一個(ge) 重大的問題。簡言之，在事前約定的條件下，以不損害受益人的利為(wei) 前提而獲取受托人合理的利，稱得上是堅守了君子之“義(yi) ”，反之，則是貪圖小人之“利”，這“利”來得不明白，也不幹淨。

孔子對“忠信”的高度重視，深刻地影響了他的弟子們(men) 。弟子曾參說：“吾日三省吾身：為(wei) 人謀而不忠乎？與(yu) 朋友交而不信乎？傳(chuan) 不習(xi) 乎？”（學而第一）這也許是孔子布置給弟子們(men) 的功課罷，曾參認真、虔誠地篤行：替別人謀劃和辦事是否有沒盡心盡力的情況？和朋友交往是否有不誠實守信的情況？老師傳(chuan) 授給我的東(dong) 西，我將傳(chuan) 授給學生們(men) 的東(dong) 西，是否有自己還沒習(xi) 練過的情況？曾參的學問很篤實，不僅(jin) 是因為(wei) 他記得牢，而且還因為(wei) 他行得真。曾參在修身方麵下的功夫很深，他是每天反省自個(ge) 兒(er) ，而不是忙著去檢查別人、指責別人。為(wei) 自己辦事，大概一般都會(hui) 盡其所能，那麽(me) ，為(wei) 別人做事，是不是也能夠如此呢？恐怕並不容易次次都做到。和朋友交往，時間長了，常常會(hui) 隨隨便便地答應些事情，過後又很快忘記，當時信誓旦旦，過後不當回事，這種情況在我們(men) 身上可能也是時有發生的吧。至於(yu) 對自己半懂不懂、甚或根本就不知就裏的東(dong) 西，就敢振振有詞地講給別人，這樣的例子，在於(yu) 今“專(zhuan) 家”橫行的年代，也是讓人見慣不驚了。曾參在屬於(yu) 他的年代，已經洞察了自己和別人身上存在這些毛病，日複一日，年複一年，他持之以恒地警醒自己，努力地加以克服。可是，為(wei) 人謀而忠，與(yu) 友交而信，傳(chuan) 與(yu) 人先習(xi) ，這些基本的人際交往規則，卻屢遭破敗，古已有之，於(yu) 今為(wei) 烈。曾參給信托的受托人指出了十分具體(ti) 的修行方法，今天的受托人應該每日一省、每周一省，或者哪怕是每月一省：我們(men) 替委托人和受益人謀劃和辦事是否有沒盡心盡力的情況？對待委托人和受益人是否有不誠實守信的情況？我們(men) 承諾為(wei) 委托人管理信托財產(chan) 的方式和路徑，是否有我們(men) 自己還沒操練過、還不太在行、把握還不大的情況？如果我們(men) 能夠持之以恒以檢討我們(men) 的行為(wei) ，反省我們(men) 的意識，那麽(me) 受托人的優(you) 秀品質一定會(hui) 日積月累，不斷地提高。但如果缺乏反省精神，那我們(men) 的品質就會(hui) 止步於(yu) 前，很難長進了。

弟子子夏也曾說：“賢賢易色；事父母，能竭其力；事君，能致其身；與(yu) 朋友交，言而有信。雖曰未學，吾必謂之學矣。”（學而第一）子夏說，對妻子重視其賢德而不是容貌；伺候父母，能盡心盡力；服事君上，能盡職盡責；與(yu) 朋友交往，言而有信，這樣的人，雖說是沒有學習(xi) 過，我也一定要說他是學過了。

孔子強調信任關(guan) 係，視之為(wei) 複雜的人際交往過程的潤滑劑和減震器：“君子信而後勞其民，未信則以為(wei) 厲己也。信而後諫，未信則以為(wei) 謗己也。”（子張第十九）孔子認為(wei) ，作為(wei) 理想人格的君子，必須透徹地認識到人與(yu) 人之間建立信任關(guan) 係的重要性。對下，君子在建立了信任關(guan) 係後，再去指揮民眾(zhong) ；如果沒有這一層信任關(guan) 係，老百姓就會(hui) 以為(wei) 你是在故意折磨他。對上，君子在建立了信任關(guan) 係後，再去進諫，如果沒有這一層信任關(guan) 係，君上就會(hui) 以為(wei) 你是在故意毀謗他。這先後順序的巧妙把握，往往使君子事半功倍，順利地達成目的。從(cong) 社會(hui) 學的角度看，信任關(guan) 係的建立有利於(yu) 社會(hui) 和諧，社會(hui) 成員相互會(hui) 更加親(qin) 密；從(cong) 經濟學的角度看，信任關(guan) 係的建立，消除了人們(men) 之間的猜忌，大大減少了為(wei) 防範交易對手而采取的包括事前擬定繁複的合同文本、事中在各個(ge) 環節上的小心監控、事後發生糾紛時的爭(zheng) 吵、訴訟等等，從(cong) 而有利於(yu) 交易費用的降低，顯著增進社會(hui) 福利。從(cong) 小處說，有了信任，你會(hui) 安心地讓美發店陌生的服務員在為(wei) 你洗頭時輕按你的眼部，而不擔心她會(hui) 突然用力，壓碎你的眼球；從(cong) 中處說，有了信任，你敢於(yu) 讓自己處於(yu) 全身麻醉的狀態，把自己完全托付給並不熟悉的外科大夫，而不擔心他會(hui) 隨意而為(wei) 、恣意而行；從(cong) 大處說，在國內(nei) 的公路上，你放心地靠右行駛，而不擔心來自相反方向的車輛會(hui) 隨意越界迎麵撞來。有了信任，才會(hui) 有信用，才可能產(chan) 生企業(ye) 貸款，使社會(hui) 擴大再生產(chan) 快速擴張；也才可能出現個(ge) 人按揭貸款、助學貸款，使人們(men) 能夠借助金融的力量或者提前享受美好生活，或者實現高等教育的夢想；有了對創業(ye) 者的信任，才可能有風險資本家對草創企業(ye) 的風險投資。而信任關(guan) 係建立的前提，是我們(men) 每個(ge) 人做到誠實、守信，值得信賴。但是，令人遺憾的是，與(yu) 發達國家的人民相比，曾經誠信為(wei) 本的中國人，現在為(wei) 了占便宜、圖省事，常常如李宗盛在《凡人歌》中所唱的：“道義(yi) 放兩(liang) 旁，把利字擺中間”。台灣《中國時報》獨立評論員莊佩璋女士曾尖銳地批評所謂聰明的中國人的種種愚蠢之舉(ju) ：

在美國，你去商店買(mai) 東(dong) 西，事後不論任何理由，都可去退貨還錢。因此，有一些人（一些台灣人和更多的大陸人）過幾天要出席重要宴會(hui) ，就去“買(mai) ”一套名牌衣服，穿去赴宴之後，再去退錢。……十年前，我帶年僅(jin) 三歲多的兒(er) 子到美國旅行，寄宿親(qin) 戚家。親(qin) 戚拿個(ge) 全新的兒(er) 童汽車安全座椅給我，說：“這裏規定兒(er) 童一定要坐汽車安全座椅，這個(ge) 給你用，因為(wei) 是借來的，請盡量不要弄髒，我還要還人。”兩(liang) 周後，我不再開車，他拿著半新不舊的安全座椅到量販店辦退貨。店員一聲不吭，錢全數奉還。親(qin) 戚得意地對我說：“美國的商店，兩(liang) 周內(nei) 都可憑發票退貨，所以我們(men) 常來這裏‘借’東(dong) 西。有些大陸人甚至連電視都‘借’哩！你說，美國人笨不笨？無條件退貨的漏洞這麽(me) 大，他們(men) 竟然都不知道！”來年，我到日本，在當地做事的台灣朋友招待我，出入都開車。我問：“東(dong) 京地狹人稠，不是很難停車嗎？”“沒那麽(me) 嚴(yan) 重啦！政府規定要有停車位才準買(mai) 車，所以車子並不像你想的那麽(me) 多。”他說。“哇！那你有停車位嘍？一定貴得嚇死人對不對？”“你怎麽(me) 跟日本人一樣笨！先租個(ge) 停車位，等車子掛牌後，再把停車位退掉，不就解決(jue) 了？”幾天後，換成日本朋友招待我，待遇淪為(wei) 兩(liang) 條腿加地鐵。他客氣地說：“東(dong) 京養(yang) 車容易，養(yang) 停車位難。所以隻好委屈你擠地鐵了。”我馬上向他傳(chuan) 授“破解之道”。沒想到他沒有“悟道”的狂喜，隻淡然說：“真要鑽漏洞，其實到處都是，比如家母住在鄉(xiang) 下，我把戶籍遷過去再買(mai) 車就可以了。但是，我實際上就住東(dong) 京，沒停車位卻買(mai) 車，左鄰右舍會(hui) 怎麽(me) 看我？開車上班，我怎麽(me) 麵對同事？上司及正派的人不會(hui) 這樣做。”美國商店無條件退貨的機製與(yu) 日本到處漏洞的法規，都建立在“信任”的基礎上，當“信任”瓦解，社會(hui) 也會(hui) 崩潰。[7]

那麽(me) ，發達國家普遍的誠實程度有多高呢？美國可口可樂(le) 公司下屬的“誠實茶”（Honest Tea）飲料公司曾經做過一次調查，他們(men) 在動物園的入口處擺放了許多無人看管的瓶裝冷飲，隻設一個(ge) 投幣箱，上寫(xie) “每瓶一美元，請將錢投入錢箱”。由於(yu) 無人看管，遊客可以選擇付錢，也可以不付錢，喝霸王茶的人不必擔心承擔任何法律責任（調查人員在隱蔽處觀察記錄每個(ge) 人的特征）。這項調查在全美50個(ge) 州以及哥倫(lun) 比亞(ya) 特區同時展開，為(wei) 時10天。在調查結果的基礎上，編製了“全國誠實指數”。雖然這項調查有局限性，但它從(cong) 一定程度上反映了各地美國人以及不同美國人的誠實度，由此得出了許多有趣的結論。其中一個(ge) 結論是，全美平均誠實度為(wei) 92%。就是說，每一百個(ge) 人中，有九十二人自動付錢，隻有八個(ge) 人沒有付錢。“誠實茶”聯合創始人兼首席執行官塞思•戈德曼表示這個(ge) 結果令人欣慰，因為(wei) 即使在沒有人的時候，還是有百分之九十二的美國人選擇了做正確的事[8]。但是，這一實驗要是放在國內(nei) 的話，不知道我們(men) 還能抱有多大的信心呢？

所以，按照孔子關(guan) 於(yu) “忠信”的教導，信托的受托人應該以此精神對待信賴自己的委托人，切實執行以下規則：

一是不得利用信托牟取私利。受托人無論以任何名義(yi) 和方式，都不得利用信托財產(chan) 為(wei) 自己或其他第三人牟取利益，這是信托的一項重要規則。對受托人作出這一限製，是由受托人在信托關(guan) 係中所處的地位所決(jue) 定的。受托人實際控製信托財產(chan) ，擁有對信托財產(chan) 的管理處分權，但信托財產(chan) 及其收益應全部歸屬於(yu) 受益人。如果允許受托人利用信托財產(chan) 為(wei) 自己牟取利益，那麽(me) 受托人在處理信托事務時往往會(hui) 優(you) 先考慮自己的利益，而忽視甚至損害受益人的利益，這就使信托喪(sang) 失了應有的功能和意義(yi) 。因此，受托人利用信托財產(chan) 為(wei) 自己牟取利益，是受到嚴(yan) 格禁止的行為(wei) ，目的是為(wei) 了保護受益人利益不受損害。因此，受托人不得以受托人的地位直接或間接地享有信托財產(chan) 的收益，不得以信托財產(chan) 為(wei) 自己或其他第三人的利益而進行交易，也不得因信托財產(chan) 交易而從(cong) 交易對方獲取私人利益。如果受托人違反法律規定，利用信托財產(chan) 為(wei) 自己或其他第三人牟取利益，其所得利益必須歸入信托財產(chan) ，由受益人享有。當然，受托人付出一定的人力、物力和財力，管理、運用、處分信托財產(chan) ，處理信托事務，可以按照信托文件的約定取得一定的報酬。受托人按照約定取得的報酬，是委托人同意給付受托人的一種補償(chang) 性利益，不同於(yu) 受托人利用信托財產(chan) 為(wei) 自己牟取的利益，不應受到禁止，而應受到保護[9]。

二是不得將固有財產(chan) 和信托財產(chan) 進行交易，不得將不同委托人的信托財產(chan) 進行相互交易。首先，受托人不得將其固有財產(chan) 與(yu) 信托財產(chan) 進行交易。受托人以其固有財產(chan) 與(yu) 他人委托管理的信托財產(chan) 進行交易，表麵上是不同主體(ti) 之間的相互交易，但實施整個(ge) 交易行為(wei) 的實際上都是受托人一人，這種交易實為(wei) 自我交易。受托人一人兼作交易中的雙方當事人，作為(wei) 買(mai) 方時，一定希望以最低的交易價(jia) 格購入；作為(wei) 賣方時，當然企圖以最高的交易價(jia) 格售出，如此，受托人的職責與(yu) 其個(ge) 人利益必相衝(chong) 突。按照受托人的職責，受托人本應為(wei) 受益人的最大利益管理和處分信托財產(chan) 。受托人要優(you) 先考慮受益人的最大利益，就自然會(hui) 減少或者損害自己的固有財產(chan) 可得之利益，但受托人難以做到故意去減少或損害自己的財產(chan) 權益，而一旦受托人優(you) 先考慮自己的固有財產(chan) 在交易中的利益，就不可能真正做到為(wei) 受益人的最大利益處理信托財產(chan) ，反倒容易損害信托財產(chan) ，進而危害受益人的利益了。所以，一般情況下，禁止受托人將固有財產(chan) 與(yu) 信托財產(chan) 進行交易。這裏所謂交易，不僅(jin) 僅(jin) 指買(mai) 賣，也包括抵押、質押、留置、互換等方式。其次，受托人不得將不同委托人的信托財產(chan) 進行相互交易。受托人將不同委托人委托給他的信托財產(chan) 進行相互交易，由於(yu) 交易的當事人隻有受托人一個(ge) ，沒有磋商和討價(jia) 還價(jia) ，沒有真正的要約和承諾，這樣的交易顯然容易作弊，事實上也難以做到在同一交易中同時無偏向地為(wei) 兩(liang) 個(ge) 以上受益人的最大利益服務，因此也受到法律禁止。如果受托人違反上述兩(liang) 項原則的要求，造成信托財產(chan) 損失的，應承擔賠償(chang) 責任。不過，法律禁止導致利益衝(chong) 突的交易行為(wei) 的規定也並非是絕對的。如果基於(yu) 對受托人的能力、信譽的信任，委托人在與(yu) 受托人商定信托文件條款時，允許受托人根據實際情況相機處理信托財產(chan) ，不禁止在有利原則下受托人的固有財產(chan) 與(yu) 信托財產(chan) 進行交易，也不禁止將信托財產(chan) 與(yu) 受托人接受的其他委托人的信托財產(chan) 進行交易，將這些特殊約定事先在信托文件中載明；或者在信托文件事前沒有明文記載時，經過委托人或受益人的同意，受托人可不受上述兩(liang) 項原則的約束，以公平的市場價(jia) 格進行相互交易。所謂公平的市場價(jia) 格，是指沒有欺詐行為(wei) ，參考了市場上的同類財產(chan) 交易的價(jia) 格條件，接近於(yu) 市場平均交易價(jia) 格水平的價(jia) 格；或者是在公開設立的市場上按同類財產(chan) 交易的條件完成該交易的價(jia) 格[10]。

三是不得將信托財產(chan) 轉為(wei) 固有財產(chan) 。信托財產(chan) 是受托人受托管理的財產(chan) ，不是受托人自己所有的固有財產(chan) ，但信托財產(chan) 又置於(yu) 受托人的管理之下，因此，法律規定受托人有義(yi) 務保證信托財產(chan) 的安全、完整，不得借機侵占，不得將由其管理的信托財產(chan) 轉為(wei) 其固有財產(chan) 。如果出現受托人將信托財產(chan) 轉為(wei) 其固有財產(chan) 的情況，受托人有義(yi) 務恢複信托財產(chan) 的原狀，將信托財產(chan) 恢複到受侵害前的狀態，包括恢複到原有的權利狀態。如果由於(yu) 受托人將信托財產(chan) 轉為(wei) 其固有財產(chan) 而造成信托財產(chan) 損失，受托人就應承擔其侵害行為(wei) 造成的後果，有義(yi) 務對信托財產(chan) 的損失予以賠償(chang) 。[11]

二、注意義(yi) 務之基石：臨(lin) 事而懼，好謀而成

《論語》中有一個(ge) 故事發人深省：“子謂顏淵曰：用之則行，舍之則藏，惟我與(yu) 爾有是夫！子路曰：子行三軍(jun) ，則誰與(yu) ？子曰：暴虎馮(feng) 河，死而無悔者，吾不與(yu) 也。必也臨(lin) 事而懼，好謀而成者也。”（述而第七）

有一回孔子對他最鍾愛的弟子顏回說，如果國家用我們(men) ，就出來做事；不用我們(men) ，就安於(yu) 命，將本領收藏起來，能做到這一點的，怕隻有我和你兩(liang) 個(ge) 人吧！這是把顏回和孔子自己相提並論，當然是給顏回非常高的讚譽了。孔子誇顏回，也不是一次兩(liang) 次了，別人聽了也就聽了，都沒吭聲；子路偌大年紀，卻還有爭(zheng) 強好勝的心性，他問孔子，那您統率三軍(jun) ，找誰一起呢？子路一定是想，仁啊、德啊、文啊、藝啊這些方麵我是比不過顏回了，但行軍(jun) 打仗總沒人比得上我，嘿嘿，這時候老師您離不開我了吧？您總不會(hui) 找個(ge) 顏回跟著去打仗吧！沒曾想孔子給他碰了一個(ge) 硬釘子：徒手打虎，徒身渡河，死了也不後悔的莽撞之人，我是不會(hui) 和他們(men) 共事的；一定是那些臨(lin) 事小心戒懼，用心安排、精心策劃把事情做成的人，才是我要共事的。

“臨(lin) 事而懼，好謀而成”，正是注意義(yi) 務要求受托人必須抱有的態度。因為(wei) 信托成立後，信托財產(chan) 雖係於(yu) 受托人名下，由受托人實際控製，但並非受托人的固有財產(chan) 。受托人對信托財產(chan) 的管理或者處分，是為(wei) 了受益人的最大利益，必須以最大勤勉之精神和格外謹慎之態度，履行其作為(wei) 善良管理人的注意義(yi) 務。就是說，受托人行使信托財產(chan) 的管理權，必須按照法律法規和信托文件的要求，恪盡職守，做到誠實、信用、謹慎和有效管理，積極地實現信托目的。

在接受所托的時候，受托人應該向曾參學習(xi) ，時刻懷有這樣的心態：“《詩》雲(yun) ：戰戰兢兢，如臨(lin) 深淵，如履薄冰。”（泰伯第八）戰戰，是恐懼的樣子；兢兢，是戒慎的心理；如臨(lin) 深淵，是害怕墜入深穀；如履薄冰，是害怕冰裂落水。《詩經》中的這幾句話，生動形象地刻畫了一個(ge) 小心謹慎的人的心理狀態。

受托人在管理、運用和處分信托財產(chan) 時，也需要持有這樣戒驕戒躁的謹慎心態，最基本的要求是：“己所不欲，勿施於(yu) 人。”(顏淵第十二)不願意在自己身上發生的事，就不應該強加在別人身上。人同此心，心同此理，這是多麽(me) 簡單的道理，又是多麽(me) 有力的邏輯！它可以激發受托人的不忍之心，喚醒的是受托人可貴的良知。如果受托人覺得此時證券市場風險較大、投資價(jia) 值較小，自己的資金不願往裏投，就不可以拿信托財產(chan) 投進去冒險；如果受托人對某一企業(ye) 或項目的發展前景看不清、吃不準，對它的未來的股權價(jia) 值把握不住，自己不願意對這家企業(ye) 進行投資，同樣道理，就不可以拿信托財產(chan) 投進去冒險。不僅(jin) 如此，受托人還應該以比對待自己的財產(chan) 更大的謹慎態度和責任感對待信托財產(chan) ，而不能像有的冒失鬼對待自己的固有財產(chan) 那樣率性而為(wei) 、隨意而行。

受托人僅(jin) 僅(jin) 是“臨(lin) 事而懼”，具有謹慎行事的風格還不夠，因為(wei) 一味地戒慎，最終可能導致受托人以此為(wei) 借口，無所作為(wei) 。按照受托人是否承擔積極義(yi) 務，信托分為(wei) 消極信托和積極信托。消極信托又稱為(wei) 被動信托，是指受托人在進行信托財產(chan) 的管理和處分時不承擔任何積極義(yi) 務的信托；積極信托又稱為(wei) 主動信托，是指受托人在進行信托財產(chan) 的管理和處分時承擔積極義(yi) 務的信托。信托產(chan) 生之初的主要形態是以規避不合理法律限製為(wei) 目的的消極信托。在相當長的一段時間內(nei) ，消極信托扮演著主要的角色。在消極信托中，受托人僅(jin) 僅(jin) 是為(wei) 了實現財產(chan) 轉移這一信托目的而存在的“名義(yi) 所有人”，信托財產(chan) 的實際管理權和受益權都由受益人擁有。消極信托存在的背景原因是，在中世紀，土地是社會(hui) 的主要財富，保證土地的代代相繼是人們(men) 的強烈願望，但封建法律對人死後土地的處分課以種種限製，利用信托的設計能夠規避此類限製而達到土地移轉的目的，於(yu) 是消極信托主導了信托早期的發展史。封建製度的崩潰導致了消極信托依存的社會(hui) 條件消失。政治上的民主化和經濟上的市場化，體(ti) 現在法律上便是取消了原來加諸財產(chan) 移轉和處分上的種種限製，使財產(chan) 的流動趨於(yu) 合理化。同時，近代的進步運動所孕育的法製理想，也不容許當事人通過信托行為(wei) 規避法律的適用，即使是麵對不合理的法律，也隻能通過立法程序加以改進，這促成了信托目的合法性原則的確立。客觀環境的變化，使過去用以規避法律限製的消極信托喪(sang) 失了其存在的必要性和合法性，各國以不同的形式否認了消極信托的效力。這樣，消極信托淡出了信托的曆史舞台，而積極信托則主導了現代信托的發展。進入市場經濟時代後，社會(hui) 財富的形式多元化，土地不再是社會(hui) 財富的主要形式，人們(men) 對財富的觀念也發生了巨大的變化，從(cong) 原來的確保傳(chuan) 承轉變為(wei) 以獲取更多利益為(wei) 目標。於(yu) 是，受托人的功能由消極被動地代替委托人持有財產(chan) ，轉變為(wei) 積極主動地幫助委托人管理財產(chan) 。信托的這種積極化趨向，一方麵使信托與(yu) 投資越來越緊密地結合在一起，另一方麵為(wei) 了配合更專(zhuan) 業(ye) 的財產(chan) 管理活動，提供更為(wei) 方便的管理渠道，信托機構日益發達，從(cong) 而使營業(ye) 信托蓬勃發展，受托人的權利隨之不斷擴大，受托人積極的管理活動則隨之進一步深化。[12]這就要求受托人具備“好謀而成”的能力。例如，在管理、運用信托資金時，受托人的“謀”，首先表現在他對所欲投資或融資項目的高標準、嚴(yan) 要求，對於(yu) 不符合自己要求的項目絕不苟且，讓它們(men) 蒙混過關(guan) ，就像孔子對待飲食那樣：“食不厭精，膾不厭細。食饐而餲，魚餒而肉敗，不食。色惡，不食。臭惡，不食。失飪，不食。不時，不食。割不正，不食。不得其醬，不食。肉雖多，不使勝食氣。惟酒無量，不及亂(luan) 。沽酒市脯不食。不撤薑食，不多食。”（鄉(xiang) 黨(dang) 第十）

這是《論語》中的著名篇章，意思是說，食物不嫌做得精，魚肉不嫌切得細。糧食黴爛發臭，魚肉腐爛，不吃。食物顏色難看，不吃。氣味難聞，不吃。烹調火候不當，不吃。不到吃飯的時間，不吃。切得不合刀法，不吃。沒有合適的調味醬醋，不吃。席上肉雖多，吃它不超過主食。隻有酒不限量，但不要喝醉。買(mai) 來的酒和肉幹，不吃。吃完飯，不撤下薑，但也不多吃。借鑒孔子的這一段話，受托人在開發投融資項目時，應該有所取舍，要切實防範因公司的利潤壓力或員工的過度激勵等不恰當的、激進的、過分冒險的安排，導致受托人降低信托項目的準入門檻，放鬆信托項目的風控標準。毋庸諱言，近年來，信托業(ye) 得到了高速增長，在這一超常規快速擴張的過程中，受托人很難完全做到“食不厭精，膾不厭細”，因此，進入後10萬(wan) 億(yi) 時代的信托業(ye) ，首要任務是將前期吃進來的各種食物很好地消化掉，以防止因為(wei) 消化不良而導致肌體(ti) 病變。同時，信托業(ye) 者要效法孔子的嚴(yan) 格限製，把好準入關(guan) ，將形形色色的有各種毛病的項目杜絕在業(ye) 務開展之前，時機不好的項目不做，管理不善的項目不做，風險過高的項目不做；可以做的項目，也要控製業(ye) 務集中度。目前，信托業(ye) 步入了高位盤整時代。信托機構隻有認真做好自己的事，把現有項目的風險管理好，同時探索出傳(chuan) 統業(ye) 務轉型、信托產(chan) 品升級和信托業(ye) 務創新的新路子，才能促進信托業(ye) 在此基礎上更上一層樓，迎來發展的新天地。

願意取舍，是一種良好的心態；知道如何取舍，則是一種難得的能力。孔子指出：“工欲善其事，必先利其器。”（衛靈公第十五）做工的人要做好自己的工作，一定得先搞好他的工具，使其工具用起來得心應手。作為(wei) 受托人的信托公司的最主要、最重要的“工具”是什麽(me) ？有一句名言：“投資是人的事業(ye) 。”投資的市場、行業(ye) 、品種、時機、規模等一切決(jue) 策，都藏於(yu) 人的頭腦之中。先進設備易買(mai) ，出色人才難覓。信托公司要做到“好謀而成”，關(guan) 鍵在於(yu) 是否擁有足夠的高素質人才。人才是信托公司形成核心競爭(zheng) 力的根本，信托公司必須竭盡所能地吸引一流人才，留住優(you) 秀人才，培養(yang) 更多人才；要想方設法創造出一個(ge) 讓大家心情舒暢的工作環境，提高大家的敬業(ye) 精神和專(zhuan) 業(ye) 能力，讓員工充分施展他們(men) 的才華，有效率地思考和工作，從(cong) 而為(wei) 委托人和受益人創造更多的價(jia) 值。同時，信托公司必須持之以恒地致力於(yu) 培養(yang) 自己的專(zhuan) 業(ye) 能力，就像孔子的弟子子夏所說的：“百工居肆以成其事，君子學以致其道。”（子張第十九）工匠們(men) 在作坊裏專(zhuan) 心致誌地勞作，才能製作成各種器物；君子則必須通過專(zhuan) 心致誌地學習(xi) ，才能明白領悟和踐行大道。如《大學》所言：“知止而後有定，定而後能靜，靜而後能安，安而後能慮，慮而後能得。”受托人需要長期定下神、靜下心的磨礪，才能鍛造出信托投資的利器，成就委托人理財的願望、達成受益人的利益。

總之，注意義(yi) 務要求受托人管理信托財產(chan) 時，首先必須恪盡職守。受托人應當勤勉盡職，忠於(yu) 職守，管理運用、處分好信托財產(chan) ，符合信托目的，不可稍有懈怠。其次，受托人必須做到誠實、信用、謹慎、有效管理信托財產(chan) 。受托人由於(yu) 受到委托人的信任，取得了信托財產(chan) 的管理處分權，與(yu) 此相對等，受托人應以比處理自己事務更高的注意或者謹慎程度來管理信托財產(chan) ，即應當履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義(yi) 務。所謂誠實，就是誠誠懇懇，老老實實，以善意的方式履行職責，不故意違反或規避法律和信托文件的規定，不弄虛作假，不欺詐受益人；所謂信用，就是信守承諾，遵守約定，不朝令夕改，偷梁換柱；所謂謹慎，就是受托人管理信托財產(chan) 、處理信托事務應達到高度的注意，比管理自己的固有財產(chan) 更加周到嚴(yan) 謹、小心慎重，重視信托財產(chan) 的安全，避免由於(yu) 自己的過失使信托財產(chan) 遭受損失；所謂有效管理，就是受托人管理信托財產(chan) 要見到成效，為(wei) 受益人牟取盡可能大的信托利益[13]。

同時，注意義(yi) 務還要求營業(ye) 信托的受托人應當真實地具備他對外宣稱所具有的或者是被合理期待所具有的特殊的專(zhuan) 業(ye) 知識、經驗和技能。這一方麵要求受托人具有真才實學，另一方麵則要求受托人的對外宣傳(chuan) 應該恰如其分，不得過分渲染。《論語》中，孔子期待人們(men) 學會(hui) 多做少說：“君子欲訥於(yu) 言而敏於(yu) 行。”（裏仁第四）在春秋時代，孔子大概是見到了太多人能言善辯，但言不及義(yi) ；太多人花言巧語，但毫無誠意；太多人指鹿為(wei) 馬，但強詞奪理，他們(men) 使世風日下，人心不古。所以，孔子平生最討厭巧言令色之輩，主張君子應該說話少而慢，做事多而快。誠然，在商業(ye) 化的市場經濟時代，不可能要求每一個(ge) 受托人都達到孔子所希望的“訥於(yu) 言而敏於(yu) 行”，但如果長期說得多，做得少，遲早會(hui) 被人們(men) 看白，受托人應引以為(wei) 恥：“君子恥其言之過其行。”（憲問第十四）

其次，受托人最好是先做後說：“先行其言而後從(cong) 之。”（為(wei) 政第二）先做後說，這樣他說的話才有力，才能服人；大講一通自己並沒有實踐過的道理，必然蒼白無力，難以讓人信服，這是讓人引以為(wei) 恥的：“古者言之不出，恥躬之不逮也。”（裏仁第四）孔子說，古時候的人話不輕易出口，就是怕說出來，做不到，讓人恥笑。今天作為(wei) 受托人的信托公司在宣傳(chuan) 信托產(chan) 品時，尤其是向投資者介紹項目風險的控製措施時，也應該學習(xi) 這種事先確定做得到然後才敢承諾的實事求是的態度，這才是信托業(ye) 長久發展的氣象。這又同與(yu) 忠實義(yi) 務相關(guan) 的“信”聯係在一起：“信”不僅(jin) 是願意或者允諾實踐自己的話，而且近於(yu) 古代的“盟誓”，即宣稱人必須具有足夠的能力、聰明和手段去履行、完成他所說過的話。如果“信”隻是嚐試實踐自己所講過的話，那麽(me) ，成功或者失敗就無關(guan) 緊要了。但是，孔子把失敗看做是缺乏“信”的能力……[14]如果信托業(ye) 者在產(chan) 品推介時紛紛避重就輕、避實就虛，說到風險就吞吞吐吐、虛言搪塞，或者甚至大言炎炎，說話不怕閃了舌頭，實際上是不斷給這個(ge) 行業(ye) 積聚風險，遲早會(hui) 受到投資者的遺棄。

受托人腳踏實地、一絲(si) 不苟、持之以恒地履行好忠實義(yi) 務和注意義(yi) 務，是信托製度的根本要求，是信托事業(ye) 在中國健康發展的必要條件。我們(men) 當效法曾參的偉(wei) 大精神：“士不可以不弘毅，任重而道遠。”（泰伯第八）信托公司作為(wei) 受托人，不可以沒有弘大的格局，不可以沒有堅毅的意誌，因為(wei) 責任重大，道路漫長。是的，為(wei) 委托人打理他們(men) 通過辛勤工作而積攢的財產(chan) ，不是責任重大嗎？將信托作為(wei) 一項長遠的事業(ye) ，前行不止，至死方休，不是路途遙遠嗎？這種以忠信為(wei) 指引受托人思想的標尺，以審慎為(wei) 統領受托人決(jue) 策的圭臬，以專(zhuan) 業(ye) 知識和技能為(wei) 指導受托人行動的利器，奉獻於(yu) 重任遠道，樹立恢弘的胸襟，堅毅果決(jue) ，百折不撓，道路雖遠不畏難，險阻雖多不氣餒，理念堅定不移，甩開膀子埋頭苦幹的精神，不正是當今信托業(ye) 急需補充的寶貴的精神能量嗎？！

注釋：

[1]餘(yu) 輝：《英國信托法：起源、發展及影響》，北京：清華大學出版社，2007。

[2]何寶玉：《信托法原理研究》，北京：中國政法大學出版社，2005。

[3]（日）能見善久：《現代信托法》，趙廉慧譯，第4頁，北京：中國法製出版社，2011。

[4]參見何寶玉：《信托法原理研究》，北京：中國政法大學出版社，2005；張軍(jun) 建：《信托法基礎理論研究》，北京：中國財政經濟出版社，2009。

[5]（日）能見善久：《現代信托法》，趙廉慧譯，北京：中國法製出版社，2011。

[6]馮(feng) 友蘭(lan) ：《中國哲學簡史》，第44頁，北京：北京大學出版社，2013。

[7]莊佩璋：《信任的成本》，台灣《中國時報》2006年1月18日。

[8]曉路：《從(cong) “誠實茶”看美國人的誠實度》，《羊城晚報》2013年8月15日。

[9]何寶玉：《信托法原理研究》，北京：中國政法大學出版社，2005。

[10]何寶玉：《信托法原理研究》，北京：中國政法大學出版社，2005。

[11]賴源河、王誌誠：《現代信托法論》，北京：中國政法大學出版社，2002。

[12]周小明：《信托製度比較法研究》，北京：法律出版社，1996。

[13]卞耀武主編：《中華人民共和國信托法釋義(yi) 》，北京：法律出版社，2002。

[14]（美）郝大維、安樂(le) 哲：《孔子哲學思微》，蔣弋為(wei) 、李誌林譯，第39-40頁，南京：江蘇人民出版社，2012。

責任編輯：姚遠