“德主刑輔”說之駁正：董仲舒德刑關(guan) 係思想新詮

作者：李德嘉（中國政法大學刑事司法學院博士後研究人員，法學博士）

來源：《衡水學院學報》2017年第2期，作者授權伟德线上平台發表

時間：孔子二五六八年歲次丁酉五月廿一日癸酉

           耶穌2017年6月15日

摘要：“德主刑輔”是現代學界對古代儒家德刑關(guan) 係思想的概括與(yu) 總結，這一思想往往被認為(wei) 是源自於(yu) 東(dong) 漢大儒董仲舒。然而，“德主刑輔”說並不能準確概括董仲舒的德刑關(guan) 係思想。董仲舒針對漢初因襲秦朝“刑治”所帶來的弊政，提出了“任德不任刑”的政治法律主張。董仲舒提出“任德不任刑”的主張是在社會(hui) 管理模式的層麵要求施行儒家的“德治”，德與(yu) 刑的關(guan) 係是本與(yu) 用，而非主與(yu) 輔。自漢武帝複古更化之後，儒家“德禮為(wei) 本、政刑為(wei) 用”的思想逐漸成為(wei) 主流，並且深刻影響了大一統時期社會(hui) 治理模式的特點。

關(guan) 鍵詞：董仲舒；德刑關(guan) 係；德主刑輔；德治

學界普遍認為(wei) ，“德主刑輔”是中華法係的重要特征，其理論締造者是東(dong) 漢大儒董仲舒。然而，“德主刑輔”一詞卻並非古人的原話，董仲舒對此最為(wei) 接近的表述是“刑者，德之輔也”。可見，“德主刑輔”的概念其實是現代學者對古代儒家德刑關(guan) 係思想作出的總結。其實，董仲舒所主張的德刑關(guan) 係並不是在刑事政策的層麵討論德教與(yu) 刑罰在社會(hui) 統治上的作用孰輕孰重，或以“任德不任刑”加以概括更為(wei) 確切。所謂“任德不任刑”思想則是針對當時政治中的“刑治”思想，徹底清算暴秦所遺留下來的弊政，要求漢武帝恢複儒家“德治”之傳(chuan) 統。在董仲舒看來，任德的首要內(nei) 容是正君，對統治者樹立政治正當性的觀念和準則，隻有先樹立君德、官德，然後才能使百姓有德。而最終才是以德教治理天下，對百姓施教。同時，董仲舒還指出對百姓施教的前提是將百姓視作有理性、有仁心的具有人格的主體(ti) 來對待，施教不能急於(yu) 求成、扭曲人性，應該成全人性。

一、以“德主刑輔”說概括董仲舒德刑關(guan) 係思想的不足

學界普遍認為(wei) ，“德主刑輔”是中華法係的重要特征，其理論締造者是東(dong) 漢大儒董仲舒。然而，“德主刑輔”一詞卻並非古人的原話，董仲舒對此最為(wei) 接近的表述是“刑者，德之輔也”。可見，“德主刑輔”的概念其實是現代學者對古代儒家德刑關(guan) 係思想作出的總結。學術界首先在教科書(shu) 中將儒家德刑關(guan) 係思想總結為(wei) “德主刑輔”說的學者是法律思想史學科體(ti) 係的奠基者楊鴻烈。楊鴻烈在《中國法律思想史》的第四章“儒家獨霸時代”中專(zhuan) 門列了一節來討論中國古代的“德主刑輔”思想。楊鴻烈對“德主刑輔”說的解讀主要可以分為(wei) 兩(liang) 個(ge) 方麵：從(cong) 治理方式來看，“德主刑輔”是儒家德治思想的重要組成，主要是以“德化”或是“德教”的方式管理社會(hui) ，而不是以法律的規範來統治社會(hui) ；而從(cong) 法律與(yu) 道德的關(guan) 係看，“德主刑輔”意味著道德和法律的混同，法律的目的在於(yu) 實現道德，而道德則是更重要的法律。楊鴻烈所提出的“德主刑輔”說現在已經成為(wei) 學界“定論”。所謂“德主刑輔”實際就是推行依靠統治者自律的德政，對百姓以道德教化為(wei) 主的統治策略。這樣的“德主刑輔”說實質上是一種“道德治國”論，要麽(me) 寄托於(yu) 統治者道德的自律，要麽(me) 對百姓進行道德教化。這樣的“德主刑輔”說實際上很難解釋為(wei) 什麽(me) 奉行“德主刑輔”思想的古代中國會(hui) 有如此發達的律令體(ti) 係。有學者在質疑法律史研究中的某些“定論”時指出：“當‘中國法律思想史’教科書(shu) 將‘德主刑輔’作為(wei) 中華法係主導思想時，‘中國法製史’的教科書(shu) 卻把中國古代法律發展的主線定位在‘以刑為(wei) 主’‘重刑輕民’上。”[1]目前學界主流的“德主刑輔”說實際上誤讀了古代儒家的“德”觀念和德刑關(guan) 係思想。古代儒家的“德”並非今人所謂的道德，這一點已經成為(wei) 學界共識。然而，一些學者關(guan) 於(yu) “德主刑輔”說的解讀卻依然停留在道德與(yu) 法律的相互作用關(guan) 係上。

欲對近現代學者所提出的“德主刑輔”說進行去偽(wei) 存真的駁正，必須首先對董仲舒的德刑關(guan) 係思想進行一番正本清源的解讀。首先，應該明確“德主刑輔”的概念並非董仲舒原話。董仲舒與(yu) 之接近的表述是“刑者，德之輔也”，這種表述僅(jin) 是對德與(yu) 刑的相對關(guan) 係進行概括總結，並不能意味著治國理政總是應該以德為(wei) 主而刑輔之。其次，董仲舒對德刑關(guan) 係最為(wei) 核心的概括是：任德不任刑。理解董仲舒德刑關(guan) 係思想的關(guan) 鍵就在於(yu) 對其“任德不任刑”的思想主張進行解讀。本文試圖通過解讀“任德不任刑”的思想，重新詮釋董仲舒德刑關(guan) 係思想的真正內(nei) 涵，從(cong) 而對深刻影響法製史學界的“德主刑輔”說進行檢討。

二、“任德不任刑”：董仲舒德刑關(guan) 係思想的核心

（一）“任德不任刑”思想的提出背景

秦漢之際的製度與(yu) 思想經曆了一場翻天覆地的變革，秦以法家之“刑治”統一天下，廢封建為(wei) 郡縣，在政治上以“刑治”為(wei) 核心構建國家製度，嚴(yan) 刑峻法統治百姓，最終釀成民怨，二世而亡。漢初黃老思想偏重於(yu) 經濟改革，提出與(yu) 民休息的自由經濟政策，但是對於(yu) 政法體(ti) 係，黃老思想則傾(qing) 向於(yu) 承襲秦朝法家“刑治”之餘(yu) 緒，以在立國之初迅速恢複秩序、建立法製。因此，漢初政治之弊就在於(yu) 其傳(chuan) 承了秦朝法家“刑治”刻薄寡恩的政法傳(chuan) 統，未能給經濟與(yu) 文化的複蘇提供一個(ge) 寬容、自由的政治環境。漢初官場崇尚酷吏，官員以學習(xi) 刑名之學，治獄嚴(yan) 苛為(wei) 榮，一時之間出了諸如張湯等一係列的著名酷吏。司馬遷認為(wei) 酷吏以刑名之學統治鄉(xiang) 裏，摧毀了社會(hui) 的優(you) 良治理秩序。雖然酷吏的鐵腕可以收一時之效，使地方社會(hui) 出現短暫的“道不拾遺”局麵，然而，社會(hui) 的自生活力及禮俗秩序被嚴(yan) 重破壞，政治高壓一過，社會(hui) 立即潰崩。酷吏的政治高壓所帶來的結果隻能是“吏民益輕犯法，盜賊滋起”。（《史記·酷吏列傳(chuan) 》）而班固則對漢初的法製狀況作了一個(ge) 概括性的描述：“今郡國被刑而死者歲以萬(wan) 數，天下獄二千餘(yu) 所，其冤死者多少相覆，獄不減一人，此和氣所以未治者也。”（《漢書(shu) ·刑法誌》）

針對漢承秦製之蔽，董仲舒提出了“更化”的主張，所謂“更化”就是要改革秦政以“刑”治天下的政治體(ti) 製和統治精神，起到撥亂(luan) 反正的曆史意義(yi) 。在董仲舒看來，漢初之政治已經猶如“朽木糞牆”，必須經曆徹底的改革才能恢複治理。他說：“今漢繼秦之後，如朽木、糞牆矣，雖欲善治之，亡可奈何。”（《漢書(shu) ·董仲舒傳(chuan) 》）董仲舒所提倡的“徹底改革”“更化”並不是革新，而是要恢複西周以來的儒家德治傳(chuan) 統。董仲舒批評漢初的統治者沒有深刻反思秦政“刑治”之惡劣，反而繼承了秦政獄吏治天下的弊政，他說：“今廢先王德教之官，而獨任執法之吏治民，毋乃任刑之意與(yu) ！孔子曰：‘不教而誅謂之虐。’虐政用於(yu) 下，而欲德教之被四海，故難成也。”（《漢書(shu) ·董仲舒傳(chuan) 》）董仲舒的全麵更化不僅(jin) 僅(jin) 隻有以“德教”取代刑罰這麽(me) 簡單，而是要以儒家之“德治”全方麵地代替原來秦政中的“刑治”，這就是董仲舒所提出的“任德不任刑”。

（二）“任德不任刑”的思想內(nei) 涵

董仲舒的更化方案主要集中於(yu) 其上書(shu) 武帝的《天人三策》一文中，其最為(wei) 重要的主張可以概括為(wei) “任德不任刑”，下麵僅(jin) 就其中最為(wei) 有意義(yi) 的三個(ge) 方麵加以評述[1]：

其一，董仲舒“任德不任刑”的思想主張建立在其天人合一的王道政治基礎之上。董仲舒的天命政治觀的目的是實施王道政治。董仲舒所謂王道政治，第一步則是“深察名號”，即確立君主權力運作的合法性標準。“是非之正，取之逆順。逆順之正，取之名號。名號之正，取之天地”，而君主權力的合法性標準最終則落實於(yu) “天”。“是故事各順於(yu) 名，名各順於(yu) 天，天人之際，合而為(wei) 一”（《春秋繁露·深察名號》）。按天道的要求施行統治，具體(ti) 說來就是“任德不任刑”，因為(wei) 天有陰陽，而德為(wei) 陽，刑為(wei) 陰，“陽常居大夏，而以生育養(yang) 長為(wei) 事；陰常居大冬，而積於(yu) 空虛不用之處”。既然天道是以陽為(wei) 生育養(yang) 長之事，那麽(me) 統治者要施行統治，養(yang) 育萬(wan) 民，就必須“承天意以從(cong) 事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也”。徐複觀在論及董仲舒政治思想時，認為(wei) 董仲舒的真正精神被其“迂拙神怪的天的哲學所遮掩了”。其實，董仲舒的“天人合一”論重點並非應驗神怪，而是為(wei) 了給現實政治尋找一個(ge) 超驗的正當性標準。從(cong) 古至今，政治的正當性無非訴諸人或超驗的神，訴諸人的正當性標準或為(wei) 民主政治或為(wei) 聖人政治，而訴諸超驗的神的政治在西哲則謂之自然法，在董仲舒則謂之“天”。

其二，董仲舒講“任德教而不任刑”並沒有將“德教”簡單為(wei) 對百姓實施道德教化，而是將矛頭指向了統治者。董仲舒認為(wei) ，德政治下之民也有德，而亂(luan) 政專(zhuan) 門產(chan) 生暴民。既然百姓之道德修養(yang) 取決(jue) 於(yu) 統治者是否有德，那麽(me) ，德教的關(guan) 鍵就不在於(yu) 教民，而在於(yu) 正君。“或夭或壽，或仁或鄙，陶冶而成之，不能粹美，有治亂(luan) 之所在，故不齊也”。因此，董仲舒一方麵強調君主統治必須有德，認為(wei) 施行王道的開端就是要正君、正朝廷然後正百官、正萬(wan) 民。另一方麵，董仲舒繼承先秦儒家的“仁學”思想，以仁為(wei) 核心解釋人的精神實質，認為(wei) 人之所以“超然異於(yu) 群生”，是因為(wei) 人有倫(lun) 理、知仁義(yi) 。論證人具有仁心、有倫(lun) 理是為(wei) 了說明人“超然異於(yu) 群生”，人是具有尊嚴(yan) 和個(ge) 性的，董仲舒將此稱之為(wei) “性”。“性”與(yu) “天命”都是統治者所必須認真對待的，“是故王者上謹於(yu) 承天意，以順命也；下務明教化民，以成性也”。因此，君主應該成全人之秉性，以德化的方式治理天下。君主以刑賞駕馭民眾(zhong) 、役使民眾(zhong) 的做法都是違背人之秉性的做法。董仲舒將教化與(yu) 人之“性”相聯係，並不是認為(wei) 民眾(zhong) 天性愚頑需要教化，而是認為(wei) 民眾(zhong) 天生具有理性和仁心因此可以教化，因此，教化也必須“以漸而至”，不可急於(yu) 施教，教化必須符合人之本性，任何違背人之本性的教化都是殘害人性的做法。

其三，董仲舒提出的“任德不任刑”是在社會(hui) 管理模式的層麵主張應該施行儒家的“德治”，而非法家的“刑治”，並沒有否認刑罰或是法律在社會(hui) 管理中的作用和價(jia) 值。就社會(hui) 調整的手段而言，董仲舒將“慶賞刑罰”比喻為(wei) 一年之四時，認為(wei) 在社會(hui) 管理當中，刑罰與(yu) 德教猶如一年四季，不可或缺。他說：“慶賞刑罰之不可不具也，猶春夏秋冬不可不備也。”（《春秋繁露·四時之副》）但是就德與(yu) 刑的關(guan) 係而言，其中卻有著明確的本用之別。德在董仲舒的政治哲學體(ti) 係中居於(yu) “本”的地位，董仲舒的“複古更化”之核心就在於(yu) 恢複西周以來的德治傳(chuan) 統，可以說“德”規定了政治性質和根本。而刑在社會(hui) 治理的體(ti) 係中則居於(yu) “用”的層麵，是說在社會(hui) 管理中刑政的手段不可或缺。若以後世《唐律疏義(yi) 》中的話來概括則是：德禮為(wei) 政教之本，刑罰為(wei) 政教之用。

三、“正己”與(yu) “治人”之別：董仲舒德治思想的自由價(jia) 值

董仲舒“任德不任刑”的核心是恢複儒家“德治”傳(chuan) 統，清除漢初因承襲秦製而保留的法家“刑治”之弊端。現代學界對儒家“德治”思想有一種批評，認為(wei) “德治”就是統治者借政治之權威向百姓推動某種道德標準的建立，而全麵倫(lun) 理化的法律不僅(jin) 調整人的行為(wei) 而且幹涉人的內(nei) 心，從(cong) 而導致自由空間的喪(sang) 失[2]。實際上，這種批評是對儒家“德治”思想的誤讀。儒家的“德治”思想有兩(liang) 個(ge) 麵向：一是規範君主的行為(wei) ，要求君主實施德政；另一方麵則是德教，培育百姓自治之德。儒家之德教並非君主對某種價(jia) 值觀念的強製推行，而是啟發人的德性之心，使其能夠恥於(yu) 為(wei) 非作惡而向善。儒家德治思想的兩(liang) 個(ge) 麵向在漢代就體(ti) 現在“正己”與(yu) “治人”的區別，在方法上不僅(jin) 主張“先自正而後正人”（《公羊傳(chuan) 》襄公九年春何休注），同時強調“躬自厚而薄責於(yu) 人”（《公羊傳(chuan) 》隱公二年春注）。

董仲舒在孟子“仁心義(yi) 路”的基礎上對漢代“先自正而後正人”的樸素政治倫(lun) 理進行了發展，形成了“仁義(yi) 法”的核心思想。《春秋繁露·仁義(yi) 法》提出：“以仁治人，義(yi) 治我，躬自厚而薄責於(yu) 外，此之謂也。”董仲舒提出“仁治人”“義(yi) 治我”的思想使先秦儒家關(guan) 於(yu) “仁”與(yu) “義(yi) ”的關(guan) 係更加明確。董仲舒認為(wei) “人莫欲亂(luan) ，而大抵常亂(luan) ”的主要原因在於(yu) “暗與(yu) 人我之分，而不省仁義(yi) 之所在”，人們(men) 通常對自己寬仁，而對他人則責之以義(yi) 。所以，“《春秋》為(wei) 仁義(yi) 法”，規定“仁之法在愛人，不在愛我；義(yi) 之法在正我，不在正人”（《春秋繁露·仁義(yi) 法》），仁與(yu) 義(yi) 必須分別用來治人與(yu) 正己，不可顛倒，二者的根本區別在於(yu) 作用方向正好相反。“仁謂往，義(yi) 謂來，仁大遠，義(yi) 大近”（《春秋繁露·仁義(yi) 法》）。

就正己與(yu) 治人的關(guan) 係而言，董仲舒繼承孟子“君正而物正”的思想，提出了“我雖不自正，雖能正人，弗予為(wei) 義(yi) ；人不被其愛，雖厚自愛，不予為(wei) 仁”（《春秋繁露·仁義(yi) 法》）的主張。就“正己”與(yu) “治人”的關(guan) 係而言，關(guan) 鍵在於(yu) 理解“反理以正身”“據禮以勸福”的內(nei) 治之道與(yu) “推恩以廣施”“寬製以容眾(zhong) ”的外治之道的深刻內(nei) 涵。

“反理以正身”與(yu) “據禮以勸福”均為(wei) 統治者以“義(yi) ”正己的內(nei) 治之道。其中，“反理以正身”的“理”與(yu) “義(yi) ”相近，指“義(yi) ”中所包含的道理。賈誼《新書(shu) ·道德說》中說：“德生理，理立則有宜，適之謂義(yi) 。”說明“義(yi) ”不過是“理”在實際運用中所體(ti) 現的外在原則。董仲舒的“義(yi) 理”主要在於(yu) 兩(liang) 個(ge) 方麵：一是“事明義(yi) ”，即君主以自身的德行感化萬(wan) 民，其中事明義(yi) 的要義(yi) 在於(yu) 君主之德行應該足以德澤萬(wan) 民，如日月照耀陰暗。“聖人事明義(yi) ，以照耀其所暗，故民不陷。《詩》雲(yun) ：‘示我顯德行。’此之謂也”（《春秋繁露·身之養(yang) 重於(yu) 義(yi) 》）。二是“義(yi) 之養(yang) 生人大於(yu) 利”。《春秋繁露》中解釋：“天之生人也，使人生義(yi) 與(yu) 利。”其中“利以養(yang) 其體(ti) ，義(yi) 以養(yang) 其心”（《春秋繁露·身之養(yang) 重於(yu) 義(yi) 》），這些義(yi) 利之辨的目的均隻是君子正身之任務，而從(cong) 來不是對小民所施加的道德要求。君主辨義(yi) 利的目的在於(yu) “據禮以勸福”，即要求統治者不要窮奢極欲，要合理分配財富，以實現社會(hui) 秩序的穩定。故“諸有大俸祿亦皆不得兼小利，與(yu) 民爭(zheng) 利業(ye) ”，先王之禮正是對君主之利的限製。在董仲舒看來周末以來社會(hui) 動蕩的根本原因，正是由於(yu) 統治者不遵先王之禮，而“乘富貴之資力，以與(yu) 民爭(zheng) 利於(yu) 下”（《漢書(shu) ·董仲舒傳(chuan) 》）。大一統時代，帝國之勢力日益龐大，國家對財富的需求也日益增加，必然引起國家與(yu) 小民爭(zheng) 利業(ye) 的現象產(chan) 生。董仲舒提出“據禮以勸福”實是對國家權力幹涉民間經濟以聚斂財富的限製。

“推恩以廣施”和“寬製以容眾(zhong) ”是君主“以仁治人”的外治之道。周桂鈿對這兩(liang) 句話的解釋是：“推恩廣施，可以使多數人得到好處。寬製容眾(zhong) ，就是放寬製度，容納各種各樣的人。”[3]此說比較準確地概括了“推恩廣施”與(yu) “寬製容眾(zhong) ”的意義(yi) ，但是除此之外，董仲舒“以仁治人”還有更為(wei) 深刻的內(nei) 涵。

“推恩廣施”是與(yu) “據禮勸福”相對應的治人之道。前文已述，“據禮勸福”是對君主提出的正己之道，要求君主明辨義(yi) 利之別，對君主、國家提出不與(yu) 民爭(zheng) 利的要求。而“推恩廣施”則是要求大興(xing) 民利，要求君主在享受天下之大利的同時，同情民間疾苦，為(wei) 百姓尋求謀利的道路與(yu) 途徑。董仲舒以孔子“治民者先富之，而後加教”之語說明治理社會(hui) 以富民為(wei) 先，富民是教化的必備前提與(yu) 基礎，故此，董仲舒提出“先飲食而後教誨，謂治人也”（《春秋繁露·仁義(yi) 法》）。“寬製以容眾(zhong) ”強調的是儒家德治的非強製性與(yu) 啟發性。董仲舒承認民性雖有向善的本質，但是卻常常“趨利而不趨義(yi) ”，因此而產(chan) 生禍患。要想使民自覺地趨義(yi) 而不趨利，必須使百姓對義(yi) 做到“自得”與(yu) “自好”，主動認識和遵守“義(yi) ”的要求。實現這一目的不能以禮法將義(yi) 強加於(yu) 民，隻能通過統治者與(yu) 接受儒家教化的士君子的躬親(qin) 示範而使百姓“自省悟以反道”（《春秋繁露·身之養(yang) 重於(yu) 義(yi) 》）。

董仲舒對“治人”“正己”之別的討論類似於(yu) 富勒所謂“願望性道德”與(yu) “義(yi) 務性道德”。富勒所言“義(yi) 務性道德”是指“從(cong) 最低點出發，它確立了使有序社會(hui) 成為(wei) 可能或使有序社會(hui) 得以達到其特定目標的基本原則”[4]8，也就是人們(men) 最低限度的道德要求。與(yu) “義(yi) 務性道德”相對應，富勒對“願望性道德”的定義(yi) 是“它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實現人之力量的道德”[4]7。“義(yi) 務性道德”與(yu) “願望性道德”的意義(yi) 在於(yu) 為(wei) 法律推進道德實現劃定了一個(ge) 界限與(yu) 範圍，法律以“義(yi) 務性道德”為(wei) 基礎內(nei) 容，因此法律成為(wei) 人們(men) 的最低道德標準，以維護人類社會(hui) 中最低限度的道德共識的存在。而“願望性道德”則為(wei) 法律推進道德進步劃定了一個(ge) 範圍，“願望性道德”屬於(yu) 倫(lun) 理與(yu) 道德的領域，政府不得以推進道德為(wei) 名立法幹預個(ge) 人的私德空間。一直有人認為(wei) ，儒家“風行草偃”的教化是樹立以君子為(wei) 典型的道德楷模，然後要求全社會(hui) 效法君子之行的道德教化。因此，有人將儒家的“風行草偃”之教與(yu) 現在的道德教育相比較，認為(wei) 這樣的做法不僅(jin) 造成教化者假話、空話、大話連篇，而且在社會(hui) 上釀成了偽(wei) 善成風的局麵。樹立君子為(wei) 榜樣，要求一般百姓人人向君子學習(xi) ，要求人人致聖，會(hui) 導致強製推進道德，消滅公權力與(yu) 私人生活的界限，使得個(ge) 人自由的空間消失殆盡。這種對儒家的指責實際上並不能成立，將“忠恕之道”一以貫之的儒家怎麽(me) 可能認可這種強人從(cong) 己的思想呢？“子曰：君子不以其所能者病人，不以人之所不能者愧人”（《禮記·表記》）。董仲舒明確了“內(nei) 治反理以正身，據禮以勸福；外治推恩以廣施，寬製以容眾(zhong) ”的儒家德教原則，實際上為(wei) 儒家的德教確立了兩(liang) 個(ge) 方麵的基本範圍：一是就正己而言，君主應該以“義(yi) ”正己，對自己提出更高的倫(lun) 理要求；二是治人，則應該“寬製以容眾(zhong) ”，不能以儒家“君子”之教教化小民，不能以君主的政治手段提高社會(hui) 的道德水平。

四、《春秋》決(jue) 獄：司法領域的“任德不任刑”

儒學真正對國家的政治製度起到影響，開始製度化的發展是在元、成以後，史稱：“自元、成後，學者藩滋，貢禹毀宗廟，匡衡改郊兆，何武定三公。”此處所說的元、成以降，改郊兆、定三公可以說是儒家製度化的關(guan) 鍵轉折。而在此之前，《春秋》決(jue) 獄就已經開始了以儒家經義(yi) 影響、改變司法審判的努力。因此，有學者指出，《春秋》決(jue) 獄所引領的“法律儒家化”趨勢，其實是政體(ti) “儒家化”的其中一個(ge) 環節。其引用春秋經義(yi) 以論斷刑獄者，則以儒家之道德人倫(lun) 主義(yi) 及仁恕思想，注入實證法製之中[5]。法律體(ti) 係不純是一些技術性規範的整合與(yu) 雜糅，而是以一整套倫(lun) 理基礎和價(jia) 值信念為(wei) 其基本的內(nei) 核，不僅(jin) 與(yu) 政治體(ti) 製相關(guan) ，而且與(yu) 一個(ge) 時代或民族的道德規範、風俗習(xi) 慣息息相關(guan) ，並不是一朝一夕所能全盤改變的。所有的成文法典的規範、原則往往是從(cong) 反複出現的個(ge) 案中抽象、凝練出來的。《春秋》決(jue) 獄恰恰就體(ti) 現了這樣一個(ge) 由個(ge) 案逐漸形成一般性原則的過程，這個(ge) 過程其實就是“法律儒家化”的發展曆程。

董仲舒以《春秋》決(jue) 刑獄的核心原則是“原心論罪”。“原心論罪”之本義(yi) 是為(wei) 了矯正秦政之弊，董仲舒在一份對漢武帝的奏章中指出秦朝法律之弊病在於(yu) ：“誅名而不察實，為(wei) 善者不必免，而犯惡者未必刑也。是以百官皆飾，虛辭而不顧實，外有事君之禮，內(nei) 有背上之心，造偽(wei) 飾詐，趣利無恥。……是以刑者甚眾(zhong) ，死者相望，而奸不息，俗化使然也。”在董仲舒看來，秦朝政治法律之問題在於(yu) 法律的僵化規定與(yu) 情理的現實狀況之間的衝(chong) 突，也就是規範的外在性與(yu) 人的意誌、情感之間的矛盾。孔子說：“人而不仁如禮何！人而不仁如樂(le) 何！”在孔子看來，人如果沒有真性情，即便行為(wei) 符合禮樂(le) 的外在規範也不過是使人更加虛偽(wei) 。因此，儒家傳(chuan) 統曆來要求外在的規範與(yu) 內(nei) 在的情理要相互統一。而秦漢之際的政法體(ti) 係源自於(yu) 法家“循名責實”的思想，其發展流弊就是過分強調行為(wei) 與(yu) 規範的外在一致，而忽視了行為(wei) 的主觀態度和實際情感。現實中的事實問題複雜多變，行為(wei) 背後的心理基礎也千差萬(wan) 別，如果僅(jin) 以簡單、僵化之法條調整規範複雜之人情現象則會(hui) 有“削足適履”之嫌。同時，由於(yu) 古時所謂“法”實則隻是“刑”，隻強調人的行為(wei) 外在與(yu) 規範的符合，未免會(hui) 導致刑法的過分嚴(yan) 苛，董仲舒認為(wei) 良好的司法應該探究人的內(nei) 心狀況和事實的真切，因此說：“《春秋》之聽獄也必本其事而原其誌，誌邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕。”（《春秋繁露·精華》）同是一種行為(wei) ，如何處斷，關(guan) 鍵要看行為(wei) 人的內(nei) 心意誌究竟如何。所謂“《春秋》之定獄，論心定罪。誌善而違於(yu) 法者免，誌惡而合於(yu) 法者誅”（《鹽鐵論·刑德》），這種司法方式之目的就在於(yu) 消除法律僵化之流弊，以追求人情與(yu) 法理的相互協調。

甲有子乙以乞丙，乙後長大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰：汝是吾子。乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰：甲生乙，不能長育，以乞丙，於(yu) 義(yi) 已絕矣。雖杖甲，不應坐。[6]

本案並無直接引用《春秋》或其他儒家經典中的成例，但董仲舒卻憑著儒家經義(yi) ，將儒家的義(yi) 理抽象為(wei) 一項司法裁判中的原則，矯正了僵化適用法律所造成的不公正。儒家自孔子起對內(nei) 容和實質的重視遠遠超過了形式和外在規範，因此，儒家往往更注重人在具體(ti) 案件中的情感，而不是表麵的合乎規範。任何規範，不僅(jin) 是法，甚至於(yu) 禮、樂(le) 都不過是內(nei) 在的人的情感和人性的表現和輔助。禮樂(le) 法製之規範製度都是為(wei) 了順應、調節人情和人性而產(chan) 生的，所以說：“緣人情而製禮，依人性而作儀(yi) ，其所由來尚矣。”在這樣的思想影響下，儒家對於(yu) 案件的審理就要求必須合乎人情、義(yi) 理的要求。

儒家對於(yu) “孝”的倫(lun) 理規範也更重視其情感的實質，子對父母應心存有“孝親(qin) ”之情，而父母對子則須有“慈愛”之意，若為(wei) 父者已失親(qin) 親(qin) 之義(yi) ，為(wei) 子者不再負為(wei) 人子的責任。所以《春秋》所載，獻公不以申生為(wei) 子，而申生自殺，實乃愚孝；又不以重耳為(wei) 子，而重耳逃亡，《春秋》不以為(wei) 不孝。可見父子之孝慈的義(yi) 務不僅(jin) 出於(yu) 血緣的表麵關(guan) 係，而是需要有內(nei) 在的情感和恩義(yi) 為(wei) 基礎。因此，在此案中父甲對於(yu) 乙一無供養(yang) 之事實，二無哺育之恩情，董仲舒援引儒家重視情感實質的倫(lun) 理原則認定乙杖父不是子杖父，不能加重處罰。

在法製發展的曆史經驗中，一個(ge) 基本問題就是：法律形式上的嚴(yan) 格適用和法律目的的實現之間的衝(chong) 突。一方麵，為(wei) 了防止司法者濫權並且取得心裏強製的效果，因此需要在司法中嚴(yan) 格適用法律條文的文本規定，不因司法者主觀的好惡和案件的具體(ti) 情況排除或改變法律的適用；而另一方麵，律文的規定過於(yu) 僵硬、刻板，則不免使法律的目的和個(ge) 案的正義(yi) 難以實現。在中國古代，法律往往以刑事製裁為(wei) 強製力的表現形式，因此，如果像法家一樣片麵強調法律在形式上的嚴(yan) 格遵守，難免會(hui) 有刑罰過於(yu) 嚴(yan) 苛的危險。從(cong) 功利的視角來分析，嚴(yan) 格執行成文法雖然可以在專(zhuan) 製社會(hui) 維護法律的普遍適用，有效地減少官吏濫權的可能，但是僵化執行法律所造成的不正義(yi) 的後果卻十分嚴(yan) 重，而且無法恢複。在這樣的曆史背景下，儒家強調司法首先應該原其情理，並且以儒家思想中的倫(lun) 理原則來解釋法律，實際上所產(chan) 生的後果就是減輕傳(chuan) 統法製運作中的嚴(yan) 酷性，並且使得傳(chuan) 統法的實踐趨於(yu) 人性化。

漢代的《春秋》決(jue) 獄開始了以儒家經義(yi) 解釋法律甚至以儒家經義(yi) 作為(wei) 司法審判依據的實踐，在這場司法實踐的運動中，儒家經義(yi) 中“仁政”“恤刑”的思想對漢初的政治法律起到了深刻的影響，很大程度地改變了酷吏們(men) “重刑思想”對司法的影響。《春秋》決(jue) 獄的推行，由於(yu) 儒家寬仁思想在司法審判中的運用，使得漢代的司法逐漸趨於(yu) “寬厚”，有效地緩和了社會(hui) 矛盾，有利於(yu) 社會(hui) 秩序的穩定。有如《後漢書(shu) ·何敝傳(chuan) 》中的記載：“以寬和為(wei) 政，舉(ju) 冤獄，以《春秋》義(yi) 斷之，是以郡無怨聲。”

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[6] 杜佑.通典[M].北京:中華書(shu) 局,1992:1911.

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