田飛龍著《政治憲法的中國之道》出版暨自序、目錄及其他

書(shu) 名：《政治憲法的中國之道》

作者：田飛龍

出版社：香港城市大學出版社

出版時間：2017年

【自序】

十八屆四中全會(hui) 《決(jue) 定》（2014）中出現“法治”並不讓人意外，但出現“依憲治國”至少讓懷抱更高法治理想的法學家歡欣鼓舞。“法治”是中共十五大和1999年憲法修正案正式接納的核心價(jia) 值與(yu) 治國方略，此次全會(hui) 不過是再次確認和更係統部署。但長期以來，貴為(wei) “眾(zhong) 法之法”的憲法卻被束之高閣，不知所從(cong) ，而圍繞憲法實施活躍起來的若幹元概念及其路徑規劃，亦一度成為(wei) 國家公共政治生活與(yu) 社會(hui) 輿論場的最大禁忌。如今，不僅(jin) “依憲治國”作為(wei) “依法治國”的根本要素被肯認，更是有憲法日和憲法宣誓作為(wei) 外觀形式予以強化。一時間，似乎“法治”的春天和“憲政”的春天都要來了。

這一切的期待與(yu) 是非均源自憲法的美好。民主是個(ge) 好東(dong) 西，但有時候不那麽(me) 好，有著“多數人暴政”的威脅。而憲法可能是個(ge) 更好的東(dong) 西，憲法滿載著特定民族的政治審美與(yu) 製度偏好，而且對民主有著規範性的限定和引導作用。如果說民主是飽滿漂移的政治意誌源泉，那麽(me) 憲法就是導引該源泉進入理性化、程序化狀態的神秘軌道。民主釋放了集體(ti) 的政治激情並自我標榜為(wei) 最正當，如果政體(ti) 設計不當，民主無序發展，則民主不過是“不斷革命”的直接理由。有什麽(me) 辦法“告別革命”，走向“永久和平”呢？唯有憲法。

所以，憲法的美好，在某種意義(yi) 上就源自於(yu) 其節製民主、維係常態、鞏固自由和秩序的優(you) 越價(jia) 值。因此，大體(ti) 上崇尚權威、英雄、暴力甚至運動的民族，對於(yu) 憲法有著天然的隔膜感。上至最高領袖，下至黎民蒼生，在偉(wei) 大的革命創製時刻，一方麵集體(ti) 創作了載滿所有最美好同時也可能內(nei) 在衝(chong) 突不斷的價(jia) 值，另一方麵又不真正相信一紙文件的作用能夠超越、取代乃至於(yu) 限定領導革命與(yu) 製憲的生動力量。一邊製憲，一邊運動，最後還是運動壓倒了憲法，這就是建國後三十年的政治真實。那是一個(ge) “民粹式民主”驅逐“憲法式民主”的時代，自由、理性與(yu) 公共審議無從(cong) 落地，領袖與(yu) 群眾(zhong) 之間的一呼百應與(yu) 心心相印衝(chong) 決(jue) 了一切製度羅網，繼續享受著後革命時代的運動快感，無拘無束，任意東(dong) 西。取代憲法文本的，不是其他，而是“紅寶書(shu) ”，一種區別於(yu) 世俗憲法的“神聖憲法”。

其實這一幕在西方憲法史上亦不陌生。西方憲法固然有著種種古典淵源，但其規範形式是直到近現代才成就的。西方憲法的曆史動力有二：一是反國王專(zhuan) 製，爭(zheng) 取封建自由，典型如英國土地貴族與(yu) 約翰國王簽定的《自由大憲章》；二是反教會(hui) 專(zhuan) 製，爭(zheng) 取世俗自由，這一嚴(yan) 酷鬥爭(zheng) 從(cong) 公元11世紀的“教皇革命”時期即已開始，王權法學家和教權法學家各自尋找某種權力至上的法理依據，結果促成了西方公法法理學的繁榮和法律傳(chuan) 統的漸然成形。西方憲法的發展是上述線索裏的貴族自由權對王權、王權對教權雙重勝利的結果。貴族與(yu) 國王在政治上有著兩(liang) 麵關(guan) 係：貴族一方麵要協助國王反對教權專(zhuan) 製，另一方麵又要防範國王侵害封建自由。在這兩(liang) 麵作戰中，貴族群體(ti) 堅定地發展出了議會(hui) 製度和司法製度，構成西方憲法的基礎。

時至近代，無論是英國的不成文憲法，還是歐陸的成文憲法，盡管表現形式有別，但都建立在世俗主義(yi) 、理性主義(yi) 的基礎之上，是以政教分離為(wei) 製憲前提的。政教分離對於(yu) 西方文明而言，不僅(jin) 僅(jin) 是保護了宗教自由，更關(guan) 鍵的是祛除了籠罩在憲法上的“神聖魅惑”，與(yu) 古典政治理想主義(yi) 劃開規範性界限。盡管仍有不少流派和文獻矢誌不渝地追溯憲法的宗教淵源，亦有人在法律信仰意義(yi) 上溝通法律與(yu) 宗教，但西方憲法文明的主體(ti) 依然是世俗的、理性的。

世俗化之後的憲法文明具有顯著的啟蒙主義(yi) 胎痕，將政治領域設定為(wei) 有限的成人活動領域，不再如古典世界一般不切實際地追求“理想國”和美德政體(ti) ，而是接受一種有限美好的“法治國”。然而，這裏出現了一個(ge) 權威的空擋，即當教權退入私人領域、王權或者消亡或者被“君主立憲”時，世俗世界需要一個(ge) 新的終極性政治權威作為(wei) 憲法與(yu) 新政治秩序的規範性開端，否則世俗秩序便出現邏輯上的巨大缺失。這個(ge) 新權威在英國是“議會(hui) ”，一個(ge) 除了“變男為(wei) 女”之外什麽(me) 都能幹的機構，而在法國則是“人民”。新憲法幾乎是與(yu) 新權威同時出現的，這就出現了政治世俗化之後的又一個(ge) 難題：當新憲法與(yu) 新權威發生衝(chong) 突時，怎麽(me) 辦？於(yu) 是，政治經驗再次教導人類：以憲法名義(yi) 繼續馴化作為(wei) 新權威的“議會(hui) ”或“人民”，是人類政治理性高階發展的必要階段，也就是所謂的“規範憲法”階段，否則即使頻頻製憲和修憲，憲政也與(yu) 特定民族無關(guan) 。美國的聯邦黨(dang) 人早在1787年就深刻洞悉了“馴化新權威”的根本重要性，將憲法建立在“分權製衡”的核心原理之上，1803年開始的司法審查更是以秩序理性接力鞏固聯邦黨(dang) 人的建國大業(ye) ，如此才有現代美國憲政的舉(ju) 世成就。美國憲法，除了其英國淵源外，最重要者為(wei) 成文憲法屬性。成文憲法者，不但是文件的單一化，更關(guan) 鍵是徹底截斷了教權重新幹預國家以及國家政治生活規範多元混雜的可能性，有效鞏固了新憲法權威與(yu) 秩序。

這些西方的憲法故事，每每回想，對國人之“繼續啟蒙”的意義(yi) 猶在。憲法與(yu) 憲政作為(wei) 中國政治現代化事業(ye) 的核心構成，自戊戌變法就已頻頻閃現於(yu) 國人麵前。憲法是美好的，外者富國強兵，內(nei) 者維新護民，這是晚清民國諸多仁人誌士的共識。但中國的立憲進程著實“糾結”了一個(ge) 多世紀，至今未得消停。在毛澤東(dong) 看來，晚清的不算，民國憲法也隻是個(ge) “笑話”，城頭變幻大王旗，之後就是附庸風雅變“憲法”。毛澤東(dong) 尤其看不上1923年的“曹錕憲法”。對於(yu) 國民黨(dang) 的1947憲法，他亦未必高看。1949年元旦獻詞，蔣介石以“法統”不至中斷為(wei) 條件下野。很快，共產(chan) 黨(dang) 廢除“六法全書(shu) ”的通知遍發全解放區。從(cong) 1949年新政協開始，共產(chan) 黨(dang) 人亦多次製憲，也幾多標榜，但直到八二憲法之前，各部憲法之實際命運與(yu) 作用亦很難說超出晚清與(yu) 民國先例。

近來頗有一些民國研究者指出，曹錕憲法在內(nei) 容上如何優(you) 良，或者1947憲法如何博采眾(zhong) 家，會(hui) 通中西，大有感慨江河日下，發“思古幽情”之勢。然而，問題並不是文本內(nei) 容是否完美，否則照搬美國憲法的非洲、拉美乃至於(yu) 東(dong) 歐諸多國家早就實現憲政，成為(wei) “自由而繁榮的國度”了。我們(men) 要追問的實際上應該是：立不住的憲法真的美好嗎？或者說真的值得過分讚譽嗎？立憲如要成功，並不是少數精英的構思與(yu) 傑作，而是憲法對共同體(ti) 價(jia) 值的共識性表述、對政治實力的合理反映與(yu) 政治互動規則的合理設計，否則就隻能是“鏡花水月”了。中國的20世紀既是立憲的世紀，也是革命的世紀，結果是革命壓倒立憲。晚清民國交替之際，立憲派本有微弱機會(hui) 推進立憲大業(ye) ，收束軍(jun) 閥蠻力，改造革命激情，然實力派軍(jun) 閥與(yu) 革命黨(dang) 皆難於(yu) 守護“約法式憲法”而重新展開權力與(yu) 政治目標的嚴(yan) 酷競奪，自1920年代開始的兩(liang) 黨(dang) 新造更是超出議會(hui) 政治與(yu) 規範憲法路徑不知有多遠。作為(wei) 富集著“告別革命”、“走向憲政”之類的立憲派舊有理想和“最後的貴族意識”的當代自由知識分子，其民國憲法之研究實有過分移情於(yu) “文本”而輕忽“現實”以及立憲理性之偏頗。當然，作為(wei) 一種借助“曆史”表達規範性期待的未來主義(yi) 意識，亦無可厚非。

隻是，中國憲法的糾結並沒有因為(wei) 晚清、民國、建國三十年各種負麵實踐與(yu) 經驗而有結構性突破。八二憲法盡管被認為(wei) 是迄今為(wei) 止最為(wei) 穩定和最具開放包容性的憲法，但其自身內(nei) 部新舊原則雜陳、實施製度粗陋、對具體(ti) 法律法規合憲性監控機製缺失、對規範實證權力運行無力、對保護公民基本權利難為(wei) ，更關(guan) 鍵者，這部憲法似乎“論證”功能優(you) 於(yu) “規範”功能，從(cong) 序言到總綱再到正文，行文邏輯與(yu) 實際效果皆有聚焦於(yu) “合法性論證”的實質內(nei) 涵，而“規範權力運行”的製度與(yu) 程序設計或者不甚清晰，或者與(yu) 通行之分權製衡原理存在張力。

八二憲法的尷尬在改革史中頻頻出現，試舉(ju) 數例：第一，憲法載明的黨(dang) 在憲法法律範圍內(nei) 活動的條款從(cong) 未獲得具體(ti) 的法律支撐，淩駕於(yu) 國家常規權力之上的黨(dang) 的領導權也隻有憲法序言的“論證性”提及，而缺乏“規範性”程序，更無權力清單可言，從(cong) 而無從(cong) 判斷該種權力的具體(ti) 屬性和程序特征，更無“限權”可能；第二，憲法載明的“依法治國”條款無法“自動”啟動，而必須等待十八屆四中全會(hui) “手動”開啟和提速；第三，2001年“齊玉苓案”折射出“憲法司法化”一線曙光，2008年同案批複在未被實際適用的前提下遭到明確廢止，阻斷了中國法院的憲法解釋權與(yu) 憲法條款的司法適用之路；第四，改革政策與(yu) 憲法規範存在時間先後與(yu) 規範關(guan) 係衝(chong) 突，“良性違憲論”出現，提出功能主義(yi) 辯護，卻遠離了憲法的規範立場；第五，成文憲法的觀念危機，如有人從(cong) 憲法社會(hui) 學和政治現實角度提出“黨(dang) 章憲法論”，完全無視“成文憲法”本身就是中國百年立憲史的一大進步，是實現“規範憲法”的必要邏輯前提，在此調用任何英國經驗都是無效的，不僅(jin) 因為(wei) 英國本身並非典型憲政國家，更關(guan) 鍵的是中國是後發憲政轉型國家，有著更為(wei) 突出的“憲法限權”任務；第六，《立法法》載明的“法規違憲審查”機製引而不發，缺乏最基本的程序規則和程序效力，與(yu) 中國日益興(xing) 起的憲法維權需求不能匹配。

中國憲法的“糾結”還不僅(jin) 僅(jin) 限於(yu) 製度層麵的實施性障礙與(yu) 梗阻，更有憲法思想和背景理論上的混亂(luan) 。與(yu) 國內(nei) 思想三分（自由主義(yi) 、社會(hui) 主義(yi) 和文化保守主義(yi) ）的格局對應，憲法領域亦存在著嚴(yan) 格的思想對峙。一方麵，自由主義(yi) 憲法學者總體(ti) 上視憲法與(yu) 憲政為(wei) 西方或自由主義(yi) 的“專(zhuan) 利”，嚴(yan) 防正統社會(hui) 主義(yi) 和偏師儒家的專(zhuan) 利侵權、山寨模仿或價(jia) 值滲透，強力維護自由主義(yi) 在公共領域的“基本語法”地位。另一方麵，大陸新儒家表現出不滿海外新儒家以及百年來儒家就低守護的“心性儒學”之卑微，在自有的政治儒學傳(chuan) 統和官方“中國夢”的聯合鼓噪下，大有恢複儒家政治河山、重新尊儒的政治公共性抱負，由此不僅(jin) 刺激自由主義(yi) 反彈攻擊，更有淆亂(luan) 百年立憲既有思想與(yu) 製度成果之後果預期，改換憲法之限權與(yu) 自由主軸，重建一種“反現代性”的傳(chuan) 統主義(yi) 儒家政治秩序。這些“越位”傾(qing) 向不僅(jin) 難以見容於(yu) 正統自由主義(yi) ，亦難以見容於(yu) 正統社會(hui) 主義(yi) 。當然，儒家作為(wei) 一種偉(wei) 大的本土文明，其價(jia) 值修複和治理意義(yi) 釋放是曆經革命激進過程後的必然階段。但基於(yu) 中國政治轉型有著嚴(yan) 格的現代性與(yu) 全球化語境限定，亦有著日益內(nei) 在化的、寬泛自由主義(yi) 的思想與(yu) 製度積澱，故大陸新儒家需放棄“獨尊儒術”式的價(jia) 值僭越與(yu) 政治浪漫，放棄與(yu) 西方古典政治理想主義(yi) 氣質相近的“哲學王”式玄思，現實、理性而負責任地尋找和填補中國基層秩序、社會(hui) 治理與(yu) 教化以及國家政治修正中堪當責任的空間，以互補性和實踐性為(wei) 指向融入中國現代化的大時代，而不是逆轉乾坤，孤掌求鳴。此外，正統社會(hui) 主義(yi) 在日益淡化嚴(yan) 格馬克思主義(yi) 教義(yi) 背景的同時，是否有意願和能力整合自由主義(yi) 和儒家的合理成分，根據中國社會(hui) 的進步需要不偏不倚地融入新發展和新世界體(ti) 係，成就出一種背靠深厚文明、基於(yu) 本土實踐、麵向未來發展的穩健改革的係統哲學與(yu) 理論，亦是嚴(yan) 酷無比之挑戰。以上思想紛爭(zheng) 之種種，未必是所有憲政轉型國家的困境，卻是中國無可逃避的思想現實與(yu) 政治現實，也是思想創造性的世界曆史契機。

可想而知，在“依憲治國”的價(jia) 值性政治決(jue) 斷支持下，規範立場的《憲法解釋程序法》勢必以“法治”名義(yi) 繼續遊說中央接受並實施，而今年的憲法日以及相關(guan) 的憲法宣誓機製亦會(hui) 常規開展。這些跡象當然是憲法進步的征兆，是憲法美好時代的曙光。然而，顯然還不能說這就是中國憲法的春天。憲法期待總是美好的，可以高度詩化，就像當紅電視劇《北平無戰事》中“新中國”守望者時常吟誦的動人詩句一樣：“它是站在海岸遙望海中已經看得見桅杆尖頭了的一隻航船，它是立於(yu) 高山之巔遠看東(dong) 方已見光芒四射噴薄欲出的一輪朝日，它是躁動於(yu) 母腹中的快要成熟了的一個(ge) 嬰兒(er) 。”細查出處，竟然來自毛澤東(dong) 1930年的《星星之火，可以燎原》。1930—1949，革命與(yu) 新中國不是“遙望”，不是“請客吃飯”，也不是沉浸於(yu) 詩意理想氛圍不能自拔，而是嚴(yan) 酷的鬥爭(zheng) 、犧牲與(yu) 建設。憲法之春天亦然，不可能詩意自成，不可能一蹴而就。在“依憲治國”滿天飛的激動時刻，冷靜者應嚴(yan) 酷麵對：黨(dang) 規與(yu) 國法的二元體(ti) 製現實、黨(dang) 的領導對法治的全方位管控、常規國家能力與(yu) 治理理性的不自主與(yu) 不自足、基本權利保護的千瘡百孔和公民主體(ti) 的政治與(yu) 道德缺陷。若再上升一步，中國憲法實踐麵臨(lin) 著以何種方式接續自身文明以及如何發展出兼容而有別的製度模式以貢獻於(yu) 人類這兩(liang) 大結構性挑戰。一端深入自身文明腹地，另一端接入超國家的普遍主義(yi) 理想與(yu) 製度構造，這是一個(ge) 更美好卻也更加糾結和高度不確定的時代。我們(men) 在思想與(yu) 戰略上的任何重大誤導或誤判，都不僅(jin) 導致中國無法改革進取，更可能消解既有基礎和成果。如此，中國憲法的美好時代，因背負著太多的超西方文明、曆史與(yu) 製度抱負，不那麽(me) 早地出結論，不那麽(me) 早地終結“承認的鬥爭(zheng) ”，不那麽(me) 早地墮入“同性戀—墮胎”式的社會(hui) 道德與(yu) 權利衝(chong) 突循環，而是自主、審慎、穩健、開放、開拓、創造，不也是一種雖不能立即“看見”卻能“想見”的美好嗎？

這就是憲政中國之道的喜與(yu) 愁、美與(yu) 傷(shang) 。這種千回百轉、跌宕起伏、山重水複又仿佛柳暗花明的憲政之路交織著中國人民的政治自主性與(yu) 規範期待。本書(shu) 著意於(yu) 從(cong) “政治憲法”的角度探求和揭示中國憲政轉型的思想與(yu) 製度脈絡，呈現一種不同於(yu) “規範憲法”之單純移植與(yu) 教義(yi) 內(nei) 卷的憲法心智與(yu) 憲政世界觀。但“政治憲法”絕非對“規範憲法”的全盤否定或取代，二者各有其理據和邊界。毋寧說，“政治憲法”是為(wei) “規範憲法”廓清政治前提及完善憲製結構，並以有效的政治理性來節製“規範”的“去政治化”與(yu) “去整體(ti) 化”之偏頗，調校中國憲法及其轉型演化的宏觀方向感與(yu) 理性節奏。本書(shu) 在港台地區的出版尤其具有一種麵向未來中國整體(ti) 性憲製的“對話”與(yu) “整合”之善意。一國兩(liang) 製是麵向未來的憲政實踐智慧，對大陸的要求是矢誌改革，從(cong) 容創造，堅定守護，而對港台的要求則是麵向未來，克製悲情，合力建構整體(ti) 中國的命運共同體(ti) 與(yu) 製度共同體(ti) 。政治憲法的中國之道，就是通過政治正當程序與(yu) 共同曆史智慧而不斷消除差異性、管控不確定性及生成新的“規範世界”的演化過程，政治憲法學於(yu) 此一過程當可大有作為(wei) ，為(wei) 中國大陸的憲政轉型及整體(ti) 中國的憲製整合奠基。

【作者簡介】

田飛龍，1983年生，江蘇漣水人，現為(wei) 北京航空航天大學高研院/法學院副教授，碩士生導師，一國兩(liang) 製法律研究中心執行主任，北京大學法學博士（2012），香港大學法學院Leslie Wright Fellow（2014-2015）。兼任北京市人民政府行政複議委員會(hui) 專(zhuan) 家委員，中國人民大學台灣法律問題研究所研究員，深圳大學港澳研究中心兼職研究員，南開大學台港澳法研究中心客座研究員，全國港澳研究會(hui) 理事。主要研究方向為(wei) 憲法與(yu) 政治理論、行政程序法、公共治理、港澳基本法。譯有《聯邦製導論》、《憲法為(wei) 何重要》、《美國革命的憲法觀》、《政治憲政主義(yi) 》等10部。著有《現代中國的法治之路》（合著）、《香港政改觀察》和《中國憲製轉型的政治憲法原理》3部。國內(nei) “政治憲法學”流派青年學術代表，傑出的公共事務評論家和政府谘詢專(zhuan) 家。

【本書(shu) 目錄】

序言：憲法中國之道的美與(yu) 傷(shang)

上篇思想與(yu) 論辯

第一章誰與(yu) 爭(zheng) 鋒：司法憲政主義(yi) 素描

第二章政治憲法：普通法的規範對極

第三章重返政治：施米特的思想幽靈

第四章憲法政治：阿克曼的人民轉換

中篇憲製與(yu) 轉型

中國早期立憲中的黨(dang) 國憲製

改革憲製：根本法治與(yu) 部門法自治

憲法序言：中國憲法的高級法背景

國家治理現代化：政改中間模式

黨(dang) 內(nei) 立法法與(yu) 依法治黨(dang) 的製度建構

下篇對話與(yu) 期許

政治憲法學的問題、定位與(yu) 方法

辛亥革命與(yu) 現代中國

協商與(yu) 代表：政協的憲法角色

八二憲法與(yu) 現代中國憲政的演進

【出版社推介】

經曆了一個(ge) 多世紀的立憲進程，中國憲法的糾結並沒有因為(wei) 晚清、民國、建國30年各種負麵實踐與(yu) 經驗而有結構性突破。這糾結有製度層麵的實施性障礙與(yu) 梗阻，更有憲法思想和背景理論上的混亂(luan) 。例如接受西方「規範憲法」思想的中國知識分子，認定政治的現代性以司法審查製度的完備性為(wei) 基準，但這種單純移植的訴求，忽視了中國自身的政治憲法結構。本書(shu) 著意於(yu) 從(cong) 「政治憲法」的角度，探求和揭示中國憲政轉型的思想與(yu) 製度脈絡，呈現一種不同於(yu) 「規範憲法」的憲法心智與(yu) 憲政世界觀。

而「政治憲法的中國之道」，就是通過政治正當程序與(yu) 共同曆史智慧，不斷消除差異性、管控不確定性及形成新的「規範世界」。本書(shu) 氣象恢宏，縱橫於(yu) 西方的憲政思潮與(yu) 現代中國的政治現實，上篇「思想與(yu) 論辯」考察西方國家的司法憲政與(yu) 政治憲法的思想與(yu) 實踐；中篇「憲製與(yu) 轉型」探討民國立憲的曆史啟示，辨識當前中國憲政的轉型契機；下篇「對話與(yu) 期許」激蕩出政治憲法學學者的殷切關(guan) 懷與(yu) 理性思辨。

責任編輯：姚遠