製憲權理論的反思：論民國初年憲法秩序危機的根源

作者：徐辰（中國政法大學法律史專(zhuan) 業(ye) 博士研究生）

來源：《原道》第24輯，陳明 朱漢民主編，東(dong) 方出版社2014年出版

時間：孔子二五六八年歲次丁酉正月廿二日丙子

          耶穌2017年2月18日

摘要：製憲權是製定憲法及創造法秩序的權力，是討論憲法秩序正當性的核心概念。以製憲權的視角檢視民國初年的憲法史，可以發現以《臨(lin) 時政府組織大綱》與(yu) 《臨(lin) 時約法》為(wei) 代表的民初製憲成果，皆為(wei) 少數政治精英的憲法藍圖而已，並不具備普遍的民意代表性，這是民國的憲法秩序始終未能走出“製憲循環”的重要原因。另一方麵，民初製憲者們(men) 又過度地強調事前的設計理性，而忽略了憲法秩序形成以後的憲法的規範性意義(yi) 。他們(men) 錯誤地以為(wei) ，在“製憲時刻”中，可以藉由製憲權瞬間性地確立起憲法秩序的正當性，而事實上，正當性的確立往往是一個(ge) 動態的生成過程。以製憲權為(wei) 中心反思民初憲法秩序，並在曆史的梳理中反思既有的製憲權理論，兼有曆史及現實的意義(yi) 。

關(guan) 鍵詞：民國初年；憲法秩序；製憲權；憲法保障製度

耶利內(nei) 克（Jellinek）曾謂：“無論人們(men) 是否願意承認，根本法和其他法律同樣不可避免地要被卷入曆史事件的洪流之中”。[i]但是，作為(wei) 法秩序體(ti) 係的基石，憲法又必須抵製一切外來的衝(chong) 擊，維係法秩序的安寧。這是立憲主義(yi) 的曆史難題，民國初年憲法史的症結亦在於(yu) 此。製憲權作為(wei) 法律帝國疆域的“界碑”，恰恰處在了這種風雲(yun) 際會(hui) 的曆史鋒麵。民國初年頻頻製定憲法或憲法性法律，但是它們(men) 的製憲權基礎往往極其薄弱，不足以形成憲法共識，更無法整合國家的法秩序。所以，民初的憲法秩序始終未能走出阿克曼（Ackerman）所謂“憲法政治”（constitutional politics）的非常狀態，而“常態政治”（normal politics）竟成為(wei) 了一個(ge) 無法企及的幻境。筆者相信，研究製憲權問題可以為(wei) 民初憲法秩序的困境提供重要的法律史解釋，同時也能為(wei) 當代提供曆史借鑒。

一、製憲權的概念及其曆史

所謂製憲權，是指製定憲法及創造法秩序的權力。法國的西耶斯（Sieyès）在《第三等級是什麽(me) 》中，首次提出了製憲權的概念。在這本著作裏，西耶斯旨在區分“製定憲法的權力”（即製憲權）和“憲法所創設的權力”（即憲定權），其中的“製定憲法的權力”是本源性的權力，而“憲法所創設的權力”不過是前種權力的派生而已。製憲權概念的提出，有著不可估量的價(jia) 值，它解釋了法秩序的正當性（legitimacy）基礎，但西耶斯的學說，尚嫌粗略。而且法實證主義(yi) 興(xing) 起後，製憲權概念受到挑戰，逐漸式微。[ii]

在施密特（Schmitt，亦譯作施米特）的學說中，製憲權思想恢複生命力，並趨於(yu) 宏大而且精密。施密特以決(jue) 斷主義(yi) 的“政治法學”而負有盛名，他認為(wei) 製憲權是存在於(yu) 法秩序之上（與(yu) 之外）的始源性權力，是主權者（人民）所享有的權力。顏厥安教授指出，施密特將主權者的意誌看作是一切法規範的基礎，主權者至高無上，並如影隨形地跟著所有法規範，而且不受其拘束。[iii]所以，施密特很注重直接民主，他認為(wei) 公民投票的直接立法是主權者直接的意思，代表更高的理性，優(you) 於(yu) 國會(hui) 的立法，在國會(hui) 的代表性喪(sang) 失而且不被信任時，尤其如此。[iv]另外，施密特還區分了“憲法”（Verfassung）與(yu) “憲法法律”（Verfassungsgesetz）的概念，前者是所謂“絕對的憲法概念”，是主權性決(jue) 斷的產(chan) 物；後者是所謂“相對的憲法概念”，是具體(ti) 規範的集合，是次要的、技術的與(yu) 附隨的東(dong) 西，這種概念的界定讓憲法難以絕緣於(yu) 政治。[v]施氏憲法學的理論推導順序是：製憲權→憲法→憲法法律→憲定權。他的學說，雖然不乏智識上的刺激性，但是卻取消了法秩序的獨立地位，最終法秩序的規範性被“決(jue) 斷主義(yi) ”裹挾而去，其憲法學也淪為(wei) 了政治的婢女。該時代的另一位公法學巨擎凱爾森（Kelsen）則把法秩序的終極根據訴諸“基本規範”的概念，他試圖以此為(wei) 基址，建立純粹的法秩序體(ti) 係。“基本規範”雖然可以劃定法裏法外，摒除一切非規範性的因素，從(cong) 而維護法規範的純粹性，但它終究隻是一個(ge) 學理上的假設，並非實然的存在，有流於(yu) 形式主義(yi) 的嫌疑，並沒有徹底地解決(jue) 法秩序的正當性根源的問題，從(cong) 而留下了巨大的理論真空。在1930年代，以“日耳曼民族主義(yi) ”為(wei) 中心思想的德國法西斯主義(yi) 興(xing) 起並趨於(yu) 泛濫，魏瑪憲製崩潰，實證主義(yi) 亦失其附麗(li) 。

二戰結束以後，因為(wei) 自然法思想的複興(xing) ，各國法學界都試圖從(cong) 法的形式主義(yi) 與(yu) 實證主義(yi) 中擺脫出來，並趨於(yu) 承認存在“不法之法”與(yu) “法上之法”。此種思潮也影響到了憲法學領域，現代憲法學認為(wei) 雖然憲法的製定是一種超出法秩序範疇的主權性決(jue) 斷，但是作為(wei) 立憲主義(yi) 意義(yi) 上的製憲，它必須維護以人格尊嚴(yan) 為(wei) 中心的基本權利，若違背這個(ge) 本質要求，那麽(me) 該種秩序的創造，便沒有製憲權的意義(yi) ，而僅(jin) 僅(jin) 是非法的暴力罷了。[vi]所以，現代意義(yi) 下的製憲權，是人民主權與(yu) 人權兩(liang) 種理念的結合。本文以製憲權為(wei) 中心，反思民初的憲法秩序，並不意味著要以現代意義(yi) 下的製憲權，苛責民初的製憲者，那種後人對前人的自負性評判不是本文的旨趣。本文隻是希望從(cong) 這段並不算遙遠的記憶中，尋求一種對曆史的合理性解釋，並為(wei) 當代提供借鑒。而製憲權恰恰是一切的關(guan) 鍵所在，誠如許誌雄教授所言，“憲法的正當性屬於(yu) 近代憲法學課題，有關(guan) 疑問必須從(cong) 製憲權的角度考察。換言之，於(yu) 探討憲法的正當性問題時，製憲權法理乃不可或缺的準繩”。[vii]

二、《中華民國臨(lin) 時政府組織大綱》的製憲權問題

（一）《中華民國臨(lin) 時政府組織大綱》與(yu) 清季立憲的關(guan) 係

八國聯軍(jun) 侵華戰爭(zheng) 以後，清政府陷入了前所未有的政治危機之中，迫使以慈禧太後為(wei) 首的執政集團開始思考擺脫內(nei) 外交困局麵的辦法。立憲主義(yi) 的日本在日俄戰爭(zheng) （1904年—1905年）中的勝利對中國來說，是一個(ge) 極大的刺激，讓中國看到了走出曆史低穀的希望。所以清政府乃應朝野所請，宣示預備立憲。清政府選派大臣出洋考察政治，組織人員編譯西方憲政資料，並成立了籌備立憲的機關(guan) ，這不僅(jin) 是對康有為(wei) 、梁啟超維新變法的恢複，而且走得更遠。

但是，清政府畢竟是保守的，官方主導的立憲未必能滿足越來越激揚的民意。首先是就預備立憲的時間，民眾(zhong) 等得越來越不耐煩，要求縮短預備年限。後來又有全國性的國會(hui) 請願運動，要求速開國會(hui) ，並迫使清政府先成立了諮議局與(yu) 資政院，分別作為(wei) 省議會(hui) 與(yu) 國會(hui) 的預備。但等到憲政編查館與(yu) 資政院起草的《欽定憲法大綱》正式出台後，則民意大失所望，一時之間輿情鼎沸。《欽定憲法大綱》的內(nei) 容主要仿自日本《明治憲法》，而且更為(wei) 保守，它以“君上大權”為(wei) 主要內(nei) 容，可以說它是專(zhuan) 製政治的憲法化，隻不過是給君主獨裁披上了一件憲法的新衣而已。這反映出了清政府的愚昧，此種行徑無疑是把龐大的立憲派勢力推向了反對者的陣營。而清政府隨後的鐵路國有化政策則更是激起了普遍的不滿，四川保路運動最終成為(wei) 了革命爆發的導火索。1911年，辛亥革命爆發，不出一月，便有十餘(yu) 省份相繼宣布獨立，由獨立省份各自製定的軍(jun) 政府臨(lin) 時約法以及各省代表聯合製定的《中華民國臨(lin) 時政府組織大綱》，正是對清季立憲的回應，革命派藉此否定清政府的權威，另立法統，尋求新的製憲出路。

在各省獨立浪潮的威懾下，清政府被迫拋出了《憲法重大信條十九條》，向全國表明其立憲誠意，從(cong) 內(nei) 容看《十九信條》是議會(hui) 君主製的憲法性文件，是符合立憲主義(yi) 精神的，這也是清季立憲對革命派《臨(lin) 時政府組織大綱》的回應。可是為(wei) 時已晚，各方對清政府已缺乏政治信任，南北和談最終並不以《十九信條》為(wei) 框架展開，無論是南方的革命派，還是北方以袁世凱為(wei) 中心的北洋集團都決(jue) 定突破既有的政治格局。關(guan) 於(yu) 南北雙方的博弈，擬在下文中再作展開，這裏要指明的是，《臨(lin) 時政府組織大綱》與(yu) 清季立憲之間的相互回應關(guan) 係：正是對《欽定憲法大綱》的不滿，促成了清政府的徹底孤立，《臨(lin) 時政府組織大綱》即由這種反對聲匯集而成。而《十九信條》亦是以此為(wei) 背景的回應，但清季立憲的最終失敗已成定局，《十九信條》也充當不了救命稻草的曆史角色。總之，《臨(lin) 時政府組織大綱》是清季立憲軌道之外另一條憲法道路，它並非清季立憲在法統上的延續，恰恰相反，它的製定正是為(wei) 了斬斷這其中的法統紐帶。

另外，需要說明的是，雖然《臨(lin) 時政府組織大綱》隻是臨(lin) 時性的政府組織法，並沒有冠以憲法之名，但必須指出的是，當時獨立各省的模仿對象正是美國獨立戰爭(zheng) 時期獨立各州的做法，而美國初建時的《邦聯條例》與(yu) 《美利堅合眾(zhong) 國憲法》所規定的也都不過是政府組織製度而已。而且，《臨(lin) 時政府組織大綱》第二十一條規定“臨(lin) 時政府組織大綱施行期限，以中華民國憲法成立之日為(wei) 止”，從(cong) 這個(ge) 條款也可以看出《大綱》是“中華民國憲法”的暫時替代者，在過渡時期它處於(yu) 法秩序的頂峰。所以，必須承認《臨(lin) 時政府組織大綱》不僅(jin) 僅(jin) 是一部臨(lin) 時政府組織法，它還具有臨(lin) 時憲法的性質。[viii]

（二）《中華民國臨(lin) 時政府組織大綱》的若幹法理分析

辛亥革命爆發後，獨立省份各自為(wei) 政，沒有統一的調度，戰爭(zheng) 形勢非常不利。所以，在湖北都督黎元洪與(yu) 上海都督陳其美的先後呼籲下，各省派出代表召開了“各省都督府代表聯合會(hui) ”，討論組建統一的臨(lin) 時政府的事宜。“聯合會(hui) ”推舉(ju) 的雷奮、馬君武、王正庭起草了《臨(lin) 時政府組織大綱》，同年12月該大綱由“聯合會(hui) ”討論通過，並正式公布，以作為(wei) 將來組建臨(lin) 時政府的法律根據。從(cong) 該大綱的製定背景，我們(men) 不難看出，它旨在創造新的法秩序，為(wei) 新政權尋求正當性，這也就涉及到了製憲權的問題。

首先需要討論的是，作為(wei) “製憲機關(guan) ”的“各省都督府代表聯合會(hui) ”究竟是不是一個(ge) 有民主基礎的機關(guan) ？我們(men) 知道，“聯合會(hui) ”的代表都是各省都督的代表，而非各省民眾(zhong) 的代表，所以“聯合會(hui) ”在形式上缺乏民意的代表性。以嚴(yan) 格的製憲權作為(wei) 標準，來衡量《臨(lin) 時政府組織大綱》的製定方式時，它的正當性便值得推敲了。一般認為(wei) ，製憲權基礎的獲得必須具備下列兩(liang) 個(ge) 要件：①憲法必須是以民主的方式製定；②憲法必須符合人民主權與(yu) 人權的理念。但我們(men) 必須看到，即使在西方製憲史上，也不可能所有的製憲都完全符合製憲權的所有要求，這是學說理論遭遇曆史現實的必然結果。在特定的曆史背景下，製憲必然要受到各種條件的製約，像美國1780年馬薩諸塞州憲法那麽(me) 經典的製憲確實少之又少，該州將特別會(hui) 議代表們(men) 起草的憲法，付諸全民公決(jue) 以獲得他們(men) 的承認，自然是最理想的製憲方式。[ix]不過，辛亥革命中的中國並不存在這樣的曆史條件，且不說各省都督是否有誠意擁護真正的民主共和，或當時的國民有無足夠的憲法意識來表決(jue) 根本法，光是南北對峙的分裂局麵就不可能有全民公決(jue) 的條件。而緊迫的戰爭(zheng) 形勢，也不可能讓獨立各省從(cong) 容地選舉(ju) 代表，組織代議機關(guan) ，當時最重要的任務就是協調獨立各省的關(guan) 係，形成軍(jun) 事上的結盟，並謀求政治上的正當性。在當時君主體(ti) 製的背景下，各省能夠派出代表，會(hui) 同協商政治問題，議決(jue) 臨(lin) 時憲法，且以蘊含了人民主權理念的共和政體(ti) 為(wei) 政治追求，這就顯示了民主正當性。本文認為(wei) ，在民初特殊的曆史條件下，《臨(lin) 時政府組織大綱》的製憲權意義(yi) 值得肯定。

《臨(lin) 時政府組織大綱》的製定為(wei) 民初憲法秩序的草創提供了法規範的支持。但是，如果我們(men) 認真考察一下《臨(lin) 時政府組織大綱》的製定背景，我們(men) 就會(hui) 發現這次製憲中潛伏的危機。因為(wei) ，辛亥革命並不是一次徹底的自下而上的革命，“革命”陣營中存在著大量立憲派，甚至投機的舊官僚，他們(men) 順勢而起的目的是為(wei) 了在新形勢下，撈取對自己有利的政治資本。他們(men) 反對的，不僅(jin) 是舊有的法秩序，而且還有那個(ge) 離心離德的滿清政府。[x]滿清政府在晚期對漢族官僚的排擠，以及它試圖通過新政強化中央集權的一係列做法，導致它不僅(jin) 激發了朝廷裏的滿漢矛盾，也加深了朝廷與(yu) 地方之間的敵對意識。因此，當武昌起義(yi) 爆發後，便立即產(chan) 生了“多米諾牌效應”式的獨立浪潮。這些滿清政府的反對者們(men) ，成分新舊參雜，且各有打算。就以《臨(lin) 時政府組織大綱》的製定者“各省都督府代表聯合會(hui) ”為(wei) 例，圍繞著“各省都督府代表聯合會(hui) ”的召開地點，便已有一場湖北軍(jun) 政府與(yu) 江浙滬軍(jun) 政府之間的權力角逐。必須指出的是，這時離武昌起義(yi) 的爆發，不過一月而已，且南北激戰正酣，獨立各省之間便已有這樣的勾心鬥角，情勢如斯，令人實在難以樂(le) 觀。所以，作為(wei) 這種情勢下的政治決(jue) 斷，《臨(lin) 時政府組織大綱》的製憲權基礎實在不容樂(le) 觀，它創造的法秩序隨時可能因為(wei) 決(jue) 斷主體(ti) （獨立各省都督府）的政治問題而終結。而且從(cong) 《臨(lin) 時政府組織大綱》的內(nei) 容來看，則誠如楊幼炯先生指出的那樣，除了采用共和政體(ti) 外，《臨(lin) 時政府組織大綱》的內(nei) 容沒有真正體(ti) 現民主的精神，比如該大綱規定臨(lin) 時大總統由各省都督代表組成的參議院選出，這樣的話，臨(lin) 時大總統的產(chan) 生基本上隻是各省軍(jun) 人的擁戴而已。同時，關(guan) 於(yu) 參議院的會(hui) 議，竟然沒有到會(hui) 的法定人數的規定，而它的決(jue) 議卻隻需到會(hui) 參議員過半數決(jue) 定即可，這樣則導致隻要二三人亦可開會(hui) ，並決(jue) 定一切重大事項，這種製度設計的危險性，不言可喻。[xi]而且，該大綱對於(yu) 人民的基本權利與(yu) 義(yi) 務也毫無規定，可見它沒有蘊含人權的理念。因此，《臨(lin) 時政府組織大綱》實際上隻是各省都督府鬥爭(zheng) 與(yu) 妥協的產(chan) 物，除了“民國”這個(ge) 蘊含了人民主權意味的口號外，它並沒有真正彰顯製憲權的精神。

總而言之，《臨(lin) 時政府組織大綱》雖然是近代中國第一次宣揚了“人民製憲”理念的曆史性事件，但它終究隻是獨立各省都督府的一個(ge) 政治決(jue) 斷，它以各省都督府的實力，而非直接的民意，作為(wei) 決(jue) 斷的政治基礎，這個(ge) 基礎因為(wei) 各省之間聯盟關(guan) 係的鬆散性，呈現很大的不穩定性。同時，在強勢的北方軍(jun) 隊的步步緊逼下，這個(ge) 決(jue) 斷所創造的法秩序也被推到了崩潰的邊緣。

三、《中華民國臨(lin) 時約法》的製憲權問題

（一）《中華民國臨(lin) 時約法》與(yu) 《清帝遜位詔書(shu) 》的關(guan) 係

如上文所述，《中華民國臨(lin) 時政府組織大綱》有諸多原理與(yu) 技術上的缺陷，所以“各省都督府代表聯合會(hui) ”對它又進行了數次修正。1912年1月2日，代理參議院成立，它繼續對《臨(lin) 時政府組織大綱》進行修正。1月5日，代理參議院提出在大綱中加入有關(guan) 人民權利義(yi) 務的規定的議案。鑒於(yu) 增加了關(guan) 於(yu) 人民權利義(yi) 務的章節，以“政府組織大綱”為(wei) 名稱已經不再適宜，代理參議院決(jue) 定將新擬定的修正案更名為(wei) 《大中華民國臨(lin) 時約法草案》。1月28日，臨(lin) 時參議院成立，它對該修正案繼續進行審議。在臨(lin) 時參議院對《大中華民國臨(lin) 時約法草案》的審議過程中，南北和談取得了重大突破，雙方約定：以清帝退位為(wei) 條件，南京臨(lin) 時政府方麵則支持袁世凱出任臨(lin) 時大總統。在這種新局勢下，同盟會(hui) 主導下的臨(lin) 時參議院為(wei) 了形成未來有利於(yu) 自己的憲法秩序，加快了《草案》的審議，在2月7日到3月8日短短38日裏，臨(lin) 時參議院進行了多次審議並最終完成了三讀程序，頒布了《中華民國臨(lin) 時約法》。從(cong) 中可以看出，《中華民國臨(lin) 時約法》是修正《中華民國臨(lin) 時政府組織大綱》的產(chan) 物，它是後者所創造的法秩序的延續。但由於(yu) 《臨(lin) 時政府組織大綱》的簡陋與(yu) 缺陷，它留下了很多根本性的憲法問題有待決(jue) 斷。所以，《臨(lin) 時約法》並不僅(jin) 僅(jin) 隻是《臨(lin) 時政府組織大綱》的修正而已，其實也是一次新的主權性決(jue) 斷，是一次獨立的製憲，它既填補了前者遺留的很多空白，也對《大綱》做出了很多根本性的改變。

就在南方加緊審議《臨(lin) 時約法草案》的過程中，1912年2月12日清帝頒布詔書(shu) ，宣布退位，詔書(shu) 表示“將統治權公諸全國，定為(wei) 共和立憲政體(ti) ”，還特別提到“由袁世凱以全權組織臨(lin) 時共和政府”。[xii]袁世凱試圖通過這個(ge) 遜位詔書(shu) ，來論證新政權合法性的基礎。袁世凱這樣做的目的在於(yu) ，希望通過這種論證，確立以他自己為(wei) 代表的北方集團的正統性，從(cong) 而否定南方的臨(lin) 時政府的法統。南北雙方就此發生了激烈的爭(zheng) 論，最後袁世凱被迫承認了南京臨(lin) 時政府(而非遜位的清室)的法統地位，這也就保障了《中華民國臨(lin) 時政府組織大綱》確立的法秩序在形式上得到了延續。但是，這個(ge) 結果也埋下了後來衝(chong) 突的種子。因為(wei) 以袁世凱為(wei) 中心的北洋集團是中國當時最強大的一股政治勢力，它並非缺乏足夠的軍(jun) 事實力平息南方的“叛亂(luan) ”，而是試圖以之為(wei) 籌碼，謀取自身利益的最大化，很明顯它沒有達到預期的目標。這樣的結果意味著，它對由南方來主導民初憲法秩序這一事實不可能滿意，一旦有其他誘因，它必然會(hui) 選擇擺脫既有格局的拘束，建立對自己有利的憲法秩序。高全喜教授指出，《臨(lin) 時約法》並不是民國立國之基的唯一臨(lin) 時憲法，它不能獨自擔負立國之本的憲法名分，他認為(wei) 應當把《清帝遜位詔書(shu) 》作為(wei) 《臨(lin) 時約法》的姊妹篇來看待，它們(men) 共同在民國的肇始之際為(wei) 新的法秩序奠定了根基。[xiii]雖然在袁世凱稱帝後，因其已經背叛了《清帝遜位詔書(shu) 》（詔書(shu) 授權袁氏組織共和政府，而非自居帝位），所以詔書(shu) 的授權歸於(yu) 消滅，且繼任總統黎元洪承認的法統是《臨(lin) 時約法》，如此則詔書(shu) 在憲法上的重要性乃趨於(yu) 微弱。[xiv]但此論斷仍指明了這樣一個(ge) 不容否定的事實：《臨(lin) 時約法》的製憲權基礎並未包括眾(zhong) 多未宣布獨立的北方省份，從(cong) 法規範的角度看，它們(men) 是在《清帝遜位詔書(shu) 》的作用下，實現君主製到共和製的轉型。而且，正是因為(wei) 《清帝遜位詔書(shu) 》在憲法上的重要性趨於(yu) 微弱，《臨(lin) 時約法》這部“不能獨自擔負立國之本”的根本法，終究沒能奠定民國的憲法秩序，反而成為(wei) 了南北聚訟的中心話題。

（二）《中華民國臨(lin) 時約法》的若幹法理分析

當然，從(cong) 《臨(lin) 時約法》的內(nei) 容看，這部臨(lin) 時性憲法頗具可觀之處。例如《臨(lin) 時約法》第一條規定：“中華民國由中華人民組織之”，第二條規定：“中華民國之主權，屬於(yu) 國民全體(ti) ”，這兩(liang) 條揭櫫了人民主權的理念，從(cong) 而也在名義(yi) 上論證了《臨(lin) 時約法》的製憲權基礎。同時，《臨(lin) 時約法》的第二章《人民》規定了人民廣泛的權利，而且還通過第5條、第6條特別彰顯了平等與(yu) 自由的憲法原則。而《臨(lin) 時約法》的第六章《法院》也填補了《臨(lin) 時政府組織大綱》在司法方麵的空缺。可以說，這些都是在《臨(lin) 時政府組織大綱》基礎上的重大完善，反映了《臨(lin) 時約法》製定者們(men) 在製憲理念與(yu) 技術上的進步。而且，從(cong) 《臨(lin) 時約法》的製定方式看，它也比《臨(lin) 時政府組織大綱》更具民主性，它是由一個(ge) 初具規模的代議機關(guan) 臨(lin) 時參議院製定的，它的製定也遵循了製憲的諸多民主程序。

但是，《臨(lin) 時約法》仍有很多重大的缺陷，最嚴(yan) 重的就是“因人設法”的問題。在國內(nei) 局勢尚不明朗的情況下，南方代表們(men) 紛紛主張采用美國式的總統製，而在南北和議取得重大突破，袁世凱成為(wei) 臨(lin) 時大總統已成定局的情況下，匆匆通過的《臨(lin) 時約法》又改采法國式的責任內(nei) 閣製，試圖虛化臨(lin) 時大總統的權力，讓其處處受到內(nei) 閣副署權的掣肘。這是《臨(lin) 時約法》製定者們(men) 在北方代表缺位的情況下，單方麵啟動的製憲，雖然名義(yi) 上宣示著“中華民國之主權，屬於(yu) 國民全體(ti) ”的法理，但實際上卻是希望把他們(men) 自己的製憲意見，強加到缺位的北方諸省之上，這有悖於(yu) 人民主權的原則。因此，《臨(lin) 時約法》並不具備普遍的製憲權基礎，它起不到整合國家的作用，恰恰相反，它在共和初創之時就埋下了無窮的隱患，並在南北之間刻下了難以消磨的憲法裂痕。一個(ge) 國家的長治久安有賴於(yu) 憲法的安定性，而憲法要獲得安定性，則必須獲得廣泛的製憲權基礎，《臨(lin) 時約法》製定者們(men) 以為(wei) 捷足先登就可以取得憲法上的優(you) 勢，這恰恰是憲法意識淡薄的體(ti) 現。各種利益之間的對話、博弈，是憲法的民主基礎所在，省略掉這個(ge) 重要環節的憲法，隻是無根之草，難以逃脫凋零、枯萎的曆史命運。

《臨(lin) 時約法》製定者們(men) “因人設法”的這種一廂情願的做法實在是不明智的，其手段則拙劣甚至幼稚，特別是在否定《清帝遜位詔書(shu) 》的法統地位後，這種冒失的舉(ju) 措進一步加深了北洋集團的不滿，這就是前文提到的促使北洋集團擺脫既有格局去重建法秩序的一個(ge) 重要誘因。從(cong) 後來的曆史可以看到，在袁世凱決(jue) 意打破這種政治格局時，同盟會(hui) （或改組後的國民黨(dang) ）在袁世凱那老辣的政治手腕與(yu) 強勁的實力後盾下，毫無還手之力，在政治、軍(jun) 事的角逐中都敗得一塌糊塗。若非袁世凱後來自掘墳墓式地稱帝，招致舉(ju) 國反對，飲恨而終，則曆史恐怕又是另一番景象。這是“因人設法”直接的曆史苦果，《臨(lin) 時約法》的製定者們(men) 已自食之，但更惡劣的影響在於(yu) 它開了“因人設法”的先例，而且還是以作為(wei) 法秩序根基的臨(lin) 時性憲法為(wei) 對象，後麵北洋時期的曆屆政府便紛紛起而仿效，玩弄憲法於(yu) 鼓掌之中，對憲法毫無敬畏之心，這些都是民國初年政局動蕩的重要原因。可以說在整個(ge) 北洋政府時期，中國自始至終都沒能走出“製憲時刻”的非常狀態，袁世凱的《中華民國約法》是製憲，段祺瑞在趕走複辟清室的張勳後，宣稱自己是“再造共和”並重新選舉(ju) 國會(hui) ，是製造憲法秩序上的斷裂，自然也是為(wei) 憲法秩序的重構做輿論方麵的準備（但“安福憲法”最終未能出台），曹錕為(wei) 了謀取合法性地位捧出的1923年《中華民國憲法》，也是製憲。甚至1920年代的省憲運動（即聯省自治運動），也是製憲，而且這種製憲主體(ti) 的多元化，既是地方軍(jun) 閥參與(yu) 製憲鬧劇的表現，也是當時大一統政治局麵趨於(yu) 徹底崩潰的一種體(ti) 現。

四、反思與(yu) 借鑒

（一）關(guan) 於(yu) 民初憲法秩序的反思

民國初年頻繁的製憲，是國家秩序與(yu) 法秩序長期動蕩的標誌，同時也是憲法共識厥失的表現。而這一切莫不可以追溯到《臨(lin) 時政府組織大綱》與(yu) 《臨(lin) 時約法》製定中的種種問題。在《臨(lin) 時政府組織大綱》與(yu) 《臨(lin) 時約法》斬斷了與(yu) 清季立憲之間的紐帶，又否定了《清帝遜位詔書(shu) 》的法統後，卻沒有任何補救舉(ju) 措，導致北方各省人民長期被排斥在製憲權主體(ti) 之外。這就導致了從(cong) 《臨(lin) 時政府組織大綱》到《臨(lin) 時約法》這條製憲脈絡中存在的正當性問題一直沒有得到修複，民初的憲法秩序自始至終都缺乏完整的製憲權基礎。而在北方集團（作為(wei) 強勢方）勉強接受南方集團主導的法統後，南方又出現了一個(ge) 大的轉向，將《臨(lin) 時政府組織大綱》規定的總統製轉為(wei) 《臨(lin) 時約法》規定的內(nei) 閣製，這是對北方集團的再度刺激，最終導致了北方起而推翻既有憲法格局。[xv]北方在這場衝(chong) 突中取得壓倒性的勝利，從(cong) 而破壞了既有的政治平衡，袁世凱乃逐漸萌生稱帝的野心，他試圖以君主代替憲法作為(wei) 權威的終極根據，藉此收拾紊亂(luan) 的政治局麵。這自然是曆史的倒退，但也是袁世凱這舊式官僚的時代局限性所致。而作為(wei) 當時不可替代的鐵腕政治人物，袁氏之死也意味著國家失去了整合各方政治力量的中心，法秩序體(ti) 係便趨於(yu) 徹底崩盤。更為(wei) 重要的是，這種缺乏對話性與(yu) 妥協性的政治文化形成後，國家與(yu) 法的秩序便難以收拾，不但北洋曆屆政府無法收拾，貌似集權的國民黨(dang) 政府也無法統合已經渙散的秩序。[xvi]亨廷頓（Huntington）指出：“如果社會(hui) 和經濟變革破壞或摧毀了人們(men) 結社的傳(chuan) 統基礎，獲得高水平的政治發展便依賴於(yu) 人們(men) 形成新的結社的能力”，而中國近代的問題正在於(yu) 此，它一方麵摧毀了傳(chuan) 統的政治基礎，另一方麵又缺乏構建一個(ge) 現代性的政治共同體(ti) 的能力。[xvii]

另外，《臨(lin) 時政府組織大綱》、《臨(lin) 時約法》以及北洋政府時期的所有製憲活動，都存在一種製憲理念的錯誤，它們(men) 不是以人民主權與(yu) 人權為(wei) 目的，而是試圖將製定者的憲法藍圖強加給它的敵對方以及全體(ti) 人民。這種製憲缺乏穩固的製憲權基礎，隻要政治局勢波動，它就隨著製憲者所屬派係而歸於(yu) 失敗。後來居上的派係自然又會(hui) 延續這種做法，結果亦然。同時，製憲方式的民主性也被任意扭曲了，《臨(lin) 時政府組織大綱》由各省都督府代表製定，其製定方式缺乏民主性，自不待言。《臨(lin) 時約法》的製定者臨(lin) 時參議院的民主基礎也並無多大改善，在《臨(lin) 時約法》的製定過程中，同盟會(hui) 還運用它內(nei) 部的權威影響同盟會(hui) 議員的表決(jue) 。《臨(lin) 時約法》的起草與(yu) 審議，的確很難被認為(wei) 是一個(ge) 公共意誌（general will）的形成過程，它缺乏民意的代表性，而隻是少數精英政治家的主張。北洋政府時期，湧現出來的形形色色的請願團、包圍會(hui) 場的軍(jun) 警憲兵以及明碼標價(jia) 地賄賂議員等等，讓國會(hui) 連普通決(jue) 議都難以獨立作出，更何況牽涉深遠的製憲，製憲方式的民主性被扭曲殆盡，成為(wei) 了一場又一場的徹底的鬧劇。

民初製憲多是為(wei) 了建立新的法統，但它們(men) 往往都缺乏堅實的製憲權基礎，製憲者們(men) 關(guan) 注的是製憲所帶來的政治效果，似乎隻要製憲了，就擁有了絕對的正當性。他們(men) 對正當性（製憲權）的理念——人民主權與(yu) 人權，缺乏關(guan) 注的熱情，對製憲方式的民主性也缺乏較真的精神。以《臨(lin) 時約法》為(wei) 例，作為(wei) 民國初年最重要的一部臨(lin) 時性憲法，南方最初竟然命令臨(lin) 時政府的法製局負責起草，而不是提請作為(wei) 最高民意機關(guan) 的臨(lin) 時參議院起草，所幸該局局長宋教仁堅持認為(wei) 不妥，否則《臨(lin) 時約法》因為(wei) 北方人民缺位本就薄弱的人民主權性，還要再大打折扣。而《臨(lin) 時約法》的人權條款，則完全沒有具體(ti) 的製度保障，章士釗當時即敏銳地指出這些人權條款“不為(wei) 虛文乎？”[xviii]至於(yu) 製憲的方式，如前文所述，《臨(lin) 時約法》的製定者不僅(jin) 缺乏民意的代表性，而且在製定過程中受到了來自議院以外的各種影響，例如同盟會(hui) 對其在臨(lin) 時參議院中的成員即施加了很多影響。而在這種情況下，長期號召護法的孫中山竟然在1921年《五權憲法》的演說中說道，“約法裏頭，隻有‘中華民國主權屬於(yu) 國民全體(ti) ’的那一條，是兄弟所主張的，其餘(yu) 都不是兄弟的意思”，[xix]顯然孫中山對《臨(lin) 時約法》尚未能完全按其個(ge) 人意誌製定心存不滿。試問這樣製定的臨(lin) 時性憲法，怎麽(me) 可能締造穩定的憲法秩序呢？因此，民國初年的憲法秩序也就難以告別“憲法政治”而回歸“常態政治”了。所有的製憲者們(men) ，都是把法秩序的斷裂，看作是新的“製憲時刻”（即重構正當性的契機），故此他們(men) 樂(le) 此不疲地製造新的法秩序的斷裂點，曆史也就走入了從(cong) 製憲到廢憲的循環往複之中。正是因為(wei) 《臨(lin) 時政府組織大綱》與(yu) 《臨(lin) 時約法》未能在民國肇始之際，提供一個(ge) 堅實的法秩序基礎，民國初年才陷入了頻繁製憲的曆史循環之中。劉仲敬先生指出，民國像雅典和弗洛倫(lun) 薩一樣，是一個(ge) 不折不扣的憲法實驗室，這確實是對民國製憲史的一個(ge) 貼切比喻。[xx]凡此種種，皆值深思。

另外，值得注意的是，本文對民初精英製憲有著一定的批判，因為(wei) 它對設計理性（製憲）的過度強調，導致了激進主義(yi) 的高揚。但必須指出的是，中國古代的“精英製憲”與(yu) 民國初年的精英製憲有著完全不同的意蘊。中國古代雖然沒有命名為(wei) “憲法”的法典，但實際意義(yi) 上的憲法性規範卻早已存在，比如在中國曆史上負有盛名的《洪範》與(yu) 《周禮》，便相傳(chuan) 分別為(wei) 箕子與(yu) 周公所作，而孔子刪述六經，亦被認為(wei) 是“為(wei) 漢家立法”，並獲得“素王”的稱譽。至於(yu) 後世的“製憲”，則多是對前述聖人立製的模仿，而且參與(yu) 模仿者，亦是各該時代的精英人物（君主與(yu) 士大夫）。一般說來，古代的“精英製憲”恪守了“天道”至上的原則，這是中國“天人合一”宇宙觀所決(jue) 定的，因而所謂“製憲”往往是效法“天道”的結果。且古代（尤其是理學興(xing) 起以後）的“道統”觀念也賦予“製憲”以某種前提性的價(jia) 值判斷。在中國曆史上，儒家在意識形態方麵處於(yu) 核心地位，這保障了儒家核心價(jia) 值在典章製度中的薪火相傳(chuan) 。[xxi]而通過漢代察舉(ju) 製度以及隋唐以後的科舉(ju) 製度，所形成的儒家官僚政治體(ti) 係，則更促成了儒家價(jia) 值判斷的穩定，君主在龐大的官僚體(ti) 係的反製下（儒家士大夫秉持“從(cong) 道不從(cong) 君”的理念），也難以隨意更改“憲法”（典章製度）的核心原則。無論是“天道”，還是“道統”，都秉持著某種超越的精神，或者說它具有“自然法”與(yu) “高級法”的意義(yi) ，這種超越精神消除了激進主義(yi) 的潛在危險。另外，如前所述，中國古代的“製憲”多是對三代聖人立製的模仿，這種模仿所蘊含的尚古精神，保障了中國政治文化的延續性，因為(wei) 尚古實際上是一個(ge) 文明的不斷的回溯過程，在一次次的回溯中，傳(chuan) 統得以承傳(chuan) 不息。這些都是中國古代“精英製憲”不同於(yu) 民初模式的地方。

（二）關(guan) 於(yu) 製憲權概念的反思

民初循環式的製憲史，讓我們(men) 不禁要反思，真的存在一個(ge) 所謂的“製憲時刻”嗎？通過一次製憲，哪怕是最完美的製憲——既反映人民主權與(yu) 人權的理念，也符合民主製定方式的要求——它就真的可以一勞永逸的解決(jue) 憲法秩序的根本問題嗎？其實不然，以美國1787年聯邦憲法為(wei) 例，費城製憲自然是傳(chuan) 為(wei) 美談的經典製憲，但1791年即有《權利法案》的出台，對憲法作出了重大修正，此後陸續有新的憲法修正案出台，迄至今日已有27條修正案。而自“馬伯裏訴麥迪遜案”以來，美國聯邦最高法院取得了憲法解釋權，它以此審查各種具體(ti) 的違憲事件，並借此建立了無數抽象的憲法性規則。無論國會(hui) 的修正案，還是聯邦最高法院的解釋，都帶來了憲法的變遷，而變遷的目的是讓憲法獲得製度的生命力。憲法在美國崇高的地位，不是簡單地來自費城製憲的光榮時刻，而是來自於(yu) 人民對憲法日積月累的信賴。也因為(wei) 如此，日本法學界提出了將製憲權概念“永久性封凍”的主張，但這種主張也許太過激烈了。誠如小林直樹教授指出的那樣，製憲權仍是憲法學上“十分有用”的理論。它對於(yu) 解讀憲法秩序的正當性仍然具有非常深遠的意義(yi) ，實在不宜輕易否定。小林直樹教授的說法，得到了日本憲法學多數學者的肯認。然而，如何消解“永久性封凍”主張中蘊含的對製憲權理論可能為(wei) 意識形態所利用的曆史憂慮呢？筆者認為(wei) ，可以藉由其他理論與(yu) 製度的配合，讓製憲權理論獲得新的價(jia) 值。具體(ti) 言之，則是將憲法秩序及其正當性之間的關(guan) 係，由瞬間性調整為(wei) 長久性，其中關(guan) 鍵性的命題是“事實的規範性效力”，通過該命題，可以有效的完成這種價(jia) 值轉變。

“事實的規範性效力”係德國著名公法學家耶利內(nei) 克所提出的概念，它認為(wei) 是長期心理上的承認，賦予新規範以效力。[xxii]筆者非常讚同“事實的規範性效力”學說，而且筆者認為(wei) 該觀點，不僅(jin) 適合於(yu) “憲法變遷”的問題（耶利內(nei) 克提出該概念的本意，是為(wei) 了論證“憲法變遷”），也同樣適合於(yu) 憲法秩序正當性的問題。憲法秩序的正當性並不是一蹴而就的，而是一個(ge) 卒年累月的生成過程。人民的心理承認是憲法秩序的正當性的關(guan) 鍵，它比製憲會(hui) 議上的表決(jue) ，甚至全民公決(jue) 中的選票更有價(jia) 值，它是曆史的理性，是前人今人共同創造的成果。且不說前人的製憲意誌是否可以約束今人，今人的觀念也非是一成不改的，激情過後往往是冷靜的反思或新的激情，自然會(hui) “覺今是而昨非”，曆史既然處在永恒的流變之中，我們(men) 怎能希冀存在某種鼎定乾坤的“製憲時刻”。以法國製憲史為(wei) 例，它是激情不斷呈現的曆史，在各個(ge) “製憲時刻”很難說缺乏正當性，但旋即又有修憲甚至廢憲的事件，自1791年憲法到1958年憲法（即目前仍然生效的“第五共和國憲法”），法國經曆了十多次製憲活動，這正是迷信“製憲時刻”的必然結果。反觀1949年由西德議會(hui) 委員會(hui) 製定的《基本法》，在它製定的時候德國已然分裂，且處於(yu) 盟軍(jun) 占領之下，不僅(jin) 內(nei) 部的製憲權基礎不完整而且不可避免地要受外部的掣肘，內(nei) 外兩(liang) 個(ge) 方麵的主權性都存在明顯的不足，製憲條件相當不理想。但是，這部臨(lin) 時性憲法通過長年的有效施行，得到了德國人民的衷心擁護，獲得了“事實的規範性效力”，修複了它在製憲權基礎方麵的瑕疵，並得到了統一以後的東(dong) 德人民的承認，從(cong) 而成為(wei) 了整個(ge) 德國的根本法。聯邦德國憲法法院曾在1956年指出，《基本法》的正當性在於(yu) ，它“施行後始終通過國民的自由選舉(ju) 予以確認”以及“憲法的內(nei) 容根植於(yu) 以社會(hui) 國家要素作補充的自由法治國家的發展傳(chuan) 統”，前者強調的是今人的“心理承認”，後者則是由“心理承認”長久以來所形成的傳(chuan) 統。在1980年代，德國學者斯登貝格（Sternberger）提出了“憲法愛國主義(yi) ”概念，認為(wei) 長期的“心理承認”凝聚成了堅定的憲法感情，此概念後來蔚為(wei) 風潮，顯示《基本法》受到了多數人的肯定與(yu) 認同。因此，《基本法》突破了原先暫定性的限製，而建立起“永續性效力”。[xxiii]而“永續性效力”何以形成呢？通過美國、德國的憲法史不難看到，憲法保障製度是其中的關(guan) 鍵（它實際上是製憲的“輔助性配合機製”），正是運作良好的憲法保障製度，讓憲法最終獲得了人民長久的“心理承認”，延續了“製憲時刻”的理想與(yu) 光榮，並最終形成“永續性效力”。這確是值得我們(men) 借鑒的憲法經驗。

（三）曆史借鑒

在1949年以後，中國實現了國家秩序的高度整合，結束了亂(luan) 象紛呈的政治局麵，這使得中國獲得了重建法秩序的良好條件。1949年全國政協製定的《共同綱領》即為(wei) 法秩序重建的開端，它在中國憲法史上具有劃時代的意義(yi) ，此後的中國獲得了政治上的高度統一，為(wei) 憲法的良性運作提供了可能性。依照中國的憲製結構，人民代表大會(hui) 是“人民行使國家權力的機關(guan) ”，它是國家的核心機關(guan) ，這就形成了一種類似於(yu) “議會(hui) 中心主義(yi) ”的政製結構，在這種結構下，建立司法模式的憲法審查製度無疑會(hui) 遭遇到法理上的巨大障礙。自社會(hui) 國家（或福利國家）的時代來臨(lin) 後，基於(yu) “生存照顧”的需要，法律保留（Vorbehalt des Gesetzes）的規範性密度逐漸降低，在“服務行政”領域表現得尤為(wei) 明顯。

同時，政黨(dang) 政治的發達，也削弱了立法機關(guan) 的民意代表性，議員不再隻是選民的代表，更是所屬政黨(dang) 的代表。這帶來了新的權利危機，公民如何在強大的國家機器前保持獨立性，是所有立憲主義(yi) 國家的重要議題，中國亦不例外。既然中國目前並不傾(qing) 向於(yu) 美國、德國的司法保障模式，那麽(me) 就需要尋找其它適合的憲法保障製度作為(wei) 中國的參考，隻有建立了完善的憲法保障製度，才能為(wei) 公民的權利築造起最後的防線。同時，正如蘆部信喜教授指出的那樣，“憲法雖然是國家的最高法規範，但憲法的這種最高法規範性，有時卻會(hui) 因為(wei) 法律等下位的法規範或者違憲性質的權力行使，而產(chan) 生受到威脅或扭曲的事態。因此，有必要在事前防止可能招致憲法崩潰的政治動向，或者預先在憲法秩序之中建立事後可以糾正的措施”，[xxiv]所以憲法保障製度也是法秩序穩定與(yu) 否的關(guan) 鍵所在。

法國憲法委員會(hui) （Conseil Constitutionnel）在中國學術界得到了頗多關(guan) 注，大力提倡者也在所多有。法國憲法委員會(hui) 由現任國家元首、參議院議長與(yu) 國民議會(hui) 議長各任命3人，此9名成員任期9年，不得連任，每3年更新其中的三分之一。除上述9名成員外，所有卸任的總統均為(wei) 憲法委員會(hui) 的終身成員。該委員會(hui) 可以說是一個(ge) 在政治上相當穩重的機構。法國2008年修憲後，形成了所謂的“合憲性先決(jue) 程序”（也可譯作“違憲性抗辯優(you) 先程序”），憲法委員會(hui) 從(cong) 而啟動了事後審查機製。它的具體(ti) 運作模式是：在訴訟過程中，公民可以提出“違憲性抗辯”，如果法院認為(wei) 抗辯成立，即暫停訴訟，將憲法問題提交憲法委員會(hui) ，待委員會(hui) 作出裁定後，法院再繼續訴訟程序。[xxv]這種兼有政治性與(yu) 司法性的憲法保障製度，頗具參考價(jia) 值。[xxvi]當然，無論哪種模式的憲法保障製度，隻要能真正起到維護公民基本權利與(yu) 國家憲法秩序的作用，即為(wei) 優(you) 良的製度。實際上，現行憲法早已將憲法保障托付給全國人大及其常委會(hui) ，現行憲法第62條第2款賦予全國人大“監督憲法的實施”的職權，第67條第1款賦予全國人大常委會(hui) “解釋憲法，監督憲法的實施”的職權。因此值得深思的是，如何能夠提高全國人大及其常委會(hui) 的監督熱情與(yu) 監督技術，而在全國人大或其常委會(hui) 內(nei) 設立以憲法監督為(wei) 職權的憲法委員會(hui) ，也許仍然是一種比較可取的作法。林來梵教授指出，由於(yu) “合憲性的推定原則”的存在，建立這種憲法委員會(hui) 並不會(hui) 對現有權力的配置格局構成過分的衝(chong) 擊，而且由於(yu) 憲法保障製度對權利的維護，它還可以化解事實與(yu) 規範之間的矛盾，從(cong) 而走出“良性違憲”的悖論。[xxvii]林教授還指出，全國人民代表大會(hui) 具有雙重的主體(ti) 地位，它既是最高國家權力機關(guan) ，又是國家立法機關(guan) 。以獲得人大（作為(wei) 最高國家權力機關(guan) ）授權的委員會(hui) 去審查人大（作為(wei) 立法機關(guan) ）的立法，並不與(yu) 我國現行的人民代表大會(hui) 製度構成邏輯上的衝(chong) 突。[xxviii]

五、結語

總而言之，民國初年的政治精英們(men) 非常熱衷於(yu) 製憲，而以《臨(lin) 時政府組織大綱》與(yu) 《臨(lin) 時約法》為(wei) 代表的製憲成果大多隻是他們(men) 的憲法藍圖，不具備普遍的民意基礎。同時，民初製憲者們(men) 又錯誤地以為(wei) 在“製憲時刻”中，可以瞬間性地確立起憲法秩序的正當性，這是一種高度理想化的觀念。這種觀念過度地強調事前的設計理性，而忽略了憲法秩序形成以後的憲法的規範性意義(yi) 。事實上，正當性的確立往往是一個(ge) 動態的生成過程。以“人民的心理承認”為(wei) 核心命題的“事實的規範性效力”概念，是擺脫對“製憲時刻”盲目迷信的最佳理論構造，它為(wei) 憲法秩序的正當性提供了全新的詮釋方式。循著“事實的規範性效力”概念的邏輯，我們(men) 必須更多地關(guan) 注憲法保障製度，讓憲法獲得良好的製度性運作。而此種憲法保障製度的運作，又必然是一個(ge) 兼有政治性與(yu) 司法性的方式，而且會(hui) 是一個(ge) 政治性逐漸趨淡，而司法性逐漸轉濃的過程。

誠如高全喜教授所主張的那樣，中國立憲主義(yi) 理想的實現是有階段性的，它是一個(ge) 從(cong) “非常政治”走向“日常政治”，或者說從(cong) “政治憲政主義(yi) ”走向“司法憲政主義(yi) ”的過程。而這兩(liang) 個(ge) 階段並不是涇渭分明的，前階段雖然以政治性為(wei) 主，但不可能絕對地排斥司法性，後階段則雖然以司法性為(wei) 主，但也不可避免地會(hui) 保留一定的政治性，前後階段之間的過渡是一個(ge) 漸進（而非跳躍）的過程。而憲法保障製度實際上是製憲的“輔助性配合機製”，它可以讓“製憲時刻”的理想與(yu) 光榮在“後製憲時期”獲得延續。而且在憲法保障製度的運作中，也必然存在一個(ge) 從(cong) “政治憲政主義(yi) ”向“司法憲政主義(yi) ”的過渡，通過此種漸進式過渡，才能最終實現“用政治憲政主義(yi) 之手摘取司法憲政主義(yi) 之果”[xxix]的理想，並讓憲法秩序獲得長久的安定性。