【伟德线上平台獨家專(zhuan) 訪之十五】

專(zhuan) 訪曾亦：國家已開始弘揚孝道，親(qin) 親(qin) 相隱是時候進入刑律了

受訪人簡介：曾亦，當代“大陸新儒家”代表性人物，同濟大學人文學院教授，經學研究所所長。著有《本體(ti) 與(yu) 工夫—湖湘學派研究》《共和與(yu) 君主—康有為(wei) 晚期政治思想研究》《春秋公羊學史》，主編《何謂普世？誰之價(jia) 值？》。

采訪人：任重（伟德线上平台主編）

受訪時間：西元2018年5月15日

【提要】

◆“親(qin) 親(qin) 相隱”是具有普世性的觀念和製度

◆文革中檢舉(ju) 揭發親(qin) 人的做法，是不道德行為(wei)

◆“大義(yi) 滅親(qin) ”有前提條件，不能簡單地違背“親(qin) 親(qin) ”原則

◆保守主義(yi) 在全球複興(xing) ，家庭倫(lun) 理開始回歸

◆製度上的複興(xing) 包括各個(ge) 方麵，法律製度的複古更化非常重要

【編者按：近期，中國中央電視台“今日說法”欄目播出專(zhuan) 題，有法律專(zhuan) 家針對一個(ge) 家人幫助嫌犯潛逃17年的案例時候說到：

“其實在我們(men) 新中國成立之後，對於(yu) 這種思想，基本上是持否定態度的，我們(men) 現行的刑事法治上，是不承認這種親(qin) 親(qin) 相隱思想的。最典型的比如說《刑法》中310條就規定了，這種窩藏罪和包庇罪，是不以你是不是親(qin) 屬，或者是親(qin) 屬之外的人來作為(wei) 條件的。所以說，即使是親(qin) 屬，隻要有窩藏和包庇行為(wei) ，也會(hui) 構成犯罪。包括我們(men) 《刑事訴訟法》也強調，凡是知道案件情況的人，都有作證的義(yi) 務，包括任何單位和個(ge) 人。”

就此問題，伟德线上平台專(zhuan) 訪了曾亦教授，現予發表，希望能促進思考和認識，並推動有關(guan) 問題的進一步解決(jue) 。】

【正文】

“親(qin) 親(qin) 相隱”是具有普世性的觀念和製度

伟德线上平台：在現代中國社會(hui) ，“親(qin) 親(qin) 相隱”還必須在法律中堅持麽(me) ？如果是的話，這種堅持具體(ti) 表現在哪裏？比如，對於(yu) 近親(qin) 屬的不同犯罪行為(wei) ，可以有著不同的相隱要求，即殺人罪不可以相隱，但在其他某些情況可以相隱，以及親(qin) 人可以選擇不作證，但是不能包庇或窩藏。請問您怎麽(me) 看待這個(ge) 問題？ 

曾亦：其實，無論是中國傳(chuan) 統法律，還是西方兩(liang) 千多年來的法律傳(chuan) 統，都主張“親(qin) 親(qin) 相隱”。因此，“親(qin) 親(qin) 相隱”並不是儒家特別主張的一種道德觀念和法律製度，其他民族都不同程度主張“親(qin) 親(qin) 相隱”，可以說，“親(qin) 親(qin) 相隱”是具有普世性的觀念和製度。與(yu) 之相反，社會(hui) 主義(yi) 中國的相關(guan) 法律規定，才是例外，是必須放棄的。

為(wei) 什麽(me) 呢？因為(wei) “親(qin) 親(qin) 相隱”這種觀念和製度背後有這樣一個(ge) 普遍性的前提，即“親(qin) 親(qin) ”原則。這種原則首先是血緣性的，但引伸開來，則在中國體(ti) 現為(wei) 最高的道德準則，也就是“仁”。所以，反對“親(qin) 親(qin) 相隱”，本身就是“不仁”。人類有始以來，就形成了父子、夫婦和兄弟等自然關(guan) 係，這是任何政治國家都無法否定的，從(cong) 而“親(qin) 親(qin) ”原則就構成了人類生活的基本前提。

或許，將來隨著生物科學的發展，很有可能會(hui) 消除這種關(guan) 係，如果人類真走到那一步，對人類是福是禍，卻很難說了。至於(yu) 現階段，隻有文革時因為(wei) 強調階級關(guan) 係，而把人類的各種自然和社會(hui) 關(guan) 係都還原成同誌和敵人這種簡單的階級關(guan) 係，所以我們(men) 才會(hui) 鼓勵親(qin) 屬之間的相互檢舉(ju) 和揭發，釀成了無數的人倫(lun) 慘劇。

我覺得，其中一個(ge) 重要原因就是，法律中“親(qin) 親(qin) 相隱”條款的缺失，無疑是應該為(wei) 此承擔責任的。所以，現行法律貫徹“親(qin) 親(qin) 相隱”的原則，應該目前傳(chuan) 統文化複興(xing) 的重要內(nei) 容，何須多疑！

至於(yu) “親(qin) 親(qin) 相隱”落實到具體(ti) 法律的製訂和實施中，則須參看傳(chuan) 統法律和西方法律的相應規定。

譬如，傳(chuan) 統法律一般對於(yu) 謀反、謀大逆和謀反這種大罪，是不適用“親(qin) 親(qin) 相隱”條款的；至於(yu) 殺人罪，則無論中西法律，基本上都主張可以相隱。還有相隱親(qin) 屬的範圍，傳(chuan) 統法律是比較寬泛的，包括同居親(qin) 屬、大功以上親(qin) 屬，還有外祖父母與(yu) 外孫、嫂叔這種小功親(qin) 屬，可見相隱範圍是很大的。

至於(yu) 西方國家，英美法係的容隱親(qin) 屬範圍較小，一般限於(yu) 配偶；而大陸法係的容隱範圍較大，如1976年《德國刑法典》規定容隱範圍為(wei) 直係血親(qin) 及姻親(qin) 、配偶、未婚配偶、兄弟姐妹、兄弟姐妹之配偶、配偶之兄弟姐妹，還包括曾為(wei) 姻親(qin) 者、義(yi) 父母子女、監護人和被監護人等，可見是相當大的。

總之，中國將來要實施“親(qin) 親(qin) 相隱”製度，可折衷古今中西的各種法律以及中國目前的現實情況，具體(ti) 裁量考慮。

文革中檢舉(ju) 揭發親(qin) 人的做法，是不道德行為(wei)

伟德线上平台：在目前中央實施弘揚中國傳(chuan) 統文化的整個(ge) 戰略背景下，您如何看待中國傳(chuan) 統法律中的“親(qin) 親(qin) 相隱”製度？

曾亦：“親(qin) 親(qin) 相隱”這種觀念，可以追溯到人類早期，應該與(yu) 血親(qin) 複仇這種古老習(xi) 俗有關(guan) 。至於(yu) 在中國，除了《論語》中孔子“子為(wei) 父隱，父為(wei) 子隱，直在其中”的經典主張以及《孟子》“竊負而逃”的設計外，還較多體(ti) 現在《春秋》對當時曆史事實的評判中。

譬如，公子牙、慶父有弑君之罪，而叔姬有道淫之罪，《公羊傳(chuan) 》都主張“親(qin) 親(qin) 相隱”。到了秦國，雖然商鞅製訂了株連之刑，並“獎勵告奸”，但是，在秦律中卻最早體(ti) 現了“親(qin) 親(qin) 相隱”的原則，即“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽”，可見，至少子女告父母還是不允許的。

漢武帝以後，隨著儒家地位的上升，其價(jia) 值觀念開始影響到法律的製訂和施行，其中，最為(wei) 標誌性的事件就是漢宣帝地節四年所下的詔書(shu) ，其中這樣說道：“父子之親(qin) 、夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結於(yu) 心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”

可見，朝廷完全是站在“親(qin) 親(qin) ”之情的角度，肯定了親(qin) 屬之間相互隱匿罪行的合理性，即將“親(qin) 親(qin) 相隱”視為(wei) 仁愛之心的體(ti) 現。顯然，站在傳(chuan) 統倫(lun) 理的立場，文革中那些檢舉(ju) 揭發親(qin) 人的做法，自然是大不仁的不道德行為(wei) 。

“親(qin) 親(qin) 相隱”這種觀念在後世不斷得到強化，相隱的親(qin) 屬範圍也不斷擴大，即由對直係尊親(qin) 的容隱擴大到五服親(qin) 屬乃至同居無服親(qin) 的範圍。我們(men) 看唐律那裏，其中有“同居相為(wei) 隱”一條，明確規定：“諸同居，若大功以上親(qin) 及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為(wei) 隱；部曲、奴婢為(wei) 主隱：皆勿論，即漏露其事及擿語消息亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。”

唐律中的這個(ge) 規定，對於(yu) 以孝道為(wei) 核心的儒家倫(lun) 理，起到了製度性的保障作用，並一直沿用到後來宋、明、清的曆代法律，基本沒有什麽(me) 變化。

可以說，儒家及曆代朝廷主張“親(qin) 屬相隱”，這不僅(jin) 符合中國社會(hui) 的基本特點，而且體(ti) 現了“親(qin) 親(qin) 尊尊”這樣一個(ge) 具有普世性的價(jia) 值維度。

“大義(yi) 滅親(qin) ”有前提條件，不能簡單地違背“親(qin) 親(qin) ”原則

伟德线上平台：儒家除了主張“親(qin) 親(qin) 相隱”之外，還存在“大義(yi) 滅親(qin) ”的提法，您是如何看待這兩(liang) 者的關(guan) 係的？尤其是在現代法律體(ti) 係中，如何協調兩(liang) 者的關(guan) 係。

曾亦：“大義(yi) 滅親(qin) ”的明確說法，最早見於(yu) 《左傳(chuan) 》。

當時衛國有個(ge) 大臣叫石碏，其子石厚幫助衛國公子州籲殺掉了當時的國君衛桓公，後來石碏設計擒殺了州籲和石厚。關(guan) 於(yu) 此事，《左傳(chuan) 》有這樣一個(ge) 評價(jia) ：“石碏，純臣也。惡州籲而厚與(yu) 焉，大義(yi) 滅親(qin) ，其是之謂乎！”在這個(ge) 例子中，石蠟殺子所依據的“大義(yi) ”，顯然就是儒家素來主張的“君臣之義(yi) ”，就是說，石厚弑君之罪因為(wei) 有悖於(yu) 君臣大義(yi) ，故其父據此大義(yi) 而滅其子。

不難發現，儒家主張的“大義(yi) 滅親(qin) ”是有一定前提限製的：

其一，其罪有悖於(yu) 父子、君臣之義(yi) 。其二，卑幼有罪，唯尊長得滅之。換言之，如果是自己的父母、祖父母違背了“大義(yi) ”，則子女通常不能告發，更不能親(qin) 手誅殺，從(cong) 而普遍會(hui) 陷於(yu) “忠孝難兩(liang) 全”的倫(lun) 理困境。

譬如，晉朝時有個(ge) 名叫李忽的女子，發現其父打算叛國投敵，就把其父殺了，但是，當時官府認為(wei) 李忽“無人子之道”，遂處其以死刑。可見，“大義(yi) 滅親(qin) ”還是有前提條件的，不能純粹為(wei) 了“大義(yi) ”就簡單地違背“親(qin) 親(qin) ”的原則。

後來，這個(ge) 限製條件在唐律中得到比較明確的規定。剛才提到的“同居相為(wei) 隱”一條，裏麵就有一種例外情況，即當親(qin) 屬犯了謀反、謀大逆、謀叛這三種“十惡不赦”的重罪時，這條法律就不適用了。而這三種重罪，大致相當於(yu) 《左傳(chuan) 》講的“君臣大義(yi) ”。

不過，還有一些極端的情況，就是天子的父親(qin) 有罪當怎麽(me) 辦？

《孟子》舉(ju) 了一個(ge) “竊負而逃”的例子，當然這隻是個(ge) 假設。按照這個(ge) 假設，舜的父親(qin) 犯了殺人罪，因為(wei) 舜是天子，是立法者，本身不能夠徇私枉法，該怎麽(me) 辦呢？按照孟子的解決(jue) 辦法，舜隻能放棄君位，“竊負而逃，遵海濱而處”。

就是說，舜放棄天子的資格，也就放棄了天子所要承擔的責任，而純粹成全其作為(wei) 孝子的責任而已。這用董仲舒的話說，就是“屈民而伸君”。在這個(ge) 例子中，即便父親(qin) 犯了殺了罪，子女也沒有告發的道理，更遑論執法了。

到了後周的時候，出現了一個(ge) 類似的真實例子。

據《新五代史》記載，後周世宗柴榮是太祖郭威的養(yang) 子，即位後，其生父柴守禮曾殺人於(yu) 市，有司奏聞，而世宗不問其罪。按照古禮，世宗既已繼太祖郭威為(wei) 後，則柴守禮不過“本生父”而已，世宗當降一等服喪(sang) ，換言之，世宗不必像親(qin) 生兒(er) 子那麽(me) 盡孝了。

但是，世宗卻依然沒有治其父罪，這與(yu) 舜的態度是一 樣的。差別在於(yu) ，世宗卻沒有因此放棄天子之位。這用董仲舒的話說，就是“屈君而伸天”，是因為(wei) 世宗作為(wei) “天子”的責任更重，而作為(wei) “人子”責任為(wei) 輕。

後來歐陽修對世宗這種做法大加讚許，認為(wei) 孟子的方案隻是“為(wei) 世立言”的需要，但落實到現實中，世宗雖然有“失刑”之過，但卻符合孝道，而後者的份量更重，故歐陽修許世宗為(wei) “知權”。

在柴世宗處理本生父犯罪這件事情上，其實有一個(ge) 輕重的考量。就是說，世宗不問父親(qin) 之罪，雖屬枉法失刑，但造成的後果並不重；但是其個(ge) 人卻盡到了孝子的責任，且世宗作為(wei) 天子，這種行為(wei) 還給天下人樹立了一個(ge) 很好的榜樣，使孝道得到伸張，所以更有價(jia) 值，份量更重。世宗因此輕重相權，就自然寬縱其父罪了。

而對於(yu) 社會(hui) 主義(yi) 中國來說，不僅(jin) 主張國家利益至上，而且，基本上不承認“親(qin) 親(qin) ”的價(jia) 值，或者說，“親(qin) 親(qin) ”的價(jia) 值隻局限於(yu) 家庭，如此兩(liang) 相權衡比較，法律正義(yi) 之重自然是遠高於(yu) 家庭孝道之輕了。

不過，自十八大以來，隨著傳(chuan) 統文化的全麵複興(xing) ，無論社會(hui) ，還是政府，都意識到家庭及其倫(lun) 理的重要性，於(yu) 是孝道的價(jia) 值將會(hui) 變得越來越重。就此而言，2012年修訂的《刑事訴訟法》第188條，其中豁免了被告人的配偶、父母和子女出庭作證的義(yi) 務，可以說，這朝著中國傳(chuan) 統法係中“親(qin) 屬相隱”條款的回歸，邁出了可喜的第一步。

保守主義(yi) 在全球複興(xing) ，家庭倫(lun) 理開始回歸

尤其在傳(chuan) 統文化複興(xing) 的這樣一種大背景中，這一步包含了更多的意義(yi) 。我們(men) 有理由期待著，隨著現代中國人對親(qin) 情份量和孝道價(jia) 值的重視，“親(qin) 親(qin) 相隱”原則遲早會(hui) 在法律中得到體(ti) 現，從(cong) 而使中國目前的法律不僅(jin) 接續到數千年中國法律的傳(chuan) 統，而且也是對世界法律主流精神的回歸。

自上世紀七十年代以來，人類進入了保守主義(yi) 在全球複興(xing) 的時代。我們(men) 不難看到，不論是在西方世界，還是在伊斯蘭(lan) 世界，都不同程度地出現了傳(chuan) 統價(jia) 值的回歸，並且，這種回歸還表現在傳(chuan) 統價(jia) 值落實為(wei) 具體(ti) 性的製度變革，既有政治、法律方麵的，也有社會(hui) 、家庭方麵的。

就中國來說，在最近的一、二十年，也多少體(ti) 現了這麽(me) 一種回歸，其中，家庭倫(lun) 理的回歸無疑占有非常重要的地位。問題在於(yu) ，這樣一種傳(chuan) 統倫(lun) 理如何在製度上得到更有效的保障和落實呢？

我覺得，其中非常重要的舉(ju) 措，就是應當恢複傳(chuan) 統法律中“親(qin) 親(qin) 相隱”的條款。尤其對於(yu) 中國來說，法律從(cong) 來就不是維護個(ge) 體(ti) 、集體(ti) 以及國家現實利益的工具，而是有著更高的價(jia) 值追求，而在古代中國，這就是“仁愛”。

可以說，正是出於(yu) 傳(chuan) 統文化中的“仁愛”精神，曆朝才會(hui) 製訂“親(qin) 親(qin) 相隱”及相關(guan) 的一係列法律條款，從(cong) 而使“仁愛”真正在社會(hui) 現實中得到保障和落實。

西方近現代“親(qin) 親(qin) 相隱”法律製度不同於(yu) 古代，被視為(wei) 個(ge) 體(ti) 的權利而非義(yi) 務

伟德线上平台：現在西方主要國家的法律中，是否還保留有“親(qin) 親(qin) 相隱”的條款？ 

曾亦：我們(men) 前麵說過，“親(qin) 親(qin) 相隱”這項法律製度是“親(qin) 親(qin) ”原則的體(ti) 現，具有某種普世性，因此，無論作為(wei) 一種觀念，還是一項法律製度，在西方的起源也是很早的。

譬如，在古希臘，智者遊敘弗倫(lun) 告發父親(qin) 殺人，就受到了蘇格拉底的非難。後來，古羅馬法就有親(qin) 屬相隱的明確法律規定，不僅(jin) 親(qin) 屬之間不能相互作證，而且，子女告發家長還會(hui) 喪(sang) 失繼承權，甚至任何公民都有權對其提起刑事訴訟。

到了近現代，西方法律依然有“親(qin) 親(qin) 相隱”的條款，不過，其中的理由跟古希臘不盡相同，更多出於(yu) 意誌自由和個(ge) 人權利的考慮。換言之，我包庇和隱匿親(qin) 屬的罪行，以及拒絕作證，甚至作偽(wei) 證等，不同於(yu) 古代是一種義(yi) 務，而是視為(wei) 個(ge) 體(ti) 的權利。

譬如，法、德、意等國的訴訟法規定近親(qin) 屬可以拒絕作證，1975年的《法國刑法典》和1976年的《德國刑法典》則規定四親(qin) 等或二親(qin) 等以內(nei) 的血親(qin) 和姻親(qin) 有權為(wei) 親(qin) 屬隱罪。

不僅(jin) 如此，前社會(hui) 主義(yi) 國家也保留了親(qin) 屬容隱的內(nei) 容。

譬如，東(dong) 德刑訴法規定近親(qin) 屬有拒絕作證的權利，捷克斯洛法克刑法則規定近親(qin) 窩藏包庇一般犯罪不罰，不過，社會(hui) 主義(yi) 國家因為(wei) 缺乏對個(ge) 人權利的保護，所以將國家利益視為(wei) 至高無上。因此，包括中國在內(nei) 的所有社會(hui) 主義(yi) 國家法律都主張親(qin) 屬有叛國、破壞公共財產(chan) 等罪行時，親(qin) 屬是不能包庇的。

這與(yu) 資本主義(yi) 國家不同，現代德、法、意等國甚至公然規定包庇藏匿間諜、叛逆、侵略戰爭(zheng) 等重罪親(qin) 屬者不罰。

由此可見，社會(hui) 主義(yi) 各國在這方麵的規定，反而接近唐以後法律的限製性條款。

製度上的複興(xing) 包括各個(ge) 方麵，法律製度的複古更化非常重要

伟德线上平台：新中國成立以後，為(wei) 什麽(me) “親(qin) 親(qin) 相隱”原則從(cong) 法律中消失了，其思想根源和理論依據是什麽(me) ？ 

曾亦：其實，直到民國時的法律還保留了“親(qin) 親(qin) 相隱”的條款。譬如，1935年的民國刑法就規定，近親(qin) 屬可以拒絕作證，並為(wei) 了近親(qin) 屬利益而藏匿人犯、湮滅證據、便利脫逃、銷贓匿贓者，得免刑或減輕其刑等。

那麽(me) ，為(wei) 什麽(me) 共產(chan) 黨(dang) 領導的新中國建立以後，就徹底放棄了“親(qin) 親(qin) 相隱”的條款呢？我想，大概有這樣幾方麵原因：

其一，無論是傳(chuan) 統中國，還是西方國家，都認同家庭和血緣的價(jia) 值，而對社會(hui) 主義(yi) 中國來說，則完全把國家建立在分散個(ge) 人之整合的基礎上，故以消極甚至否定的態度對待包括血緣在內(nei) 的所有關(guan) 係。可以說，社會(hui) 主義(yi) 中國實際上是以階級關(guan) 係取代了父子、夫婦、兄弟等一切關(guan) 係，因而自然不會(hui) 承認基於(yu) 這些人倫(lun) 關(guan) 係並保護這些關(guan) 係的“親(qin) 親(qin) 相隱”製度。

其二，傳(chuan) 統中國包括古代西方的容隱製度，很大程度上基於(yu) 對尊長或家長權力的保護，但中國自“五四”以來，卻視為(wei) 所謂的父權和族權而加以批評，怎麽(me) 還可能相反立法去保護這種權力呢？

其三，近代西方人重視意誌自由和個(ge) 人權利的保護，從(cong) 而將這種觀念與(yu) 古代親(qin) 屬容隱的製度結合起來，而且，古代社會(hui) 常有所謂“大義(yi) 滅親(qin) ”的限製前提，但到了近現代西方人那裏，則似乎擴大了容隱行為(wei) 的範圍，即便叛國罪也可為(wei) 之容隱。

與(yu) 之相反，社會(hui) 主義(yi) 中國則將國家和集體(ti) 利益視為(wei) 至高無上，而個(ge) 人權利的保護則長期以來得不到重視，所以，“親(qin) 親(qin) 相隱”的觀念和製度由於(yu) 與(yu) 集體(ti) 和國家利益的抵觸，而被法律所忽視了，甚至在法律上強化了種種不得包庇和隱匿的條款。

近幾十年來，隨著以儒家為(wei) 代表的傳(chuan) 統文化的複興(xing) ，包括家庭在內(nei) 的種種傳(chuan) 統價(jia) 值日益受到人們(men) 的重視，我們(men) 相信，這種複興(xing) 不僅(jin) 僅(jin) 是觀念上的，而且還應該是製度上的。製度上的複興(xing) 包括各個(ge) 方麵，其中，法律製度的複古更化是非常重要的。

可以說，2012年《刑事訴訟法》中對親(qin) 屬作證條款的修正，體(ti) 現了這種傳(chuan) 統文化複興(xing) 的一部分，尤其與(yu) 18大以來的文化複興(xing) 總體(ti) 戰略是一致的。我們(men) 看到，在這樣一個(ge) 世界性的保守主義(yi) 回歸的大潮中，教育和文化方麵的步子走得更快一些，但包括法律在內(nei) 的各種製度方麵的複興(xing) 還剛剛開始，但畢竟邁出了可喜的一步。

因此，這樣一種複興(xing) 的方向，不僅(jin) 是與(yu) 兩(liang) 千多年的中華法係傳(chuan) 統接軌，而且也將是與(yu) 世界文明的大潮流、大趨勢接軌。